Parecer em Ação Direta de Inconstitucionalidade

Processo n. 0193673-07.2013.8.26.0000

Requerente: Prefeito do Município de São José do Rio Preto

Requerido: Presidente da Câmara Municipal de São José do Rio Preto

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n. 11.275/2012 do Município de São José do Rio Preto que revogou a Lei n. 10.578/2010. Norma revogada que cuidava do sistema de reuso de água da chuva, para utilização não potável em condomínios, clubes, entidades, conjuntos habitacionais e demais imóveis residenciais. Improcedência da ação. 1. Criação do sistema de reuso de água de chuva no Município de São José do Rio Preto. Questão atinente às posturas municipais, incentivando o reuso de água de chuva, não caracterizando a iniciativa parlamentar violação à separação dos poderes porque não respeita à reserva de iniciativa legislativa nem a de Administração. Improcedência da ação.

Colendo Órgão Especial:

Tratam estes autos de ação direta de inconstitucionalidade em face da Lei nº 11.275, de 11 de dezembro de 2012, do Município de São José do Rio Preto, de iniciativa parlamentar, que “Revoga na íntegra a Lei Municipal nº 10.578, de 22 de fevereiro de 2010”.

Sustenta o requerente que a lei é inconstitucional, pois revogou diploma normativo que disciplinava matéria que não comporta iniciativa do legislativo, violando, também, o princípio da separação dos poderes. Aduz, também, que, ainda que por meio de revogação de outra lei, a Câmara Municipal acabou por dispor sobre serviços e atribuições dos órgãos públicos. Daí, a afirmação de violação do art. 5º e 144 da Constituição Estadual, bem como aos art. 41, III, 63,64, XXIII e XXVI, da Lei Orgânica Municipal.

Foi indeferida a liminar para a suspensão da eficácia do ato normativo impugnado (fl. 31/32).

O autor interpôs agravo regimental (fls. 37/53), ao qual foi negado provimento, por meio do v. acórdão de fls. 57/60.

Citado regularmente (fl. 64), o Procurador-Geral do Estado deixou de oferecer manifestação.

Devidamente notificado (fl. 65), o Presidente da Câmara Municipal apresentou informações às fls. 67/69, atendo-se ao processo legislativo.

O pedido não procede.

Inicialmente, a eventual colisão da lei local com dispositivos da Lei Orgânica do Município não merece cognição é insuscetível nesta via, pois, o contencioso de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal tem como exclusivo parâmetro a Constituição Estadual ainda que remissiva ou reprodutora da Constituição Federal (art. 125, § 2º, Constituição Federal).

Portanto, qualquer alegação de incompatibilidade com a Lei Orgânica Municipal ou leis infraconstitucionais não merece cognição, tendo em vista que é “inviável a análise de outra norma municipal para aferição da alegada inconstitucionalidade da lei” (STF, AgR-RE 290.549-RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, 28-02-2012, m.v., DJe 29-03-2012).

Feita esta consideração, passa-se à análise de eventual inconstitucionalidade da lei impugnada.

A Lei nº 11.275, de 11 de dezembro de 2012, do Município de São José do Rio Preto, de iniciativa parlamentar, “Revoga na íntegra a Lei Municipal nº 10.578, de 22 de fevereiro de 2010”, promulgada pelo Presidente da Câmara Municipal, após rejeição do veto do Executivo.

A Lei nº 10.578, de 22 de fevereiro de 2010, também de iniciativa parlamentar, assim dispõe:

Art. 1º. Fica criado no Município de São José do Rio Preto o sistema de reuso de água de chuva, objetivando a instalação de reservatórios para captação e utilização de águas pluviais para uso não potável em condomínios, clubes, entidades, conjuntos habitacionais e demais imóveis residenciais, industriais e comerciais, como forma de:

a) Reduzir o consumo de água da rede pública e o alto custo de fornecimento da mesma;
b) Evitar a utilização de água potável onde esta não é necessária;
c) Despertar o sentido ecológico e financeiro com a finalidade de não desperdiçar o mais importante recurso natural do planeta;
d) Ajudar a conter as enchentes, represando parte da água que teria de ser drenada para galerias e rios;
e) Encorajar a conservação de água, a autossuficiência e uma postura ativa perante os problemas ambientais do Município.

