Parecer em Ação Direta de Inconstitucionalidade

Processo n. 0199481-90.2013.8. 26.0000

Requerente: Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Químicas e Farmacêuticas de São José dos Campos e Região

Requeridos: Prefeito e Presidente da Câmara Municipal de Taubaté

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade em face dos arts. 84, 85, 86, 88 e 90 da Lei Complementar n. 238, de 10 de janeiro de 2011 e, por arrastamento, da Lei Complementar n. 317, de 7 de junho de 2013, do Município de Taubaté.

2) Preliminarmente. Extinção do processo sem julgamento do mérito por ausência de pertinência temática. Sindicato tem legitimidade para promoção de ação direta, o que não se confunde com a pertinência temática - a existência de correlação entre o objeto do pedido de declaração de inconstitucionalidade e os objetivos institucionais da associação. Atos normativos impugnados que inovam a legislação urbanística local sem reflexo direto e imediato na categoria representada, ligada às indústrias químicas, plásticas e farmacêuticas de São José dos Campos e região. Não atende ao requisito da pertinência temática, sendo mero interesse indireto ou econômico, sem ligação imediata e direta com o escopo institucional da entidade sindical.

3) Mérito. Dispositivos que dispõem sobre a criação e regulamentação do Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano (C.M.D.U.), que não atendem à exigência da participação popular no estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, prevista no art. 180, II, da Constituição do Estado, na medida em que excluem a participação de todas as comunidades e de segmentos sociais.

4) Parecer pela extinção do processo sem julgamento do mérito, ou no caso de ser superada a preliminar arguida, pela procedência da ação.

Colendo Órgão Especial:

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade contestando os arts 84, 85, 86, 88 e 90 da Lei Complementar n. 238, de 10 de janeiro de 2011, do Município de Taubaté e, por arrastamento, todos os dispositivos da Lei Complementar n. 317, de 7 de junho de 2013, daquele mesmo Município.

Alega o requerente que os arts. 84, 85, 86, 88 e 90 da Lei Complementar n. 238, de 10 de janeiro de 2011, do Município de Taubaté, foram concebidos no âmbito da Câmara Municipal de Taubaté, sem a devida participação popular da sociedade, uma vez que são normas inerentes ao Plano Diretor e ao ordenamento do espaço urbano e rural, criaram no Capítulo V intitulado “Da Gestão Democrática” um “Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano”, composto obrigatoriamente, por representantes do Poder Executivo municipal e integrantes de Associações ligadas aos setores da especulação imobiliária e empresarial da cidade, aniquilando a possibilidade da participação social nos destinos do aludido Município, na medida que muniu o referido “Conselho” de poderes supremos de elaborar a revisão do Plano Diretor.

Sustenta que, no escopo de cumprir o art. 87 do Plano Diretor Municipal, o Prefeito do Município de Taubaté encaminhou à Câmara Municipal o projeto de Lei Complementar n. 08/2013, com o objetivo de instituir e regulamentar o “Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano”, igualmente, sem a devida participação popular. Referido projeto de lei foi aprovado dando origem à Lei Complementar n. 317, de 7 de junho de 2013, do Município de Taubaté.

Afirma que referida lei inovou ao estender a composição do “Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano” para além dos integrantes obrigatórios, cingidos ao Executivo e setores de influência econômica na urbe, ao agregar apenas e tão somente componentes vindos de outros três Conselhos Municipais, quais sejam: Conselho de Preservação do Patrimônio Histórico e Conselho Municipal de Meio Ambiente.

Aponta como violados o art. 180, II, da Constituição Estadual e o art. 182 da Constituição Federal.

O pedido de medida liminar foi indeferido (fl. 199).

As informações foram prestadas (fls. 331/338, 348/352, 372/379) e o douto Procurador-Geral do Estado se absteve da defesa da norma impugnada (fls. 214/216).

A Defensoria Pública do Estado de São Paulo requereu sem ingresso nos autos, como AMICUS CURIAE , pleiteando a procedência da ação (fls. 239/256).

É o relatório.

Preliminarmente.

