Parecer
Processo nº 0205979-42.2012.8.26.0000
Requerente: Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas - TELCOMP
Requeridos: Prefeito e Presidente da Câmara Municipal de Campinas
Ementa:
1) Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 11.024, de 09 de novembro de 2001, do Município de Campinas, que “Dispõe sobre a instalação de sistemas de transmissão de rádio, televisão, telefonia, telecomunicação em geral e outros sistemas transmissores de radiação eletromagnética não ionizante, no Município de Campinas, e dá outras providências”.
2) Preliminar. Falta de interesse de agir parcial. Art. 10 da Lei nº 11.024, de 09 de novembro de 2001, do Município de Campinas, já foi declarado inconstitucional nos autos da ADIN nº 0199044-83.2012.8.26.0000.
3) Processo objetivo. Causa de pedir aberta. Possibilidade de reconhecimento da inconstitucionalidade por fundamento não apontado na inicial.
4) Mérito. Usurpação da competência legislativa privativa da União (art. 22, IV, da CF), com violação do princípio federativo (CE, art. 1º). Não é o Município competente para disciplina da instalação de estação de rádio-base, torres e equipamentos afins de telefonia celular e de televisão (arts. 21, XI, e 22, IV, Constituição Federal).
5) Possibilidade de o município disciplinar aspectos urbanísticos e de uso e ocupação do solo na instalação de antenas de transmissão de rádio, televisão, telefonia, telecomunicação em geral e outros sistemas transmissores de radiação eletromagnética não ionizante.
6) Procedência parcial do pedido.
Colendo Órgão Especial,
Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente:
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade movida pela Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas - TELCOMP, tendo por objeto a Lei nº 11.024, de 09 de novembro de 2001, do Município de Campinas que “Dispõe sobre a instalação de sistemas de transmissão de rádio, televisão, telefonia, telecomunicação em geral e outros sistemas transmissores de radiação eletromagnética não ionizante, no Município de Campinas, e dá outras providências”.
Pretende a autora que seja declarada a inconstitucionalidade da Lei nº 11.024/2001, do Município de Campinas, ou pelo menos dos seus arts. 1°, 3°, 4°, 9º e 10º, sob o fundamento da incompetência legislativa municipal para tratar de questões afeitas às telecomunicações e da limitação do direito de propriedade e reflexos negativos que inviabilizam a prestação de serviço de telecomunicação. Daí a alegação de violação do art. 144 da Constituição Estadual.
O pedido de medida liminar foi indeferido (fl. 796). Contra tal decisão interpôs a requerente agravo regimental (fls. 799/803), ao qual foi negado provimento (fls. 813/816).
Citado regularmente (fl. 892), o Procurador Geral do Estado declinou de defender o ato normativo impugnado, consignando tratar de interesse exclusivamente local (fls. 896/897).
Notificado (fl. 894), o Presidente da Câmara Municipal de Campinas deixou de manifestar-se nos autos.
O Prefeito Municipal apresentou informações às fls. 899/916, sustentando que o pedido deve ser julgado improcedente pois a Lei impugnada não pode ser integralmente declarada inconstitucional, porque o Município pode exercer a sua competência para legislar sobre matéria atinente a normas urbanísticas que devem ser seguidas pelas empresas prestadoras de serviços de telecomunicações para a instalações de suas edificações.
Nestas condições vieram os autos para a manifestação desta Procuradoria Geral.
PRELIMINARMENTE
Há falta de interesse de agir em relação ao pedido de declaração da inconstitucionalidade do art. 10 da Lei nº 11.024/2001, do Município de Campinas, haja vista que nos autos da ADIN nº 0199044-83.2012.8.26.0000 este Colendo Órgão Especial já reconheceu tal inconstitucionalidade.
DA CAUSA DE PEDIR
ABERTA
Inicialmente oportuno consignar que a ação direta estadual é processo objetivo de verificação da incompatibilidade entre a lei e a Constituição do Estado. Por essa razão, é possível aferir-se a ilegitimidade constitucional do ato normativo impugnado à luz de preceitos e fundamentos constitucionais estaduais não mencionados na petição inicial.
A causa de pedir consiste na violação à Constituição Estadual, razão pela qual tem sido denominada como causa de pedir aberta, possibilitando, no controle concentrado de constitucionalidade, o acolhimento por fundamento ou parâmetro não apontado na inicial.
