Parecer em Ação Direta de Inconstitucionalidade

Processo nº 0204840-55.2012.8.26.0000

Requerente: Prefeita Municipal da Estância de Socorro

Objeto: Lei nº 3.497, de 18 de novembro de 2011, da Estância de Socorro.

Ementa:

1. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 3.497/2011, de 18 de novembro de 2011, da Estância de Socorro que dá nova redação ao art. 68 da Lei Municipal nº 2.981/2002 que dispõe sobre a organização dos serviços de Transporte Público Municipal Coletivo, Escolar, Táxis e Fretamento do Município de Socorro.

2. Processo objetivo. Causa de pedir aberta. Possibilidade de reconhecimento da inconstitucionalidade por fundamento não apontado na inicial.

3. Transmissão de alvará para transporte individual de passageiros por veículos de aluguel (táxi). Serviço de interesse da comunidade, por isto controlado pela Administração e sujeito a sua autorização. Matéria tipicamente administrativa. Iniciativa parlamentar. Invasão da esfera da gestão administrativa reservada ao Poder Executivo Municipal. Violação ao princípio da separação de poderes (art. 5º, art. 47, II e XIV, e art. 144 da Constituição do Estado).

Colendo Órgão Especial

Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade movida pela Prefeita Municipal da Estância de Socorro, tendo por objeto a Lei nº 3.497/2011, de 18 de novembro de 2011, da Estância de Socorro, que deu nova redação ao art. 68 da Lei Municipal nº 2.981/2002, que dispõe sobre a organização dos serviços de Transporte Público Municipal Coletivo, Escolar, Táxis e Fretamento do Município de Socorro.

Sustenta a autora que o ato normativo impugnado é inconstitucional porque contém vício de iniciativa, uma vez que disciplina questão referente a serviços públicos, de competência privativa do Executivo. Daí a alegação de violação dos arts. 144 e 5º, da Constituição Estadual.

Deixou-se de citar o Procurador Geral do Estado sob o fundamento de que sistematicamente declina de manifestação (fl. 44).

Notificado (fl. 48), o Presidente da Câmara Municipal não prestou informações .

É a síntese do que consta dos autos.

DA PRELIMINAR

Sob pena de nulidade, requer-se a citação do Senhor Procurador-Geral do Estado, para defender o ato impugnado, uma vez que se trata de medida imposta pelo art. 90, § 2º, da Constituição Paulista, cabendo àquele órgão deliberar acerca da necessidade e interesse em sua intervenção.

DA CAUSA DE PEDIR ABERTA

Inicialmente oportuno consignar que a ação direta estadual é processo objetivo de verificação da incompatibilidade entre a lei e a Constituição do Estado. Por essa razão é possível aferir-se a ilegitimidade constitucional do ato normativo impugnado à luz de preceitos e fundamentos constitucionais estaduais não mencionados na petição inicial.

A causa de pedir consiste na violação a Constituição Estadual, razão pela qual tem sido denominada como causa de pedir aberta possibilitando no controle concentrado de constitucionalidade o acolhimento por fundamento ou parâmetro não apontado na inicial.

A propósito, anota Juliano Taveira Bernardes que no processo objetivo, “Segundo o STF, o âmbito de cognoscibilidade da questão constitucional não se adstringe aos fundamentos constitucionais invocados pelo requerente, pois abarca todas as normas que compõe a Constituição Federal. Daí, a fundamentação dada pelo requerente pode ser desconsiderada e suprida por outra encontrada pela Corte” (Controle abstrato de constitucionalidade, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 436).

Assim vem decidindo o Col. STF:

“(...)

Ementa: constitucional. (...). 'Causa petendi' aberta, que permite examinar a questão por fundamento diverso daquele alegado pelo requerente. (...) (ADI 1749/DF, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, Rel. p. acórdão Min. NELSON JOBIM, j. 25/11/1999, Tribunal Pleno , DJ 15-04-2005, PP-00005, EMENT VOL-02187-01, PP-00094, g.n.).

(...)”

Confira-se ainda, nesse mesmo sentido: ADI 3576/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, j. 22/11/2006, Tribunal Pleno, DJ 02-02-2007, PP-00071, EMENT VOL-02262-02, PP-00376.

Estabelecidas estas premissas, passemos a análise do ato normativo impugnado.