A Constituição Federal inclui entre os legitimados ativos para a ação direta de inconstitucionalidade confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (art. 103, IX). Seguindo essa matriz, a Constituição Estadual legitima as entidades sindicais ou de classe, de atuação estadual ou municipal, demonstrando seu interesse jurídico no caso (art. 90, V).

Ao contrário do sustentado pelo Prefeito do Município de Taubaté, legitimação ativa possui o requerente. O que demanda examinar é se é portador de pertinência temática que se revela ante a existência de correlação entre o objeto do pedido de declaração de inconstitucionalidade e os objetivos institucionais da associação, como decidido (STF, ADI 3.702-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, 01-06-2011, v.u., DJe 30-08-2011).

O estatuto da entidade sindical estabelece como sua prerrogativa “a defesa e representação dos trabalhadores e categorias profissionais abrangidos pela extensão territorial”.

Não vejo nessa cláusula pertinência temática. As leis impugnadas guardam relação com a legislação urbanística local sem reflexo direto e imediato na categoria representada, ligada a indústrias químicas, plásticas e farmacêuticas.

Na verdade, não atende ao requisito específico, sendo mero interesse indireto ou econômico, sem ligação imediata e direta com o escopo institucional da entidade sindical, como julgado:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONFEDERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO BRASIL (CSPB) - AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA ‘AD CAUSAM’ POR FALTA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA - INSUFICIÊNCIA, PARA TAL EFEITO, DA MERA EXISTÊNCIA DE INTERESSE DE CARÁTER ECONÔMICO-FINANCEIRO - HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE - AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA. - O requisito da pertinência temática - que se traduz na relação de congruência que necessariamente deve existir entre os objetivos estatutários ou as finalidades institucionais da entidade autora e o conteúdo material da norma questionada em sede de controle abstrato - foi erigido à condição de pressuposto qualificador da própria legitimidade ativa ‘ad causam’ para efeito de instauração do processo objetivo de fiscalização concentrada de constitucionalidade. Precedentes” (STF, ADI-MC 1.157-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 01-12-1994, m.v., DJ 17-11-2006, p. 47).

Destarte, opino pela extinção do processo sem resolução do mérito.

Se superada a preliminar, deve ser deferido o requerimento da Defensoria Pública do Estado de São Paulo de intervenção amicus curiae (fls. 239/256)

Mérito.

A Lei Complementar n. 238, de 10 de abril de 2011, do Município de Taubaté, “Institui o Plano Diretor Físico do Município de Taubaté”.

Com efeito, os arts. 84,85,86, 88 e 90 da Lei Complementar n. 238/2011, apresentam a seguinte redação:

“Art. 84- O Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano será um órgão deliberativo que contará com um fundo próprio e administrará como gestor os recursos auferidos pela aplicação dos instrumentos de política urbana.

Art. 85 – É atribuição do Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano a gestão do Plano Diretor juntamente com órgão competente da Administração Municipal.

Art. 86- O Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano, deve:

I- Contar com a participação de representantes do Poder Executivo Municipal e da sociedade civil, indicados pelos respectivos setores representativos;

II- Ser composto por 1 membro do Poder Executivo, 1 membro do Poder Legislativo, 1 membro da ACIST (Associação das Construtoras Imobiliárias e Serviços Correlatos de Taubaté), 1 membro da Associação Comercial e 1 membro da Federação das Indústrias;

III- A indicação deve contemplar membros efetivos e suplentes, com mandato de 2 (dois) anos, se reunindo uma vez por cada 3 (três) meses e ou quando se justificar por convocação das partes.

............

Art. 88- A gestão do Plano Diretor deverá ser coordenada pelo Departamento de Planejamento e Desenvolvimento Territorial do Município e pelo Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano, com os seguintes objetivos:

I- Monitorar a implementação das normas contidas no Plano Diretor e demais leis urbanísticas vigentes, sugerindo, quando necessário, alterações das respectivas diretrizes, usos e ocupação do solo.

II- Analisar e opinar sobre as intervenções urbanas que venham a ser propostas para o Município.

III- Criar mecanismos que permitam a participação popular no sistema de planejamento e gestão;

IV-Criar a cultura de planejamento no município.