Parágrafo Único - Entende-se por uso não potável a utilização específica para:

a) descarga em vasos sanitários;
b) irrigação de jardins;
c) lavagens de veículos;
d) limpeza de paredes e pisos em geral;
e) limpeza e abastecimento de piscinas;
f) lavagem de passeios públicos - calçadas;
g) lavagem de peças;
h) outras utilizações para as quais não seja necessária água potável.

Art. 2º. O sistema de que trata a presente Lei deverá obedecer aos seguintes requisitos:

I - Deverá ser instalado um sistema que conduza a água captada por telhados, coberturas, terraços e pavimentos descobertos ao reservatório;

II - O excesso da água contida pelo reservatório deverá preferencialmente infiltrar-se no solo, podendo ser despejada na rede pública de drenagem ou ser conduzida para outro reservatório para ser utilizada para finalidades não potáveis.

Art. 3º. Conforme a conveniência e a necessidade do proprietário, para o sistema a ser implantado, podem ser utilizados:

1 - filtros de descida e caixas d`água acima do nível do solo, para soluções mais simples;
2 - cisternas e filtros subterrâneos, para soluções mais completas de reciclagem.

Art. 4º. O Poder Público Municipal incentivará o sistema de cisternas disponibilizando os serviços técnicos e operacionais do SEMAE - Serviço de Abastecimento Municipal de Água e Esgoto de São José do Rio Preto, inclusive quanto à orientação para a instalação, operação, manutenção e utilização segura do sistema.

Parágrafo Único - Poderá ainda ser firmado convênio com entidades sem fins lucrativos para desenvolver o programa de reuso, oferecendo assessoria técnica, cursos e treinamentos.

Art. 5º. As despesas decorrentes da execução desta Lei correrão por conta das dotações orçamentárias próprias do Município e suplementadas se necessário.

Art. 6º. O Executivo regulamentará esta Lei no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data de sua publicação.”

Não há inconstitucionalidade na revogação da Lei 10.578/2010, a qual visou incentivar o reuso de água de chuva no Município de São José do Rio Preto.

A lei revogada cuidava de questão atinente às posturas municipais, incentivando o reuso de água de chuva e impondo restrições ao direito de construir, não caracterizando a iniciativa parlamentar violação à separação dos poderes, porque não respeita à reserva de iniciativa legislativa nem a de Administração.

A matéria, embora tenha relação como o uso e ocupação do solo, não demanda realização de planejamento e estudos técnicos, haja vista que não está relacionada com o crescimento ordenado da cidade, este sim reclama aquelas providências prévias.

A lei revogada cuidava de medidas que tinham por objetivo a tutela do meio ambiente e de seus recursos. Refere-se à disciplina do direito de construir, porém não em proporção que possa interferir no ordenamento urbanístico da cidade que exige prévio planejamento e estudo técnico.

Assim, cuidava de matéria não reservada à iniciativa do poder executivo, de forma que a sua revogação, por meio de lei de iniciativa parlamentar, não viola aos arts. 180, II e V e 181 da Constituição Estadual.

Não há, da mesma forma, ofensa ao art. 5º da Constituição do Estado, em razão da iniciativa parlamentar referente a tal dispositivo legal.

No ponto, não parece que a matéria objeto deste dispositivo constitua algo contido na reserva de iniciativa legislativa – que deve ser explícita – nem na denominada reserva da Administração que são decorrências do princípio da separação de poderes.

Trata-se de questão atinente às posturas municipais, incentivando o reuso de água da chuva e impondo obrigação positiva aos projetos edilícios.