DA VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL

No mérito, o ato normativo impugnado, fruto de emenda parlamentar, cujo veto do Executivo foi derrubado pela Câmara Municipal, apresenta viola o princípio da separação de poderes, previsto no art. 5º, e art. 47, II e XIV, da Constituição do Estado, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da Carta Paulista, os quais dispõem o seguinte:

“Art. 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Art. 47 – Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição:

II – exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;

XIV – praticar os demais atos de administração, nos limites da competência do Executivo;

Art. 144 – Os Municípios, com autonomia, política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”

O ato normativo impugnado tem a seguinte redação:

Lei nº 3497/2011

Altera a redação do artigo 68 da Lei Municipal nº 2981/2002 que dispõe sobre a organização dos serviços de Transporte Público Municipal coletivo, Escolar, Táxis e Fretamento do Município de Socorro

Art. 1º. O artigo 68 da Lei Municipal nº 2981/2002 de 30 de dezembro de 2002 passa a ter a seguinte redação:

“Art. 68 – O certificado de permissão é pessoal e poderá ser transferido quando o proprietário não quiser mais trabalhar, desde que seu substituto pague a taxa estabelecida pela Prefeitura Municipal.

Parágrafo 1º - Atendidas as formalidades legais e regulamentares, a transferência do Alvará será procedida mediante o cancelamento do anterior e expedição de outro em nome do adquirente.

Parágrafo 2º - A cessão da licença para transporte individual de passageiros somente será permitida se o proprietário estiver trabalhado, pelo menos 05 (cinco) anos como motorista de táxi.

Art. 2º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Observa-se que a legislação em questão disciplinou matéria relativa a “permissão” para exercício de atividade profissional de transporte individual de passageiros (táxi) no Município de Socorro. Conferiu-se ao detentor da licença, direito de transferir o alvará, sem qualquer controle por parte da administração municipal, cuja atuação ficou limitada ao cancelamento do alvará anterior e expedição do novo em nome do adquirente.

Assim, a autorização para o exercício do serviço de táxi passou de ato precário e discricionário a direito com valor patrimonial, excluindo a atribuição do poder público municipal da prática de qualquer ato de seleção e credenciamento.

Não se trata, como apontado na inicial, de vicio formal decorrente da iniciativa privativa do Executivo para desencadear o processo legislativo em matéria relativa a organização de serviço público.

A inconstitucionalidade decorre da contrariedade ao princípio da separação de poderes, haja vista ingerência indevida do legislativo na órbita da gestão administrativa.

O serviço de transporte individual de passageiros em veículos de aluguel (táxi), executado por pessoas físicas ou jurídicas, não é serviço público, mas atividade privada de interesse da comunidade, por isto controlada pela Administração e sujeita a sua autorização.

A propósito os arts. 107 e 135 da Lei nº 9.503/97 (Código Brasileiro de Trânsito), dispõe que:

Art. 107. Os veículos de aluguel, destinados ao transporte individual ou coletivo de passageiros, deverão satisfazer, além das exigências previstas neste Código, às condições técnicas e aos requisitos de segurança, higiene e conforto estabelecidos pelo poder competente para autorizar, permitir ou conceder a exploração dessa atividade.

(...)

Art. 135. Os veículos de aluguel, destinados ao transporte individual ou coletivo de passageiros de linhas regulares ou empregados em qualquer serviço remunerado, para registro, licenciamento e respectivo emplacamento de característica comercial, deverão estar devidamente autorizados pelo poder público concedente.

Por se tratar de matéria de interesse predominantemente local, a competência para regular a exploração desta atividade é do Município.

O Regulamento (Decreto nº 62.127/68) do revogado Código Nacional de Trânsito (Lei nº 5.108/66) previa expressamente no art. 37, inciso III, que competia aos Municípios regulamentar o serviço de automóvel de aluguel (táxi).

A Lei nº 12.468/2011, que regulamenta a profissão de taxista, não deixa dúvidas de que cabe ao Município a verificação dos requisitos para o exercício daquela atividade ao estabelecer que a certificação específica para exercer a profissão será emitida pelo órgão competente da localidade da prestação do serviço (art. 3º, IV).

Além de requisitos de segurança, higiene e conforto, atendendo às suas peculiaridades o Município poderá disciplinar aspectos relacionados a obrigação do uso de taxímetro, número de automóveis de aluguel, sistema tarifário, locais estacionamento, etc...

Tais matérias não são de iniciativa legislativa reservada ao Chefe do Poder Executivo, haja vista que não elencada em nenhuma das hipóteses do art. 24, §, da Constituição Estadual – aplicável na órbita municipal por imposição do art. 144. De outro lado, devem ser interpretadas restritivamente as hipóteses de inicitiva legislativa reservada, vez que a regra é a de que a iniciativa legislativa pertence ao Poder Legislativo.

Cumpre destacar que o ato normativo impugnado faz confusão terminológica para a designação do ato administrativo que consente o exercício do serviço de táxi. Alude a “certificado de permissão” e também a “cessão da licença”.