..........

Art. 90- Qualquer proposta de alteração desta Lei Complementar, independentemente do disposto no artigo anterior, será submetida à apreciação do Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano, cujo parecer deverá acompanhar e instruir os projetos de lei a serem apresentados.”

A Lei Complementar n. 317, de 7 de junho de 2013, do Município de Taubaté que criou o Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano, assim dispõe:

“Art. 1º - Fica criado o Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano – C.M.D.U., de caráter deliberativo, tendo como objetivo garantir a gestão democrática e promover a participação da sociedade no processo de planejamento da cidade, nos termos do Capítulo V- Gestão Democrática, da Lei Complementar 238, de 10 de janeiro de 2011, que dispõe sobre o Plano Diretor Físico do Município de Taubaté.

Art. 2º - Compete ao Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano – C.M.D.U.:

a) elaborar seu Regimento Interno, forma de organização e representação;

b) indicar, de ofício ao Executivo e/ou Legislativo Municipais, questões específicas que requeiram tratamento planejado;

c) apreciar e manifestar-se sobre os planos gerais e específicos, que sejam relacionados com os interesses de toda a comunidade, no que diz respeito ao desenvolvimento municipal;

d) acompanhar e elaborar os atos do poder público quanto á observância da metas e diretrizes estabelecidas pelo Plano Diretor;

e) participar na formação da Política Urbana Municipal, na Política de Proteção ao Meio Ambiente, à luz do conceito de Desenvolvimento Sustentável, por meio de recomendações e proposições de planos, programas e projetos.

f) acompanhar e fazer gestões pela implantação ou reformulação do Plano Diretor do Município;

g) apreciar e instruir os projetos da criação de sítios urbanos na Zona Rural;

h) apreciar e instruir processo de reclassificação e classificação definitiva das chamadas de Áreas de Transição.

i) propor soluções para parcelamentos de sítios de recreio na Zona Rural;

j) avaliar propostas e critérios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidora a ser concedida pelo município;

k) aprovar as medidas que visem melhorar a fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental ou o descumprimento das Leis urbanísticas e Ambientais;

l) fiscalizar os recursos do Fundo Municipal de Desenvolvimento Urbano;

m) manifestar, em caso de omissão, contradição e eventuais duvidas urbanísticas na interpretação e aplicação dos dispositivos da legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo do município;

Art. 3º As deliberações do Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano – C.M.D.U. deverão ser tecnicamente fundamentadas.

Art. 4º O Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano – C.M.D.U. será composto por doze membros e seus respectivos suplentes, da seguinte forma, a saber:

I - seis representantes do Poder Executivo, sendo:

a) um da Secretaria de Planejamento;

b) um da Secretaria de Obras Públicas;

c) um da Secretaria de Desenvolvimento e Inovação; (promulgado pela Câmara Municipal de Taubaté, publicado no Boletim Legislativo nº 813, de 27 de agosto de 2013)

d) um da Secretaria de Desenvolvimento e Inclusão Social; (promulgado pela Câmara Municipal de Taubaté, publicado no Boletim Legislativo nº 813, de 27 de agosto de 2013)

e) um da Secretaria de Negócios Jurídicos, e

f) um da Secretaria de Meio Ambiente.

II - um representante da Associação das Construtoras, Imobiliárias e Serviços Correlatos de Taubaté – ACIST;

III - um representante da Associação Comercial de Taubaté – ACIT;

IV - um representante da Federação das Indústrias – FIESP/CIESP

V - um representante do Conselho Municipal dos Direitos das Pessoas com Deficiência de Taubaté;

VI - um representante do Conselho Municipal de Preservação do Patrimônio Histórico, Artístico, Urbanístico, Arqueológico e Arquitetônico de Taubaté; (promulgado pela Câmara Municipal de Taubaté, publicado no Boletim Legislativo nº 813, de 27 de agosto de 2013)

VII - um representante do Conselho Municipal do Meio Ambiente de Taubaté – COMDEMAT. (promulgado pela Câmara Municipal de Taubaté, publicado no Boletim Legislativo nº 813, de 27 de agosto de 2013)

§ 1º O mandato dos membros do Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano – C.M.D.U. será de dois anos, prorrogável por igual período.