A iniciativa reservada, como se sabe, constitui exceção à regra da iniciativa geral ou concorrente e, consoante lição básica de hermenêutica, as normas que estabelecem exceções às regras gerais só admitem interpretação restritiva, conforme ensina a doutrina:

“a distribuição das funções entre os órgãos do Estado (poderes), isto é, a determinação das competências, constitui tarefa do Poder Constituinte, através da Constituição. Donde se conclui que as exceções ao princípio da separação, isto é, todas aquelas participações de cada poder, a título secundário, em funções que teórica e normalmente competiriam a outro poder, só serão admissíveis quando a Constituição as estabeleça, e nos termos em que fizer. Não é lícito à lei ordinária, nem ao juiz, nem ao intérprete, criarem novas exceções, novas participações secundárias, violadoras do princípio geral de que a cada categoria de órgãos compete aquelas funções correspondentes à sua natureza específica” (J. H. Meirelles Teixeira. Curso de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, pp. 581, 592-593).

Fixadas estas premissas, as reservas de iniciativa legislativa a autoridades, agentes, entidades ou órgãos públicos diversos do Poder Legislativo devem sempre ser interpretadas restritivamente na medida em que, ao transferirem a ignição do processo legislativo, operam reduções a funções típicas do Parlamento e de seus membros. Neste sentido, colhe-se da Suprema Corte:

“A iniciativa reservada, por constituir matéria de direito estrito, não se presume e nem comporta interpretação ampliativa, na medida em que – por implicar limitação ao poder de instauração do processo legislativo – deve necessariamente derivar de norma constitucional explícita e inequívoca” (STF, ADI-MC 724-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 27-04-2001).

“As hipóteses de limitação da iniciativa parlamentar estão previstas, em numerus clausus, no artigo 61 da Constituição do Brasil --- matérias relativas ao funcionamento da Administração Pública, notadamente no que se refere a servidores e órgãos do Poder Executivo” (RT 866/112).

“A disciplina jurídica do processo de elaboração das leis tem matriz essencialmente constitucional, pois residem, no texto da Constituição - e nele somente -, os princípios que regem o procedimento de formação legislativa, inclusive aqueles que concernem ao exercício do poder de iniciativa das leis. - A teoria geral do processo legislativo, ao versar a questão da iniciativa vinculada das leis, adverte que esta somente se legitima - considerada a qualificação eminentemente constitucional do poder de agir em sede legislativa - se houver, no texto da própria Constituição, dispositivo que, de modo expresso, a preveja. Em conseqüência desse modelo constitucional, nenhuma lei, no sistema de direito positivo vigente no Brasil, dispõe de autoridade suficiente para impor, ao Chefe do Executivo, o exercício compulsório do poder de iniciativa legislativa” (STF, MS 22.690-CE, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 17-04-1997, v.u., DJ 07-12-2006, p. 36).

Logo, os casos de iniciativa reservada são apenas aqueles expressamente previstos na Constituição Estadual (art. 24, § 2º, 1 a 6, e 174, I a III), mas nenhum deles prevê que as leis de polícia ou de posturas municipais devam ser iniciadas pelo Executivo, entendimento esse que, aliás, significa limitar a função normativa da Câmara, que seria transformada em mera chanceladora das proposituras do Executivo, situação inconcebível num Estado Democrático do Direito inaugurado pela Constituição de 1988.

Ademais, o dispositivo legal encontra amparo na competência comum conferida a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para protegerem o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas (art. 23, VI, da Constituição Federal).

Assim, o pedido deve ser julgado improcedente.

Porém, na remota possibilidade de procedência do pedido, com a consequente repristinação da Lei 10.578/10, deverá ser reconhecida, por arrastamento, a inconstitucionalidade de seu artigo 4º, que assim dispõe:

“Art. 4º. O Poder Público Municipal incentivará o sistema de cisternas disponibilizando os serviços técnicos e operacionais do SEMAE - Serviço de Abastecimento Municipal de Água e Esgoto de São José do Rio Preto, inclusive quanto à orientação para a instalação, operação, manutenção e utilização segura do sistema.