A propósito, anota Juliano Taveira Bernardes que, no processo objetivo, “Segundo o STF, o âmbito de cognoscibilidade da questão constitucional não se adstringe aos fundamentos constitucionais invocados pelo requerente, pois abarca todas as normas que compõe a Constituição Federal. Daí, a fundamentação dada pelo requerente pode ser desconsiderada e suprida por outra encontrada pela Corte” (Controle abstrato de constitucionalidade, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 436).
Assim vem decidindo o Col. STF:
“(...)
Ementa: constitucional. (...). 'Causa petendi' aberta, que permite examinar a questão por fundamento diverso daquele alegado pelo requerente. (...) (ADI 1749/DF, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, Rel. p. acórdão Min. NELSON JOBIM, j. 25/11/1999, Tribunal Pleno , DJ 15-04-2005, PP-00005, EMENT VOL-02187-01, PP-00094, g.n.).
(...)”
Confira-se ainda, nesse mesmo sentido: ADI 3576/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, j. 22/11/2006, Tribunal Pleno, DJ 02-02-2007, PP-00071, EMENT VOL-02262-02, PP-00376.
NO MÉRITO
Procede parcialmente o pedido.
A Lei nº 11.024, de 09 de novembro de 2001, do Município de Campinas, “Dispõe sobre a instalação de sistemas de transmissão de rádio, televisão, telefonia, telecomunicação em geral e outros sistemas transmissores de radiação eletromagnética não ionizante, no Município de Campinas, e dá outras providências”.
Identificam-se
na lei normas urbanísticas referentes a posturas municipais, bem como outras
relacionadas a aspectos técnicos do funcionamento e licenciamento para
instalação de antenas de transmissão de rádio, televisão, telefonia,
telecomunicação em geral e outros sistemas transmissores de radiação
eletromagnética não ionizante.
Dentre
as normas que fogem ao âmbito da competência municipal de regulamentação do uso
e ocupação do solo urbano, convém a transcrição dos seguintes artigos:
“(...)
Art. 3º. – O limite máximo de emissão de radiação eletromagnética, considerada a soma das emissões de radiação de todos os sistemas transmissores em funcionamento em qualquer localidade do Município, será de 100W/cm2 (cem microwatts por centímetro quadrado) de densidade de potência em qualquer local possível de ocupação humana.
Parágrafo único – Para efeito dos cálculos e medições, o limite definido no caput deste artigo deve ser considerado como o limite de potência da onda plana equivalente nas faixas de freqüência abrangida por esta lei.
(...)
Art. 9º. – Os sistemas transmissores somente poderão entrar em funcionamento após obtenção do Alvará Sanitário, a ser expedido pela Secretaria Municipal da Saúde, o qual deverá se renovado anualmente.
§ 1º - Para a obtenção do Alvará Sanitário, a operadora deverá apresentar o laudo radiométrico, assinado por responsável técnico habilitado, onde constem medidas nominais do nível de densidade de potência no imóvel onde estiver instalado o sistema transmissor, no seu entorno e nas edificações vizinhas, dentro de um raio de 200(duzentos) metros.
§ 2º - O laudo radiométrico deverá ser refeito e apresentado a cada 3(três) anos ou sempre que ocorrerem quaisquer alterações nas características técnicas de operação do sistema, ou a qualquer tempo, a critério da autoridade sanitária.
§ 3º - As medidas para confecção do laudo radiométrico serão feitas com aparelho cujo certificado de calibração, expedido por órgão competente habilitado, esteja atualizado no momento de sua realização. § 4º - As medições deverão ser previamente comunicadas à Prefeitura Municipal, mediante informe protocolizado, onde constem local, data e horário de sua realização.
§ 5º - A Secretaria Municipal de Saúde poderá acompanhar as medições e indicar pontos que devam ser medidos.
§ 6º - As medidas da intensidade de campo devem referir-se à somatória de todas as freqüências presentes nos locais de medição, com os sistemas operando na potência máxima autorizada, nas faixas de freqüência previstas nesta lei.
§ 7º - A Prefeitura Municipal de Campinas criará Comissão Especial destinada análise e estudo das emissões de radiações eletromagnéticas não ionizantes, bem como para emitir parecer sobre concessão de Alvarás e proposição de medidas de aperfeiçoamento dos instrumentos de controle.
(...)”
Os atos normativos acima transcritos violam o princípio federativo que se manifesta na repartição constitucional de competências (arts. 1º e 144 da Constituição Paulista).
O art. 3º da lei impugnada cuida do limite máximo de emissão de radiação eletromagnética no âmbito do município, enquanto que o art. 9º estabelece um licenciamento técnico sanitário referente aos transmissores.
