Parecer
Processo nº
0200885-16.2012.8.26.0000
Requerente:
Prefeito do Município de Mauá
Requerido:
Presidente da Câmara Municipal de Mauá
Ementa:
1) Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Municipal nº 4.781, de 29 de maio de 2012, de Mauá, de iniciativa parlamentar, que Dispõe sobre a proibição de abastecimento de terminais de auto-atendimento (Caixas Eletrônicos) durante o horário das 8h às 19h, no Centro da Cidade de Mauá, na distância de um perímetro de no mínimo 500 (quinhentos) metros de escolas, Postos de Saúde ou Hospital, ou qualquer Órgão Público e dá outras providências.
2) Preliminarmente. Na ação direta de inconstitucionalidade, legitimado ativo é o Prefeito do Município (art. 90, II, CE) e considerando a envergadura política dessa legitimidade ativa ad causam, englobante da capacidade postulatória, é razoável assentar que, embora dispensável a representação por causídico, sua existência, todavia, importa a necessidade de, no mínimo, subscrição conjunta da petição inicial e consequente inadmissibilidade da forma isolada, tão somente pelo procurador, sem poderes especiais.
3) Mérito. Matéria que é da competência normativa federal (Direito do Trabalho) e exorbita a predominância do interesse local (arts. 22, I e 48, III da Constituição Federal).
4) Violação do art. 144 da Constituição Estadual.
5) Parecer no sentido da procedência da ação direta.
Colendo Órgão
Especial
Excelentíssimo
Senhor Desembargador Relator
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta
pelo Prefeito do Município de Mauá, tendo
como alvo a Lei Municipal nº 4.781, de 29 de maio de 2012,
de Mauá, de iniciativa parlamentar, que, dispõe sobre a proibição de abastecimento de terminais de
auto-atendimento (Caixas Eletrônicos) durante o horário das 8h às 19 h, no
Centro da Cidade de Mauá, na distância de um perímetro de no mínimo 500
(quinhentos) metros de escolas, Postos de Saúde ou Hospital, ou qualquer órgão
público e dá outras providências.
Aponta a contrariedade ao disposto nos arts.
5º; 25; 47, II, XI, XIV; 111; 144; 174, I, II, III, e 176, I e III, da Constituição
Estadual, sustentando, em síntese, vício de iniciativa e geração de despesas
por estabelecer normas obrigatórias de fiscalização a cargo do Poder Executivo.
Foi
indeferida a liminar (fls. 17).
Não
houve apresentação das informações da Câmara Municipal de Mauá (fls. 30).
O
Procurador-Geral do Estado declinou da defesa da lei impugnada, assinalando que
a matéria tem repercussão exclusivamente local (fls. 27/29).
É a síntese do ocorrido nos autos.
Preliminarmente, observo que a petição inicial é subscrita apenas pelos doutos procuradores do Município (fl. 12), desacompanhada de instrumento de mandato.
A legitimidade ativa pertence ao Prefeito do Município (art. 90, II, Constituição Estadual), bem como a capacidade postulatória, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal:
“O Governador do Estado de Pernambuco ajuíza ação direta de inconstitucionalidade, na qual alega que a decisão 123/98 do Tribunal de Contas da União, ao exigir autorização prévia e individual do Senado Federal para as operações de crédito entre os Estados e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES, teria afrontado as disposições dos artigos 1º e 52, incisos V e VII, da Constituição Federal.
2. Entende possuir legitimidade para a ação, em face dos reflexos do ato impugnado sobre o Estado.
3. É a síntese do necessário.
4. Decido.
5. Verifico que a ação, embora aparentemente proposta pelo Chefe do Poder Executivo estadual, está apenas assinada pelo Procurador-Geral do Estado. De plano, resulta claro que o signatário da inicial atuou na estrita condição de representante legal do ente federado (CPC, artigo 12, I), e não do Governador, pessoas que não se confundem.
6. A medida constitucional utilizada revela instituto de natureza excepcional, em que se pede ao Supremo Tribunal Federal que examine a lei ou ato normativo federal ou estadual, em tese, para que se proceda ao controle normativo abstrato do ato impugnado em face da Constituição.
7. Com efeito, cuida ela de processo objetivo sujeito à disciplina processual própria, traçada pela Carta Federal e pela legislação específica - Lei 9.896/99. Inaplicáveis, assim, as regras instrumentais destinadas aos procedimentos de natureza subjetiva.
