Parecer em Ação Direta de Inconstitucionalidade

Processo n. 0197779-12.2013.8.26.0000

Requerente: APAS – Associação Paulista de Supermercados

Requeridos: Prefeito e Presidente da Câmara do Município de Tatuí

Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Municipal n. 4.767, de 07 de junho de 2013, do Município de Tatuí. Obrigatoriedade da presença de empacotadores nos caixas de supermercados e estabelecimentos similares. Invasão da competência normativa federal. Procedência da ação. Lei municipal que traz obrigação aos supermercados e estabelecimentos similares, acerca do quadro de funcionários e de suas atribuições, ofende o art. 22, I, da CF e o artigo 144 da CESP, por tratar de matéria relativa a direito comercial e do trabalho, de competência exclusiva da União, que afasta a competência para legislar sobre assuntos de interesse local. Inexiste ofensa aos princípios da igualdade e da razoabilidade na exclusão de estabelecimentos menores da obrigação, tratando-se da correta aplicação do princípio da igualdade.

Colendo Órgão Especial:

1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade impugnando a Lei n. 4.767, de 07 de junho de 2013, do Município de Tatuí, que obriga supermercados e estabelecimentos similares, que possuam mais de cinco caixas de atendimento, a manter 01 (um) funcionário empacotador em cada caixa.

2. Argumenta o requerente que a lei municipal ofende o artigo 22, I, da Constituição Federal, e o artigo 144 da Constituição do Estado de São Paulo, por invadir a competência legislativa da União, e também o artigo 111 da Constituição Estadual, ao desrespeitar os princípios da igualdade e da razoabilidade.

3. Deferida a liminar (fl.68), o Prefeito Municipal prestou informações (fls.75/80), requerendo, preliminarmente, o reconhecimento da incompetência absoluta do E. Tribunal de Justiça para julgar a ação. Ainda em sede preliminar, sustenta a ilegitimidade ativa do requerente. No mérito, afirma que a lei derivou de competência local do Município de Tatuí, inexistindo, portanto, inconstitucionalidade.

4. A Procuradoria Geral do Estado deixou de defender o ato impugnado (fls.87/89).

5. O Presidente da Câmara Municipal também prestou informações (fls.91/92).

6. É o relatório.

7. A princípio, cumpre afastar as alegações preliminares trazidas pela Prefeitura Municipal.

8. Não há que se falar em incompetência desse E. Tribunal de Justiça para a apreciação da ação direta de inconstitucionalidade, sendo certo que a análise da existência, ou não, de ofensa a dispositivo da Constituição Estadual é matéria de mérito. Fato é que o requerente indicou os dispositivos impugnados na lei e o parâmetro de constitucionalidade na Constituição Estadual, de modo que a competência para julgar o pedido, por força do art. 74, inciso VI, da CESP, é do Tribunal de Justiça.

9. Maior razão não encontra o requerido quanto à alegação de ilegitimidade ativa.

10. A Carta Magna, em seu artigo 125, §2°, expressa que cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. Ou seja, cada ente federado estadual especificará os legitimados à ação direta de inconstitucionalidade, contanto que não a atribua a apenas um órgão.

11. No caso do Estado de São Paulo, a Constituição Estadual, em seu artigo 90, inciso V, confere a legitimidade a entidades sindicais ou de classe, de atuação estadual ou municipal, e que demonstrem seu interesse jurídico no caso.

12. Tratando-se de lei que cria obrigações de contratação de funcionários a supermercados e estabelecimentos comerciais similares, evidente o interesse da Associação Paulista de Supermercados, devendo ser afastada tal preliminar.

13. No mérito, a ação é procedente.

14. A norma local impugnada efetivamente extrapola os limites da autonomia municipal, radicados nos incisos I e II do art. 30 da Constituição Federal, e invade a competência legislativa exclusiva da União, contida no art. 22, I, da Constituição Federal.

15. Ora, a determinação de que os estabelecimentos mantenham um empacotador em cada caixa é matéria que afeta, evidentemente, o direito do trabalho e o direito comercial, pois trata do interesse geral da Federação, que não deve ser regulado em alguns municípios apenas, e que não pode ser enquadrado como questão local.