§ 2º A reunião dos membros do C.M.D.U. será realizada uma vez a cada 03 (três) meses e/ou quando se justificar, por convocação das partes, a ser realizada por reunião extraordinária, dependendo da urgência que cada caso exigir, nas dependências que lhes forem destinadas.

Art. 5º As funções dos membros do C.M.D.U. não serão remuneradas, sendo consideradas como serviços relevantes prestados ao Município, sem nada auferir dos cofres públicos, quer direta ou indiretamente, agindo em beneficio da comunidade.

Art. 6º As reuniões do Conselho serão públicas e delas deverão participar representantes dos demais conselhos municipais, sempre que o assunto da reunião lhe for pertinente, e/ou membros dos setores da sociedade diretamente interessados nos assuntos constantes da pauta.

Art. 7º As cópias das atas das reuniões do Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano e eventuais matérias que impliquem em despesas deverão, obrigatoriamente, ser submetidas à homologação do Prefeito Municipal.

Art. 8º O artigo 86 da Lei Complementar nº 238, de 10 de janeiro de 2011, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 86. O Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano, deve:

I. ...

II. Ser composto por doze membros e seus respectivos suplentes, da seguinte forma, a saber:

a) seis representantes do Poder Executivo, sendo:

1. um da Secretaria de Planejamento;

2. um da Secretaria de Obras Públicas;

3. um da Secretaria de Desenvolvimento e Inovação; (promulgado pela Câmara Municipal de Taubaté, publicado no Boletim Legislativo nº 813, de 27 de agosto de 2013)

4. um da Secretaria de Desenvolvimento e Inclusão Social; (promulgado pela Câmara Municipal de Taubaté, publicado no Boletim Legislativo nº 813, de 27 de agosto de 2013)

5. um da Secretaria de Negócios Jurídicos;

6. um da Secretaria de Meio Ambiente.

b) um representante da Associação das Construtoras, Imobiliárias e Serviços Correlatos de Taubaté – ACIST;

c) um representante da Associação comercial de Taubaté – ACIT;

d) um representante da Federação das Indústrias – FIESP/CIESP;

e) um representante do Conselho Municipal dos Direitos da Pessoa com Deficiência de Taubaté;

f) um representante do Conselho Municipal de Preservação do Patrimônio Histórico, Artístico, Urbanístico, Arqueológico e Arquitetônico de Taubaté; (promulgado pela Câmara Municipal de Taubaté, publicado no Boletim Legislativo nº 813, de 27 de agosto de 2013)

g) um representante do Conselho Municipal de Meio Ambiente de Taubaté – COMDEMAT. (promulgado pela Câmara Municipal de Taubaté, publicado no Boletim Legislativo nº 813, de 27 de agosto de 2013)

III. ...”

Art. 9º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.

Prefeitura Municipal de Taubaté, aos 7 de junho de 2013, 368º da elevação de Taubaté à categoria de Vila”.

Depreende-se da leitura dos atos normativos impugnados que a criação do Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano – C.M.D. U., dentre outros, tem por objetivo garantir a gestão democrática e promover a participação da sociedade no processo de planejamento da Cidade nos termos do Capítulo V – Gestão Democrática, da Lei Complementar n. 238, de 10 de janeiro de 2011, que dispõe sobre o Plano Diretor Físico do Município de Taubaté.

Ocorre, porém, que não basta a criação de um Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano, composto pelos mais diversos segmentos públicos e particulares, para garantir a efetiva participação da sociedade como um todo e para cumprir o disposto no art. 180, II da Constituição Estadual que prescreve o princípio da participação popular nos assuntos urbanísticos.

O caput do art. 180 determina que “no estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão”, entre outros, “a participação das respectivas entidades comunitárias no estudo, encaminhamento e solução dos problemas, plano, programas e projetos que lhes sejam concernentes”, disposta em seu inciso II.

Desta feita, os atos normativos questionados não atendem as exigências no tocante à participação da coletividade no estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, que não pode ser substituída apenas por representantes ou integrantes do Conselho Municipal, excluindo-se a participação de todas as comunidades e seguimentos sociais.