Tais matérias, no entanto, são de
competência da União, estando sujeito a normatização federal, autorização e
fiscalização pelo órgão regulador.
O esquema de repartição de competências entre os entes
federados – expressão do princípio federativo – conferiu à União, sem espaço
para os Estados e aos Municípios, tanto a competência material dos serviços de
telecomunicações e radiodifusão (art. 21, XI e XII, a), titularizando essa atividade como serviço público federal,
quanto à competência legislativa revelada duplamente no art. 22, IV, e na
expressão “nos termos da lei, que disporá
sobre a organização dos serviços, a criação de órgão regulador e outros
aspectos institucionais”, constante da segunda parte do inciso XI do art.
21 da Constituição Federal.
O trato da matéria, visualizada numa perspectiva
abrangente e múltipla, envolve não só as telecomunicações, mas sua conexão com
relações e efeitos direta ou indiretamente dela derivados, ou seja, o impacto e
a interferência em questões colaterais à execução da atividade, como segurança,
meio ambiente, saúde, tranquilidade, privacidade, proteção ao consumidor etc.,
demandando, por isso mesmo, uma disciplina normativa uniforme para todo
território nacional e aplicável a todas as coisas e pessoas físicas ou
jurídicas.
O estado de probabilidade (prevenção) ou de incerteza
(precaução) de riscos, perigos ou danos decorrentes dos serviços de
telecomunicações é unitariamente concebível e estimável para qualquer Estado ou
Município da Federação, motivo que inspira a uniformidade e a centralidade
normativa (não bastasse a titularidade federal do serviço), pois os efeitos
serão os mesmos em bens e pessoas situados no território nacional.
Sobre a matéria, a União, no uso de sua competência privativa de legislar (CF, art. 22, IV), editou a Lei nº 9.472/97, estabelecendo que a ela, através do órgão regulador, cabe organizar a exploração dos serviços de telecomunicações. Dispôs que a organização inclui, entre outros aspectos, a disciplina e a fiscalização da execução, comercialização e o uso dos serviços, da implantação e do funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e de espectro de rádio-frequência (art. 1º e parágrafo único).
A Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), a quem a lei conferiu as atribuições de órgão regulador (art. 8º), com a competência para adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, dentre elas a expedição de normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem (art. 19, XII), já disciplinou, ainda que parcialmente, a matéria objeto da lei impugnada, através da Resolução nº 303/2002, que aprovou o Regulamento sobre limitação da exposição a campos elétricos, magnético e eletromagnéticos na faixa de radiofrequências entre 9khz e 300 GHz.
A Lei nº 11.934/09, por sua vez dispôs sobre limites à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos, atribuindo ao órgão regulador federal a fiscalização do atendimento aos limites por ela estabelecidos para exposição humana aos campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos gerados por estações transmissoras de radiocomunicação, terminais de usuário e sistemas de energia elétrica.
As Resoluções nº 255/01 e 3003/2002 cuidam especificamente das matérias previstas na lei municipal no âmbito do exigido alvará sanitário, que dizem respeito ao laudo radiométrico e de conformidade.
Nem se alegue a existência de interesse local ou
autonomia municipal para simples disciplina do uso e ocupação do solo urbano. A
questão, como exposta, demonstra a inocorrência da predominância – chave-mestra
para delimitação da autonomia local – na medida em que não se cinge às
peculiaridades de cada comuna o estabelecimento de posturas edilícias para
evitar riscos ou perigos à vida, à saúde, à segurança, decorrentes de instalações
de telecomunicações, posto que em qualquer espaço do território nacional
prevalece, ao contrário, a identidade de causas e de efeitos. Deste modo,
normas que contêm ou indicam padrões ou parâmetros para uso de instalações e de
equipamentos dos serviços de telecomunicações, inclusive relativamente a seus
reflexos a terceiros, são da órbita de competência normativa federal.
Ainda que assim não fosse, o assunto, em termos
acadêmicos, foi bem examinado por
Enfim, e corroborando a tese aqui exposta, decidiu
esta colenda Corte Paulista:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Emenda n ° 12, de 12.05.2004, que acrescenta o artigo 163-A à Lei Orgânica Municipal de Estiva Gerbi. Proibição de instalação de antenas ou torres de telefonia celular no perímetro urbano do Município. Inconstitucionalidade reconhecida por ingerência do Parlamento Municipal em assunto de competência legislativa da União. Art. 22, IV, da Constituição Federal e arts. 1º, 111 e 144, da Constituição Estadual. Ação procedente” (TJSP, ADI 114.569-0/2-00, Órgão Especial, Rel. Des. Roberto Stucchi, m.v., 08-11-2006).