16. É o entendimento tomado por esta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer oferecido em ação direta de constitucionalidade similar:

“Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n. 6.186, de 23 de outubro de 2006, do Município de Guarulhos. Obrigação aos supermercados, hipermercados, atacadistas e estabelecimentos varejistas congêneres de fornecimento de sacolas plásticas aos clientes e da prestação do serviço de acondicionamento de mercadorias comercializadas. Preliminar. Diligência alvitrada. Necessidade de citação do Procurador-Geral do Estado. Invasão da competência normativa federal. Procedência da ação. Inconstitucionalidade da obrigação prevista em lei municipal aos supermercados, hipermercados e estabelecimentos congêneres do atacado e do varejo de fornecimento de sacolas plásticas aos seus clientes e prestação dos serviços de acondicionamento de mercadorias comercializadas, matéria que é da competência normativa federal e estadual (arts. 22, I, e 24, V, CF/88) e exorbita a predominância do interesse local.” (ADIN n. 0076335-46.2012.8.26.0000)

17. Também essa C. Corte de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar sobre a inconstitucionalidade de normas semelhantes, acolhendo o parecer acima indicado, e decidindo pela existência de ofensa aos dispositivos constitucionais em diversos julgados:

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Funcionários - Empacotadores junto ao caixa de supermercado. Fornecimento de sacolas. Lei municipal n°. 6.186/2006 que ‘institui a obrigatoriedade do fornecimento de sacolas plásticas e serviços de acondicionamento de mercadorias em supermercados, hipermercados, atacadista e estabelecimentos varejistas congêneres’. Preliminar afastada. Matéria relativa a direito de consumo e de trabalho afeta à competência da União e, concorrentemente, do Estado, se o caso. Usurpação de competência legislativa. Município que falece de interesse local para legislar sobre o assunto. Precedentes do C. Órgão Especial e do STF. Ação julgada procedente.” (ADIN n. 0076335-46.2012.8.26.0000 – Órgão Especial – Rel. Des. Cauduro Padin – J. 12/12/12)

“Incidente de inconstitucionalidade da Lei Municipal n° 5.853/16.12.2005, do Município de Mogi das Cruzes, regulamentada pelo Decreto n° 6.636/14.02.2006, que ‘Dispõe sobre a obrigatoriedade de prestação de serviços de acondicionamento ou embalagem de produtos adquiridos nos supermercados, hipermercados ou similares’ - norma que ostenta dicção em forma de um funil, de cujo bico emana, mal disfarçada de obrigação tendente a prestigiar os consumidores de supermercados, hipermercados ou estabelecimentos comerciais similares, exigência outra, real e efetiva, de contratação de empacotadores inconstitucionalidade manifesta matéria pertinente ao Direito Comercial e do Trabalho, da competência legislativa exclusiva da União, em face do que dispõe o art. 22, inc. I, da Constituição Federal - restrição, ainda, da livre iniciativa e da livre concorrência - violação, por fim dos princípios gerais da atividade econômica, porquanto nessa descabe intervenção municipal para coibir prática (caixas registradoras em supermercados desprovidas de empacotadores) que nem sombra tem de abusiva - incidente procedente” (Incidente de Inconstitucionalidade de Lei nº 169.957-0/0-00 – Órgão Especial - Rel. Des. Palma Bisson, j. 14/01/09)

18. Também o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a matéria, tem posicionado no sentido ora defendido:

“Vistos.

FEDERAÇÃO DO COMÉRCIO DE BENS E DE SERVIÇOS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL interpõe recurso extraordinário (folhas 128 a 148) contra acórdão proferido pelo Pleno do Tribunal de Justiça daquele Estado, assim ementado:

‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 4428/2001, DE SANTA MARIA/RS. LEI QUE ESTABELECE A OBRIGATORIEDADE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ACONDICIONAMENTO OU EMBALAGEM DAS COMPRAS EM ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS AUTODENOMINADOS DE SUPERMERCADOS E OU SIMILARES. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO, NA QUAL SE ALEGA A INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. INCONSTITUCIONALIDADE VERIDICADA NO QUE TANGE À OBRIGATORIEDADE DA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO PARA A REALIZAÇÃO DA TAREFA. AÇÃO PROCEDENTE, EM PARTE. VOTOS VENCIDOS NO SENTIDO DE PROCEDÊNCIA TOTAL E TAMBÉM DE IMPROCEDÊNCIA. VOTO VENCIDO JULGANDO EXTINTO O FEITO POR INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO’ (fl. 87).