O serviço de táxi não é serviço público nem assume o contorno de figura inerente à descentralização administrativa por colaboração, ou, em outras palavras, delegação de serviço público mediante concessão ou permissão.

E isto porque, segundo a firme opinião de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a caracterização do serviço público demanda a cumulação dos elementos material (atividade material de satisfação concreta de necessidades coletivas), subjetivo (atribuição por lei ao Estado) e formal (regime jurídico total ou parcialmente público). Com relação ao elemento subjetivo, o Estado tanto pode desempenhá-lo diretamente por seus órgãos ou indiretamente por outorga às entidades da Administração indireta ou delegação a particulares mediante concessão ou permissão; com referência ao material, é insuficiente o objetivo de interesse público, sendo necessário que a lei atribua esse escopo ao Estado (Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2006, 20ª ed., pp. 88-92).

O serviço de transporte individual de passageiros em veículos de aluguel trata-se de atividade privada, regida pelo direito privado e exercida com exclusividade pelo particular, mas em razão de sua relevância pública, está sujeita à regulamentação, disciplina, consentimento e controle pelo poder público (arts. 170, parágrafo único, e 174, da Constituição Federal), elementares a qualquer limitação ou condicionamento de direito ou interesse instituída em prol do interesse público (polícia administrativa).

Não se trata também de atividade sujeita a licença, pois não decorre de direito subjetivo do interessado.

Para Hely Lopes Meirelles, os serviços de táxi são serviços autorizados, ou seja, aqueles que o Poder Público, por ato unilateral, precário e discricionário, consente na sua execução por particular para atender a interesses coletivos instáveis ou emergência transitória (Direito Administrativo Brasileiro. 33ª ed. at., Malheiros, 2007, p. 407).

Discorre ainda o referido autor que:

A remuneração de tais serviços é tarifada pela Administração, como os demais de prestação ao público, dento das possibilidades de medida para oferecimento aos usuários. A execução deve ser pessoal e intransferível a terceiros. Sendo uma modalidade de delegação discricionária, em princípio, não exige licitação, mas poderá ser adotado para escolha do melhor autorizatário qualquer tipo de seleção, caso em que a Administração ficará vinculada aos termos do edital de convocação.

A modalidade de ‘serviços autorizados’ é adequada para todos aqueles que não exigem execução pela própria Administração, nem pedem especialização na sua prestação ao público, como correm com os serviços de táxi, de despachantes, de pavimentação de ruas por conta dos moradores, de guarda particular de estabelecimentos ou residências, os quais, embora não sendo uma atividade pública típica, convém que o Poder Público conheça e credencie seus executores e sobre eles exerça o necessário controle no seu relacionamento com o público e com os órgãos administrativos a que se vinculam para o trabalho. (Direito Administrativo Brasileiro. 33ª ed. at., Malheiros, 2007, p. 407).

Consoante precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“O serviço de transporte por táxi depende de ‘autorização’ do Poder Público (...) Isso, entretanto, não significa que ao Poder Legislativo seja vedada a estipulação de regras gerais a serem observadas no exercício da atividade” (ADI 105.773-0/2-00, Órgão Especial, Rel. Des. Sinésio de Souza, v.u., 06-10-2004).

O ato normativo impugnado, não cuidou, no entanto, do estabelecimento de normas gerais e abstrata relativas ao serviço de táxi, ao contrário, disciplinou a transferência da “licença”, conferindo a um ato precário natureza de direito, subtraindo do Executivo atividade administrativa que lhe é própria referente ao controle e autorização de atividades de interesse da comunidade.

A contrariedade a ordem constitucional não decorre de vício de iniciativa, pois como se afirmou, não se trata de serviço, mas de invasão a esfera administrativa do Poder Executivo.

Insere nos atos de gestão administrativa o ato de facultar o desempenho de atividades de interesse da comunidade. Não pode tal atribuição conferida ao poder executivo ser afastada por lei qualquer, seja de iniciativa parlamentar ou do executivo.

A administração da cidade incumbe ao que, modernamente, chama-se de 'Governo', e que tem na lei seu mais relevante instrumento, participando sempre o Poder Legislativo na função de aprovar-desaprovar os atos. Na hipótese de administração ordinária, cabe ao Legislativo o estabelecimento de normas gerais, diretrizes globais, jamais atos pontuais e específicos. Os atos administrativos relativos ao credenciamento e autorização para exercício de atividades de interesse coletivo incumbe ao Poder Executivo, não podendo tal atribuição ser afastada ou limitada pelo Poder Legislativo.

O gerenciamento das atividades administrativas no município é competência do Poder Executivo, único dos poderes que detém instrumentos e recursos próprios para avaliar a conveniência e oportunidade da administração pública.