8. O Governador de Estado é detentor de capacidade postulatória intuitu personae para propor ação direta, segundo a definição prevista no artigo 103 da Constituição Federal. A legitimação é, assim, destinada exclusivamente à pessoa do Chefe do Poder Executivo estadual, e não ao Estado enquanto pessoa jurídica de direito público interno, que sequer pode intervir em feitos da espécie (ADI(AgRg)1.797-PE, DJ de 23.2.01; ADI (AgRg) 2.130-SC, Celso de Mello, j. de 3.10.01, Informativo 244; ADI (EMBS.) 1.105-DF, Maurício Corrêa, j. de 23.8.01).
9. Por essa razão, inclusive, reconhece-se à referida autoridade, independentemente de sua formação, aptidão processual plena ordinariamente destinada apenas aos advogados (ADIMC 127-AL, Celso de Mello, DJ 04.12.92), constituindo-se verdadeira hipótese excepcional de jus postulandi.
10. No caso concreto, em que pese a invocação do nome do Governador como sendo autor da ação (fl.2), a alegada representação pelo signatário não restou demonstrada. Indiscutível, é que a medida foi efetivamente ajuizada pelo Estado, na pessoa de seu Procurador-Geral, que nesta condição assinou a peça inicial.
11. Ante essas circunstâncias, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF, bem como nos artigos 3º, parágrafo único e 4º da Lei 9.868/99, não conheço da ação” (STF, ADI 1814-DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, 13-11-2001, DJ 12-12-2001, p. 40).
Consoante explica a doutrina, “os legitimados para a ação direta referidos nos itens I a VII do art. 103 da CF dispõem de capacidade postulatória plena, podendo atuar no âmbito da ação direta sem o concurso de advogado” (Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes. Controle concentrado de constitucionalidade, São Paulo: Saraiva, 2007, 2ª ed., p. 246).
Logo, considerando a envergadura política dessa legitimidade ativa ad causam, englobante da capacidade postulatória, é razoável assentar que, embora dispensável a representação por causídico, sua existência, todavia, importa a necessidade de, no mínimo, subscrição conjunta da petição inicial e consequente inadmissibilidade da forma isolada, tão somente pelos procuradores.
Ademais, há decisão registrando que:
“É de exigir-se, em ação direta de inconstitucionalidade, a apresentação, pelo proponente, de instrumento de procuração ao advogado subscritor da inicial, com poderes específicos para atacar a norma impugnada” (STF, ADI-QO 2187-BA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 24-05-2000, m.v., DJ 12-12-2003, p. 62).
Assim sendo, opino, preliminarmente, pela intimação do autor para regularização e subscrição da petição inicial, no prazo legal, sob pena de indeferimento, aviando, desde já, nas hipóteses de inércia ou recusa, a extinção sem resolução do mérito, conforme já decidido por este colendo Órgão Especial (ADI 0030396-43.2012.8.26.0000, Rel. Des. Guerrieri Rezende, v.u., 17-10-2012).
No mérito, a Lei n. 4.781, de 29 de maio de 2012, do Município de Mauá, apresenta a seguinte redação:
“Art. 1º - Fica, no âmbito do Município de Mauá,
terminantemente proibido as instituições bancárias de fazer ou deixar que se
faça, o abastecimento de terminais de auto-atendimento (Caixas Eletrônicos)
durante o horário das 8h às 19h, no centro da Cidade de Mauá, bem como nos
terminais instalados, a uma distância de um perímetro de no mínimo 500
(quinhentos) metros de Escolas, Postos de Saúde ou Hospital de qualquer órgão
público.
Art. 2º - Os estabelecimentos bancários terão o prazo de 90
(noventa) dias a contar da publicação desta lei, para tomar as providências e
se adaptar, para se fazer cumprir o que está estabelecido no art. 1º desta lei.
Art. 3º - O descumprimento ao disposto na presente lei
ensejará, multa diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) até a solução
da desconformidade, acrescida de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por
cada abastecimento ilegal.
Parágrafo Único. Os valores das multas de que trata o caput desse artigo será convertido em
UFESP, ou outro índice que o substitua, na data de sua aplicação.
Art. 4º - O Executivo regulamentará esta lei, no prazo de 45
(quarenta e cinco) dias a contar de sua publicação.
Art. 5º - As despesas decorrentes da execução desta lei
correrão por conta das dotações orçamentárias próprias suplementadas se
necessária.
Art. 6º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação
revogadas as disposições em contrário”.
Procede a ação.