“Em reforço ao quanto já expendido, esclareça-se que a ação direta de inconstitucionalidade acima citada, da qual foi relator Desembargador Roberto Stucchi, foi julgada em 08 de novembro de 2 006 e à semelhança da Procuradoria Geral de Justiça, extrai-se:
‘Trata-se, portanto, de ingerência nas competências material
e legislativa da União, bem lembrando o Procurador-Geral de Justiça, a fls.
111/112, a orientação de Manoel
Desse modo, desnecessária a repetição dos princípios estabelecidos nas Constituições Federal e Estadual para se constatar agressão à disciplina dos arts. 1º, 111 e 144, da Constituição Paulista’.
Existindo, pois, precedente desta Corte, que vem ao encontro das convicções expressas nesta decisão, a norma impugnada é, com efeito, inconstitucional, pois o legislador local extrapolou da sua esfera de competência” (TJSP, ADI 141.511-0/1-00, Órgão Especial, Rel. Des. Walter de Almeida Guilherme, v.u., DJ 19-09-2007).
De outro lado, o dispositivo legal da lei impugnada já foi declarado inconstitucional por este Colendo Órgão Especial, em sede do Incidente de Inconstitucionalidade nº 0265129-22.2010.8.26.0000 (antigo nº 990.10.265129-0), suscitado pela 8ª Câmara de Direito Público, em apelação cível interposta contra sentença prolatada em mandado de segurança, impetrado por TESS S.A. contra o Secretário Municipal de Obras e Projetos de Campinas, objetivando a apreciação sobre a constitucionalidade dos arts. 3º, 4º e 5º da referida Lei Estadual.
A ementa do julgamento ficou assim redigida:
“EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO- ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEIS ESTADUAL E MUNICIPAL - SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES - ESTABELECIMENTO DE CONDIÇÕES - USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO - PRESENÇA - INCONSTITUCIONALIDADE – EXISTÊNCIA - São inconstitucionais a Lei Estadual 10.995, de 21 de dezembro de 2001, e o art. 10 da Lei Municipal de Campinas 11.024, de 9 de novembro de 2001, que estabelecem condições às empresas prestadoras de serviços de telecomunicações para a instalação de antenas e estações de radiotransmissão em geral, por invadirem competência legislativa e material privativa da União, afrontando o disposto nos arts. 22, inciso IV, combinado com o art. 21, inciso XI, da Constituição Federal - Leis de outros entes federativos não podem impor alterações, direta ou indiretamente, nos contratos celebrados com a União - Jurisprudência do STF – Acolhe-se a arguição de inconstitucionalidade.”
Não pode o legislador municipal, contudo, a pretexto de legislar concorrentemente ou suplementar a legislação federal, invadir a competência legislativa deste ente federativo superior (RE 313.060, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 29-11-2005, Segunda Turma, DJ de 24-2-2006).
A autonomia das entidades federativas pressupõe repartição de competências legislativas, administrativas e tributárias. Trata-se de um dos pontos caracterizadores e asseguradores da existência e de harmonia do Estado Federal.
A base do conceito do Estado Federal reside exatamente na repartição de poderes autônomos, que, na concepção tridimensional do Estado Federal Brasileiro, se dá entre a União, os Estado e os Municípios. É através desta distribuição de competências que a Constituição Federal garante o princípio federativo. O respeito à autonomia dos entes federativos é imprescindível para a manutenção do Estado Federal.
Dessa forma, no conflito normativo aqui analisado, conclui-se que os arts. 3º e 9° da Lei nº 11.024, de 09 de novembro de 2001, do Município de Campinas, violaram o princípio da repartição constitucional de competências, que é a manifestação mais contundente do princípio federativo, operando, por consequência, desrespeito a princípios constitucionais estabelecidos.
Essa é a razão pela qual restou configurada, no caso, a ofensa ao disposto nos arts. 1º, 5º e 144, da Constituição do Estado de São Paulo.
Diante do exposto, o pedido deve ser julgado parcialmente procedente reconhecendo-se a inconstitucionalidade dos arts. 3º e 9° da Lei nº 11.024, de 09 de novembro de 2001, do Município de Campinas.
São Paulo, 19 de julho de 2013.
Sérgio Turra Sobrane
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
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