Parágrafo Único - Poderá ainda ser firmado convênio com entidades sem fins lucrativos para desenvolver o programa de reuso, oferecendo assessoria técnica, cursos e treinamentos.”

O referido ato normativo, de iniciativa parlamentar, é verticalmente incompatível com nosso ordenamento constitucional por violar o princípio federativo e o da separação de poderes, previstos nos arts. 5º e 47, II, XIV e XIX, a, da Constituição do Estado, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da Carta Paulista, os quais dispõem o seguinte:

“(...)

Art. 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

(...)

Art. 47 – Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição:

(...)

II – exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;

(...)

XIV – praticar os demais atos de administração, nos limites da competência do Executivo;

(...)

XIX - dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração estadual, quando não implicar em aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos;

(...)

Art. 144 – Os Municípios, com autonomia, política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”

O referido dispositivo acabou por disciplinar matéria que se encontra no âmbito da atividade administrativa do município, cuja organização, funcionamento e direção superior cabe ao Prefeito Municipal, com auxílio dos Secretários Municipais.

A instituição de espécie de programa de incentivo ao reuso de água de chuva, por meio de cisternas, com disponibilização de serviços técnicos e operacionais, configura matéria exclusivamente relacionada à Administração Pública, a cargo do Chefe do Executivo.

Trata-se de atividade nitidamente administrativa, representativa de atos de gestão, de escolha política para a satisfação das necessidades essenciais coletivas, vinculadas aos direitos fundamentais. Assim, privativa do Poder Executivo e inserida na esfera do poder discricionário da administração.

Não se trata, evidentemente, de atividade sujeita a disciplina legislativa. Logo, o Poder Legislativo não pode por meio de lei ocupar-se da administração, sob pena de se permitir que o legislador administre invadindo área privativa do Poder Executivo.

Quando o Poder Legislativo do Município edita lei disciplinando atuação administrativa, como ocorre, no caso em exame, em função da instituição de incentivo ao sistema de cisternas, com disponibilização de serviços técnicos e operacionais do SEMAE, invade, indevidamente, esfera que é própria da atividade do administrador público, violando o princípio da separação de poderes.

Cabe essencialmente à Administração Pública, e não ao legislador, deliberar a respeito da conveniência e da oportunidade da criação e implantação de programas e disciplina dos serviços públicos em benefício dos cidadãos. Trata-se de atuação administrativa que fundada em escolha política de gestão, na qual é vedada intromissão de qualquer outro poder.

A inconstitucionalidade, portanto, decorre da violação da regra da separação de poderes, prevista na Constituição Paulista e aplicável aos Municípios (arts. 5º, 47, II, XIV e XIX, a e 144).

É pacífico na doutrina, bem como na jurisprudência, que ao Poder Executivo cabe primordialmente a função de administrar, que se revela em atos de planejamento, organização, direção e execução de atividades inerentes ao Poder Público. De outro lado, ao Poder Legislativo, de forma primacial, cabe a função de editar leis, ou seja, atos normativos revestidos de generalidade e abstração.

Cumpre recordar aqui o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, anotando que “a Prefeitura não pode legislar, como a Câmara não pode administrar. (...) O Legislativo edita normas; o Executivo pratica atos segundo as normas. Nesta sinergia de funções é que residem a harmonia e independência dos Poderes, princípio constitucional (art.2º) extensivo ao governo local. Qualquer atividade, da Prefeitura ou Câmara, realizada com usurpação de funções é nula e inoperante”. Sintetiza, ademais, que “todo ato do Prefeito que infringir prerrogativa da Câmara – como também toda deliberação da Câmara que invadir ou retirar atribuição da Prefeitura ou do Prefeito – é nulo, por ofensivo ao princípio da separação de funções dos órgãos do governo local (CF, art. 2º c/c o art. 31), podendo ser invalidado pelo Poder Judiciário” (Direito municipal brasileiro, 15. ed., atualizada por Márcio Schneider Reis e Edgard Neves da Silva, São Paulo, Malheiros, 2006, p. 708 e 712).