Insurge-se, no apelo extremo, fundado na alínea ‘a’ do permissivo constitucional, contra suposta violação dos artigos 22, inciso I, 30 e 170, da Constituição Federal, consubstanciada pela rejeição da alegada inconstitucionalidade da Lei nº 4.428/01, do Município de Santa Maria (RS), que dispõe sobre a obrigatoriedade de acondicionamento e embalagem das compras em estabelecimentos comerciais.

Processado sem contrarrazões, o recurso não foi admitido, na origem (folhas 164 a 170), o que ensejou a interposição de agravo de instrumento (apensado a estes), ao que o eminente Ministro Sepúlveda Pertence deu provimento, determinando a subida do recurso extraordinário.

Por fim, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República é pela conversão do julgamento em diligência ou pelo improvimento do recurso (folhas 182 a 184).

Decido.

(...)

Quanto ao mérito, a irresignação merece prosperar.

A decisão recorrida considerou válida a referida legislação, à exceção da norma de seu artigo 2º, sob o fundamento de que as demais disposições constantes desse diploma legal não indicariam usurpação da competência legislativa privativa da União.

Sem razão, contudo.

A norma tida por inconstitucional, pelo acórdão recorrido, impunha que todo estabelecimento comercial incluído na obrigatoriedade por ela imposta, contasse com pelo menos um funcionário uniformizado e identificado para a prestação dos serviços de acondicionamento ou embalagem dos produtos adquiridos por seus clientes, para cada máquina registradora em operação.

Já as normas reputadas constitucionais, a par de obrigarem os aludidos estabelecimentos a manter esse tipo de serviço à disposição de seus clientes, também lhes impunha a contratação de pessoas para desempenhá-lo.

Ora, essa norma legal, ainda mais que a anteriormente referida, implica em ingerência na organização interna de estabelecimentos comerciais, acarretando a obrigatoriedade da contratação de pessoas para desempenhar funções que especifica, numa clara invasão da competência legislativa exclusiva que a Constituição Federal reserva à União.

Inúmeros são os precedentes desta Corte, a fulminar iniciativas análogas, o que vem ocorrendo desde a convolação, pelo Pleno desta Corte, da medida cautelar deferida pelo então Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Octavio Gallotti, nos autos da ADI nº 669/RJ, decisão essa que restou assim ementada:

‘Argüição de inconstitucionalidade de norma estadual que obriga ‘as organizações de supermercados e congêneres a manterem pelo menos um funcionário, por cada maquina registradora, cuja atribuição seja o acondicionamento de compras ali efetuadas’ (Lei n. 1.914-91, do Rio de Janeiro). Relevância da fundamentação do pedido, deduzida perante os artigos 22, I e parágrafo único e 24, parágrafo 3., da Constituição Federal. Perigo da demora caracterizado pelo elevado montante da multa estipulada para o caso de descumprimento da obrigação’ (DJ de 29/05/92).

Quando do julgamento do RE nº 313.060/SP, afastou a Segunda Turma desta Corte a possibilidade de que legislação municipal invadisse a competência cominada à União, sobre o tema, de forma análoga à efetuada na hipótese ora em análise. Sua ementa assim dispõe:

‘LEIS 10.927/91 E 11.262 DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. SEGURO OBRIGATÓRIO CONTRA FURTO E ROUBO DE AUTOMÓVEIS. SHOPPING CENTERS, LOJAS DE DEPARTAMENTO, SUPERMERCADOS E EMPRESAS COM ESTACIONAMENTO PARA MAIS DE CINQÜENTA VEÍCULOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. O Município de São Paulo, ao editar as Leis l0.927/91 e 11.362/93, que instituíram a obrigatoriedade, no âmbito daquele Município, de cobertura de seguro contra furto e roubo de automóveis, para as empresas que operam área ou local destinados a estacionamentos, com número de vagas superior a cinqüenta veículos, ou que deles disponham, invadiu a competência para legislar sobre seguros, que é privativa da União, como dispõe o art. 22, VII, da Constituição Federal. 2. A competência constitucional dos Municípios de legislar sobre interesse local não tem o alcance de estabelecer normas que a própria Constituição, na repartição das competências, atribui à União ou aos Estados. O legislador constituinte, em matéria de legislação sobre seguros, sequer conferiu competência comum ou concorrente aos Estados ou aos Municípios. 3. Recurso provido’ (Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 24/02/06).