Entretanto, deve-se ressaltar, inicialmente, que a lei não tratou de nenhuma matéria cuja iniciativa legislativa seja reservada ao Chefe do Poder Executivo, e tampouco houve violação ao princípio da separação de poderes por invasão da esfera da gestão administrativa.
A matéria sujeita à iniciativa reservada do Chefe do Poder Executivo, por ser direito estrito, deve ser interpretada restritivamente. Nesse sentido é o entendimento pacífico do Colendo STF, ao interpretar o art. 61, § 1º, da CR/88, como se infere dos precedentes a seguir:
“As hipóteses de limitação da iniciativa parlamentar estão previstas, em numerus clausus, no art. 61 da Constituição do Brasil – matérias relativas ao funcionamento da administração pública, notadamente no que se refere a servidores e órgãos do Poder Executivo. Precedentes. (ADI 3.394, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 2-4-2007, Plenário, DJE de 15-8-2008.)
(...)
iniciativa reservada, por constituir matéria de direito estrito, não se presume e nem comporta
interpretação ampliativa, na medida em que, por implicar limitação ao poder
de instauração do processo legislativo, deve necessariamente derivar de norma
constitucional explícita e inequívoca. (...) (ADI 724-MC, Rel. Min. Celso de
Mello, julgamento em 7-5-1992, Plenário, DJ de 27-4-
(...)”
No mesmo sentido os seguintes julgados: ADI 3.205, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 19-10-2006, Plenário, DJ de 17-11-2006; RE 328.896, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 9-10-2009, DJE de 5-11-2009; ADI 2.392-MC, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 28-3-2001, Plenário, DJ de 1º-8-2003; ADI 2.474, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 19-3-2003, Plenário, DJ de 25-4-2003; ADI 2.638, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 15-2-2006, Plenário, DJ de 9-6-2006.
As matérias em que há iniciativa legislativa reservada ao Chefe do Poder Executivo, em conformidade com a Constituição do Estado de São Paulo, são indicadas taxativamente: (a) criação e extinção de cargos e funções na administração direta ou indireta autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração; (b) criação de órgãos públicos; (c) organização da Procuradoria-Geral do Estado e da Defensoria Pública; (d) servidores públicos e seu regime jurídico; (e) regime jurídico dos servidores militares; (e) criação, alteração e supressão de cartórios.
Isso decorre do art. 24, § 2º, ns. 1, 2, 3, 4, 5, 6, da Constituição do Estado, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da própria Carta Estadual (configurando reprodução das diretrizes contidas no art. 61, § 1º, da CR/88).
A leitura da lei impugnada permite ver claramente que ela não trata de nenhum desses assuntos.
Não há, no caso, qualquer vestígio nem mesmo tênue de desrespeito ao princípio da separação de poderes, estabelecido no art. 5º da Constituição do Estado (que reproduz o art. 2º da CR/88).
Seria possível afirmar a ocorrência de quebra da separação de poderes, caso a lei interferisse diretamente na gestão administrativa.
Mas não é isso o que ocorre na hipótese em exame.
Há interferência direta do legislador na atividade do administrador, como tem reiteradamente reconhecido esse Colendo Órgão Especial do Tribunal de Justiça, em casos de leis de iniciativa parlamentar que, por exemplo: (a) criam programas de governo a serem seguidos pelo Poder Executivo; (b) impõem ou vedam a prática de atos administrativos (contratos, permissões, concessões, autorizações, etc.); (c) concedem nomes a prédios públicos, praças ou vias públicas; (d) impõem a inserção de informações em comunicados enviados aos munícipes relativos ao lançamento de impostos; (e) criam sistemas de controle orçamentário, com imposição de envio periódico de informações do Executivo ao Legislativo, sem que haja correspondência com o modelo previsto na Constituição da República e aplicável por força do princípio constitucional da simetria; entre outros.
Em síntese: é possível identificar a ocorrência da quebra do princípio da separação de poderes quando da lei resulta interferência direta por parte do legislador na atividade do administrador.
Não é isso o que se verifica no caso em exame.
A Lei Municipal nº 4.781/2012 de Mauá, impôs obrigações às instituições financeiras e não ao Município.
Se, para cumpri-la, será ou não necessária a criação de novos cargos de fiscalização, ou mesmo se será ou não necessária atividade suplementar de servidores, e se isso provocará ou não maiores gastos por parte do Poder Público, é algo que dependerá essencialmente da opção político-administrativa, calcada na esfera da conveniência e oportunidade administrativa, a cargo do Chefe do Poder Executivo Municipal. E essa avaliação e decisão ocorrerão no âmbito administrativo, não decorrendo diretamente da lei impugnada.