Deste modo, quando a pretexto de legislar, o Poder Legislativo administra, editando leis que equivalem na prática a verdadeiros atos de administração, viola a harmonia e a independência que deve existir entre os poderes estatais.

A matéria tratada na lei encontra-se na órbita da chamada reserva da Administração, que reúne as competências próprias de administração e gestão, imunes a interferência de outro poder (art. 47, II e IX da Constituição Estadual - aplicável na órbita municipal por obra de seu art. 144), pois privativas do Chefe do Poder Executivo.

Ainda que se imagine que houvesse necessidade de disciplinar por lei alguma matéria típica de gestão municipal, a iniciativa seria privativa do Chefe do Poder Executivo, mesmo quando ele não possa discipliná-la por decreto nos termos do art. 47, XIX, da Constituição Estadual.

Assim, o artigo 4 º da Lei 10.578/10 ao regulamentar, ainda que parcialmente, um serviço público, de um lado, viola o art. 47, II e XIV, no estabelecimento de regras que respeitam à direção da administração e à organização e ao funcionamento do Poder Executivo, matéria essa que é da alçada da reserva da Administração, e de outro, ela ofende o art. 24, § 2º, 2, na medida em que impõe atribuição ao Poder Executivo.

Criar programas e disciplinar serviços públicos – precisamente o que se verifica na hipótese em exame - é matéria exclusivamente relacionada à Administração Pública, a cargo do Chefe do Executivo.

A declaração de inconstitucionalidade por arrastamento é possível sempre que: a) o reconhecimento da inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal torna despidos de eficácia e utilidade outros preceitos do mesmo diploma, ainda que não tenham sido impugnados; b) nos casos em que o efeito repristinatório restabelece dispositivos já revogados pela lei viciada que ostentem o mesmo vicio; c) quando há na lei dispositivos que não foram impugnados, mas guardam direta relação com aqueles cuja inconstitucionalidade é reconhecida.

Restabelecidos os efeitos da lei revogada, dá-se o que se chama de efeito indesejado, já havendo assentado o Supremo Tribunal Federal que:

"A reentrada em vigor da norma revogada nem sempre é vantajosa. O efeito repristinatório produzido pela decisão do Supremo, em via de ação direta, pode dar origem ao problema da legitimidade da norma revivida. De fato, a norma reentrante pode padecer de inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato nulificado. Previne-se o problema com o estudo apurado das eventuais consequências que a decisão judicial haverá de produzir. O estudo deve ser levado a termo por ocasião da propositura, pelos legitimados ativos, de ação direta de inconstitucionalidade. Detectada a manifestação de eventual eficácia repristinatória indesejada, cumpre requerer igualmente, já na inicial da ação direta, a declaração da inconstitucionalidade, e, desde que possível, a do ato normativo ressuscitado" (STF, ADI-MC 2.621-DF, Rei. Min. Celso de Mello, 01-08-2002).

Portanto, na remota hipótese da procedência da presente ação direta de inconstitucionalidade, com a consequente repristinação da Lei 10.578/10, deverá ser reconhecida a inconstitucionalidade, por arrastamento, do artigo 4º da referida lei.

Diante do exposto, aguarda-se seja o pedido julgado improcedente e, caso seja reconhecida a inconstitucionalidade da Lei 11.275/2013, seja reconhecida a inconstitucionalidade, por arrastamento, do artigo 4º da norma objeto de repristinação (Lei nº 10.578, de 22 de fevereiro de 2010, do Município de São José do Rio Preto).

São Paulo, 05 de fevereiro de 2013.

Nilo Spinola Salgado Filho

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

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