Cite-se, em arremate, a existência de precedentes específicos sobre o tema, recentemente proferidos pelo ilustre Ministro Celso de Mello, em decisões monocráticas, que ora transcrevo:

(...)

‘O presente recurso extraordinário foi interposto contra decisão, que, proferida em sede de fiscalização abstrata de constitucionalidade (CF, art. 125, § 2º), pelo Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 126):

‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

É inconstitucional artigo de Lei Municipal que estabelece, aos, hipermercados ou similares, a obrigatoriedade de haver, para cada máquina registradora em operação, um funcionário encarregado da prestação de serviços de acondicionamento ou embalagem dos produtos adquiridos pelos clientes. Violação da competência privativa da União, para legislar sobre do trabalho, além de afronta aos princípios da livre iniciativa e de livre concorrência. Incidência dos arts. 22, I e 170, da Constituição Federal, em combinação com os arts. 8º e 157, V, da Constituição Estadual.

Ação Julgada procedente. Votos vencidos.

AÇÃO JULGADA PROCEDENTE, EM PARTE.’

A parte recorrente, ao deduzir o presente apelo extremo, sustentou que o Tribunal ‘a quo’ teria transgredido os preceitos inscritos nos artigos 22, inciso I, 30 e 170, IV e parágrafo único, todos da Constituição da República.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República, Dra. SANDRA CUREAU, ao opinar pelo conhecimento e provimento do recurso extraordinário em questão (fls. 196/200), formulou parecer assim ementado (fls. 196):

‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI MUNICIPAL. COMPETÊNCIA. I. LEI QUE DISPÕE ACERCA DA OBRIGATORIEDADE DE E CONGÊNERES PRESTAREM SERVIÇOS DE ACONDICIONAMENTO E EMPACOTAMENTO DE PRODUTOS, COMERCIALIZADOS NOS MESMOS, BEM COMO PREVÊ A CONTRATAÇÃO DE PESSOAS PARA REALIZAREM SOBREDITO SERVIÇO. II. VIOLAÇÃO AO ART. 22, I, DA CF, QUE DETERMINA COMPETIR PRIVATIVAMENTE À UNIÃO LEGISLAR SOBRE COMERCIAL E DO TRABALHO. III. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA. IV. PRECEDENTES. V. PARECER PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO.’

Entendo assistir plena razão à douta Procuradoria Geral da República, cujo parecer evidencia que o acórdão ora questionado dissente do entendimento que o Supremo Tribunal Federal firmou no exame de controvérsia idêntica à debatida nesta sede recursal.

Isso significa, portanto, que a pretensão recursal ora deduzida revela-se plenamente acolhível, considerada a diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na apreciação do litígio em debate (RTJ 141/80, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – RTJ 150/726-727, Rel. Min. ILMAR GALVÃO).’

Ante o exposto, nos termos do artigo 557, § 1º - A, do Código de Processo Civil, conheço do recurso e lhe dou provimento, para julgar a ação procedente, declarando a inconstitucionalidade da Lei nº 4.428/01, do Município de Santa Maria (RS)” (STF, RE 470.933-RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 17-06-2010, DJe 04-08-2010).

“O recurso extraordinário a que se refere o presente agravo de instrumento foi interposto contra decisão, que, proferida em sede de fiscalização abstrata de constitucionalidade (CF, art. 125, § 2º), pelo Pleno do E. Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 240):

‘Ação Direta de Inconstitucionalidade - Lei Municipal nº 4.984/1995 – Lei que obriga à contratação de empacotadores para os estabelecimentos comerciais de gêneros alimentícios na Cidade do Salvador (e similares). Preliminares Rejeitadas. Matéria relevante, cujo impacto social atingirá os usuários dos ou congêneres, que desejam a comodidade, a presteza, a eficácia, o conforto e melhor atendimento na prestação do serviço. Competência do Município do Salvador legislar sobre assunto de interesse. Constitucionalidade da Lei em voga. Rejeitadas as Preliminares, e, no mérito a Improcedência da Ação de Inconstitucionalidade.’