Nada assegura que, para a realização da fiscalização quanto ao cumprimento da lei impugnada, será mesmo imprescindível, como sustentou a autora na inicial, a criação de cargos, órgãos públicos, ou mesmo a realização de despesas complementares cuja fonte de receita não foi prevista.
Em suma, a lei impugnada não cria diretamente cargos, órgãos, ou encargos para a administração pública, nem regula diretamente a prestação de serviços pelo Poder Público, e tampouco gera diretamente qualquer despesa para a administração pública.
Entendimento diverso implicaria contrariedade à correta
compreensão a respeito do princípio da separação de poderes, previsto no art. 2º
da CR/88, bem como às hipóteses de iniciativa legislativa reservada ao Chefe do
Executivo, previstas no art. 61, § 1º, da CR/88, sendo necessário que esse Colendo Tribunal se manifeste a
respeito, inclusive para fins de prequestionamento.
De outro lado, também não será o caso de declarar-se a inconstitucionalidade da lei por suposta violação ao art. 25 da Constituição do Estado, que veda a criação ou aumento de despesa sem indicação, no projeto de lei, da respectiva fonte de receitas.
A razão é simples.
A exigência prevista na lei em exame de abastecimento de terminais de auto-atendimento (caixas eletrônicos) durante o horário das 8h às 19h, no centro da cidade de Mauá, bem como nos terminais instalados, a uma distância de um perímetro de no mínimo 500 (quinhentos) de Escolas, Postos de Saúde ou Hospital, ou qualquer Órgão Público dirige-se às instituições financeiras, e não ao Poder Público local. São aquelas, e não este, que terão despesas – mínimas, é viável afirmar de passagem – com o cumprimento de tal providência imposta pela lei.
Declarar-se a inconstitucionalidade da lei com amparo no art. 25 da Constituição do Estado, significaria contrariar a própria função essencial do Poder Legislativo, consistente na edição de leis.
Com isso, estar-se-ia a negar vigência ao art. 48, caput,
da CR/88, que fixa as atribuições do Congresso (aplicável por analogia às
Câmaras) bem como ao art. 30, I, da
CR/88, que confere ao Município competência para legislar sobre assuntos de
interesse local.
Como já sustentado anteriormente, a lei não criou diretamente novos cargos, órgãos, ou encargos para a Administração Pública, atribuiu tão somente ao Executivo a fiscalização do cumprimento da lei, atividade que já decorre ordinariamente de seu poder de polícia.
Eventuais despesas que possam advir do exercício do poder de polícia não decorrem diretamente da lei impugnada, mas de opção político-administrativa, calcada na esfera da conveniência e oportunidade administrativa, a cargo do Chefe do Poder Executivo, diante da necessidade ou não da criação de novos cargos de fiscalização, ou de atividade suplementar de servidores municipais.
Acrescente-se que afirmar que haverá aumento de despesas sem indicação de receita, no caso em exame, implicará exame de situação de fato, o que é vedado em sede de controle de constitucionalidade.
Note-se também que o art. 125, § 2º, da CR apenas autoriza a Constituição do Estado a regular a ação direta de inconstitucionalidade no plano estadual. E, tratando-se de processo objetivo, a cognição do tribunal é limitada ao confronto entre o texto infraconstitucional e a Constituição, sem exame de questões de fato.
Assim, admitir o exame de questão de fato em ação direta,
nesse caso, significará contrariedade ao
art. 125, § 2º, da Constituição Federal.
No entanto, o diploma normativo impugnado mostra-se inconstitucional, pois o legislador
municipal, a pretexto de legislar sobre assunto de interesse local (art. 30, I
da Constituição Federal), tratou de
Direito do Trabalho e de matéria financeira (arts. 22, I e 48, III da Constituição
Federal), na medida em que alterou o
horário de abastecimento do caixas eletrônicos existentes nos estabelecimentos
bancários, alterando dessa forma o próprio horário de funcionamento dos
referidos estabelecimentos e consequentemente a jornada de trabalho de seus
funcionários para que legislação possa ser cumprida.
Nesse
contexto, há violação do disposto no art. 144 da Constituição Paulista, que tem
a seguinte redação:
Art. 144. Os
Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se
auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição.
Diante de todo o exposto, nosso parecer é no sentido do acolhimento da preliminar arguida e, no mérito, pela procedência desta ação direta, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 4.781 de 29 de maio de 2012, de Mauá.
São Paulo, 02 de abril de 2013.
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
vlcb