A autorização para exercício de atividade de transporte de passageiros individuais (táxi) é uma ato de gestão administrativa, atribuição exclusiva do Poder Executivo.

Tratando-se de serviço autorizado, o ato que consente sua execução é precário e discricionário. O exercício da atividade consentida tem natureza pessoal e intransferível.

Assim, quando o Poder Legislativo do Município edita lei que em concreto equivale a um ato administrativo, suprimindo atividade típica da administração, como ocorre, no caso em exame, em função da alteração do caráter precário e discricionário da autorização para o exercício do serviço de táxi, possibilitando sua transferência, independente de qualquer controle do executivo, invade, indevidamente, esfera que é própria da atividade do Administrador Público, violando o princípio da separação de poderes.

O credenciamento de pessoas para prestação de serviços de transporte individual de passageiros no Município é atividade nitidamente administrativa, representativa de atos de gestão, de escolha política para a satisfação das necessidades essenciais coletivas, vinculadas aos Direitos Fundamentais. Assim, privativa do Poder Executivo.

A inconstitucionalidade, portanto, decorre da violação da regra da separação de poderes, prevista na Constituição Paulista e aplicável aos Municípios (art. 5º, art. 47, II e XIV, e art. 144).

É pacífico na doutrina, bem como na jurisprudência, que ao Poder Executivo cabe primordialmente a função de administrar, que se revela em atos de planejamento, organização, direção e execução de atividades inerentes ao Poder Público.

De outra banda, ao Poder Legislativo, de forma primacial, cabe a função de editar leis, ou seja, atos normativos revestidos de generalidade e abstração.

O diploma impugnado, na prática, invadiu a esfera da gestão administrativa, que cabe ao Poder Executivo, e envolve o planejamento, a direção, a organização e a execução de atos de governo, no caso em análise representados pela atividade de consentir execução por particular de serviço de interesse da comunidade.

A atuação legislativa impugnada, equivale à prática de ato de administração, pois suprime qualquer controle e avaliação pelo poder executivo dos requisitos da pessoa a quem será transferida a autorização para transporte individual de passageiros, de sorte a violar a garantia constitucional da separação dos poderes.

Cumpre recordar aqui o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, anotando que “a Prefeitura não pode legislar, como a Câmara não pode administrar. (...) O Legislativo edita normas; o Executivo pratica atos segundo as normas. Nesta sinergia de funções é que residem a harmonia e independência dos Poderes, princípio constitucional (art.2º) extensivo ao governo local. Qualquer atividade, da Prefeitura ou Câmara, realizada com usurpação de funções é nula e inoperante”. Sintetiza, ademais, que “todo ato do Prefeito que infringir prerrogativa da Câmara – como também toda deliberação da Câmara que invadir ou retirar atribuição da Prefeitura ou do Prefeito – é nulo, por ofensivo ao princípio da separação de funções dos órgãos do governo local (CF, art. 2º c/c o art. 31), podendo ser invalidado pelo Poder Judiciário” (Direito municipal brasileiro, 15. ed., at., São Paulo, Malheiros, 2006, p. 708 e 712).

Deste modo, quando a pretexto de legislar, o Poder Legislativo administra, editando leis que equivalem na prática a verdadeiros atos de administração, suprimindo atribuição específica do Poder Executivo, viola a harmonia e independência que deve existir entre os poderes estatais.

Vale ressaltar que por ocasião da sanção a Lei nº 12.468, de 26 de agosto de 2011, que regulamentou a nível federal a profissão de taxista, houve, porém, vetos a alguns dispositivos sob o fundamento de que ao disporem sobre a prestação do serviço de taxi, invadiam a competência dos Municípios para regulamentar os serviços públicos de interesse local, nos termos do art. 30, inciso V, da Constituição. Dentre os dispositivos vetados, está o que assegurava a transferência da autorização do condutor titular para outro condutor titular, desde que fossem preenchidos os requisitos exigidos pelo órgão competente da localidade da prestação do serviço (art.11). Foi derrubada ainda a possibilidade de a família herdar a autorização no caso da morte do titular (art.12).

Como já ressaltado, o inciso IV do art. 3º da Lei citada exige para o exercício da profissão de taxista certificação emitida pelo órgão competente da localidade da prestação do serviço. Assim, não se pode cogitar de transferência de certificação, que é individual, e de atribuição do poder executivo municipal.

Diante do exposto, o pedido deve ser julgado procedente reconhecendo-se a inconstitucionalidade da Lei nº 3.497, de 18 de novembro de 2011, da Estância de Socorro.

São Paulo, 21 de janeiro de 2013.

Sérgio Turra Sobrane

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

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