A parte agravante, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o Tribunal ‘a quo’ teria transgredido os preceitos inscritos nos artigos 22, inciso I, 30, I, e 170, IV c/c o art. 1º, IV, todos da Constituição da República.

A análise dos autos evidencia que o acórdão mencionado diverge da diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na éria em referência. Isso significa, portanto, que a pretensão recursal deduzida revela-se plenamente acolhível, considerada a diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na apreciação do litígio em debate. (RTJ 141/80, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – RTJ 150/726-727, Rel. Min. ILMAR GALVÃO).” (AI n. 751.420/BA -
Rel: Min. Celso de Mello - J. 18/12/2009)

19. Evidenciada a ofensa à Constituição Estadual.

20. E nem cabe alegar que a lei municipal ora tratada encontra fundamento na competência prevista no art.30, I e II, da Constituição Federal, pois a matéria foi elencada pela Carta Magna como de competência exclusiva da União.

21. Neste sentido, o Supremo já explicitou que:

“(...) 2. A competência constitucional dos Municípios de legislar sobre interesse local não tem o alcance de estabelecer normas que a própria Constituição, na repartição das competências, atribui à União ou aos Estados. (...)” (RE 313060/SP - Relatora:  Min. Ellen Gracie – J. 29/11/2005 - Órgão Julgador:  Segunda Turma)

22. Analisando tal argumento jurídico, o ilustre desembargador Sousa Lima, desse E. Tribunal de Justiça, decidiu que:

"(...) salienta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 22, incisos I, atribuiu competência à União para legislar, dentre outros temas, sobre direito comercial e trabalhista. Pela técnica de repartição de competências adotada na Lei Maior, aos Municípios somente cumpre regular tais matérias de modo específico, atendendo às suas particularidades locais, através da competência suplementar. Assim, quando definiu as competências dos entes municipais houve por deferir-lhes de modo suplementar relativamente a legislação federal e estadual, sempre para a disciplina de assuntos de interesse meramente local, ou seja, que se circunscrevam aos limites do território." (Incidente de inconstitucionalidade n° 990.10.329220-0, j. em 17.11.2010)

23. Portanto, mostra-se flagrante a inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 4.767, de 07 de junho de 2013, do Município de Tatuí, por invasão da competência exclusiva da União, em ofensa ao art. 144 da Constituição Estadual e art. 21, inciso I, da Carta Magna.

24. Somente quanto à alegação de violação aos princípios da igualdade e razoabilidade (art.111 da CESP) não encontra razão o requerente.

25. A lei municipal em tela, no parágrafo único de seu art. 1°, limita a incidência da obrigação criada:

“Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se aos estabelecimentos com mais de cinco caixas.”

26. Neste ponto, ao contrário do alegado pelo requerente, agiu o legislador com razoabilidade e em estrita obediência ao princípio da igualdade. A lei objetiva permitir aos clientes dos supermercados e estabelecimentos similares um atendimento mais eficaz e rápido, evitando as grandes filas nos caixas. Assim, a meta seria alcançar os conglomerados comerciais desse ramo, nos quais há maior fluxo de clientes em horários de pico, ocasionado filas e lentidão no atendimento, o que seria amenizado pela presença dos empacotadores.

27. Não é o que ocorre nos pequenos estabelecimentos, em que há menos clientes, inexistindo, em regra, o problema acima mencionado.

28. Assim, o tratamento desigual se justifica, justamente em obediência ao princípio da igualdade jurídica, que indica não só a exigência de tratamento semelhante aos que estão em situação parecida, mas também a abordagem diferenciada para aqueles essencialmente diferentes.

29. Pelo exposto, opino pela procedência da ação.

São Paulo, 23 de janeiro de 2014.

Nilo Spinola Salgado Filho

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

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