Dai porque, mesmo com a nova redação do inciso II do art. 86 da Lei Complementar n. 238, de 10 de janeiro de 2011, com a redação dada pelo art. 7º da Lei Complementar n. 317, de 7 de junho de 2013, ambas do Município de Taubaté, a ação não perdeu seu objeto, como alega o Prefeito do Município de Taubaté.

Assim, apesar do aumento do número dos membros que compõem o Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano, continua existindo a exclusão da participação de comunidades e de segmentos sociais.

Desta feita, os dispositivos e a lei impugnada não primaram pela observância da participação popular, acoimando de inconstitucionalidade seus produtos.

A jurisprudência abona a pretensão deduzida:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Lei n. 2.786/2005 de São José do Rio Pardo - Alteração sem plano diretor prévio de área rural em urbana - Hipótese em que não foi cumprida disposição do art. 180, II, da Constituição do Estado de São Paulo que determina a participação das entidades comunitárias no estudo da alteração aprovada pela lei - Ausência ademais de plano diretor - A participação de Vereadores na votação do projeto não supre a necessidade de que as entidades comunitárias se manifestem sobre o projeto - Clara ofensa ao art. 180, II, da Constituição Estadual - Ação julgada procedente” (TJSP, ADI 169.508.0/5, Rel. Des. Aloísio de Toledo César, 18-02-2009).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Leis n°s. 11.764/2003, 11.878/2004 e 12.162/2004, do município de Campinas - Legislações, de iniciativa parlamentar, que alteram regras de zoneamento em determinadas áreas da cidade - Impossibilidade - Planejamento urbano - Uso e ocupação do solo - Inobservância de disposições constitucionais - Ausente participação da comunidade, bem como prévio estudo técnico que indicasse os benefícios e eventuais prejuízos com a aplicação da medida - Necessidade manifesta em matéria de uso do espaço urbano, independentemente de compatibilidade com plano diretor - Respeito ao pacto federativo com a obediência a essas exigências - Ofensa ao princípio da impessoalidade - Afronta, outrossim, ao princípio da separação dos Poderes - Matéria de cunho eminentemente administrativo - Leis dispuseram sobre situações concretas, concernentes à organização administrativa - Ação direta julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade das normas” (TJSP, ADI 163.559-0/0-00).

“ação direta de inconstitucionalidade – lei complementar disciplinando o uso e ocupação do solo – processo legislativo submetido À participação popular – votação, contudo, de projeto substitutivo que, a despeito de alterações significativas do projeto inicial, não foi levado ao conhecimento dos munícipes – vício insanável – inconstitucionalidade declarada.

‘O projeto de lei apresentado para apreciação popular atendia aos interesses da comunidade local, que atuava ativamente a ponto de formalizar pedido exigindo o direito de participar em audiência pública. Nada obstante, a manobra política adotada subtraiu dos interessados a possibilidade de discutir assunto local que lhes era concernente, causando surpresa e indignação. Cumpre ressaltar que a participação popular na criação de leis versando sobre política urbana local não pode ser concebida como mera formalidade ritual passível de convalidação. Trata-se de instrumento democrático onde o móvel do legislador ordinário é exposto e contrastado com idéias opostas que, se não vinculam a vontade dos representantes eleitos no momento da votação, ao menos lhe expõem os interesses envolvidos e as conseqüências práticas advindas da aprovação ou rejeição da norma, tal como proposta” (TJSP, ADI 994.09.224728-0, Rel. Des. Artur Marques, m.v., 05-05-2010).

À evidência, as normas da Constituição do Estado vulneradas são de observância obrigatória pelos Municípios como medida de sua autonomia, consoante explicitamente disposto no art. 29 da Constituição Federal e no art. 144 da Constituição Estadual.

Opino pela extinção do processo sem julgamento do mérito, ou caso superada a preliminar arguida, pela procedência da ação por violação ao art. 180, II, da Constituição do Estado.

São Paulo, 13 de março de 2014.

Nilo Spinola Salgado Filho

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

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