Parecer em Ação Direta de Inconstitucionalidade

Processo n. 0246287-23.2012.8.26.0000

Requerente: APAS – Associação Paulista de Supermercados

Requeridos: Prefeito e Presidente da Câmara Municipal de São José do Rio Preto

1. Constitucional. Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Municipal nº 11.256, de 18 de setembro de 2012, de São José do Rio Preto, que “Dispõe sobre o período de atendimento dos caixas de supermercados e hipermercados, e dá outras providências”.

2. A disciplina do comércio não é matéria da reserva de iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo. Inexistência na hipótese, ademais, da reserva de Administração.

3. A limitação da incidência da lei local impugnada a supermercados e hipermercados não é inconstitucional, porque alcança os grandes conglomerados comerciais desse ramo, onde o tempo de atendimento nos caixas é superior àqueles estabelecimentos de menor porte.

4. Sanções administrativas cominadas que não se mostram inadequadas na estipulação de multas escalonadas em razão da reincidência. Inexistência, portanto, de ofensa à isonomia, proporcionalidade ou razoabilidade.

5. Diploma que não afeta a livre iniciativa ou a livre concorrência, cuidando apenas de aprimorar a defesa do consumidor em aspecto relacionado ao interesse local do Município.

6. Lei que não cuida de nenhum tema que possa ser compreendido como direito do trabalho ou direito comercial.

7. Precedentes do STF. Improcedência da ação direta.

Colendo Órgão Especial

Senhor Desembargador Relator

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade tendo como alvo a Lei Municipal nº 11.256, de 18 de setembro de 2012, de São José do Rio Preto, que “dispõe sobre o período de atendimento dos caixas de supermercado e hipermercados, e dá outras providências”.

Sustenta o requerente a inconstitucionalidade da lei, afirmando que: (a) há violação da competência normativa estadual para disciplina das relações de consumo (art. 275, Constituição Estadual; art. 24, VIII, Constituição Federal); (b) violação da competência exclusiva da União para legislar sobre relações de trabalho e direito comercial (art. 22, I da CF); (c) ofensa aos princípios de isonomia, razoabilidade, proporcionalidade (art. 111 da Constituição Estadual) e da livre iniciativa e livre concorrência (art. 5º, art. 170, IV, CF); (d) ofensa ao princípio da separação de poderes (art. 5º, 47, II e XI e art. 144 da Constituição Estadual); (e) não houve previsão orçamentária para o incremento da atividade de fiscalização por parte do Município (art. 25 da Constituição Estadual).

A requerente ainda aponta a existência de contrariedade da lei impugnada em relação a outros dispositivos de natureza infraconstitucional.

Foi concedida a liminar (fls. 104/105).

O Prefeito de São José do Rio Preto, bem como a Presidência da Câmara Municipal prestaram informações (fls. 120/127 e 164/168).

Foi interposto agravo regimental contra a decisão que concedeu a liminar, rejeitado pelo Col. Órgão Especial (fls. 143/152 e 181/183).

O Procurador Geral do Estado foi citado, declinando de oferecer defesa relativamente ao ato normativo (fls. 159, 161/162).

É o relato do essencial.

Preliminarmente, deve-se consignar que no processo objetivo, materializado através da ação direta de inconstitucionalidade, só se mostra viável o confronto direto entre a norma impugnada e os dispositivos constitucionais que figuram como parâmetro de controle.

Tal entendimento é absolutamente pacífico e conhecido, dele decorrendo a impossibilidade de exame das alegações de incompatibilidade entre a lei analisada na ação direta e preceitos legais situados na legislação infraconstitucional.

Em outras palavras, as inconstitucionalidades indiretas ou reflexas não comportam exame em sede de ação direta de inconstitucionalidade.

Nesse sentido o entendimento pacífico do Col. STF: ADI 1.347-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 5-10-1995, Plenário, DJ de 1º-12-1995. ADPF 93-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20-5-2009, Plenário, DJE de 7-8-2009; ADI 3.376, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 16-6-2005, Plenário, DJ de 23-6-2006.

Por outro lado, somente dispositivos da Constituição do Estado, e não da Constituição Federal, prestam-se a figurar como parâmetros para o controle da constitucionalidade da legislação Municipal no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça, nos termos do art. 125, § 2º da Constituição Federal.

Do contrário, ao reconhecer a inconstitucionalidade da lei municipal por força de incompatibilidade com dispositivo da Constituição Federal, estaria a Corte local usurpando a competência que a CF fixou exclusivamente para o STF.

Confira-se:

“(...)

É pacífica a jurisprudência do STF, antes e depois de 1988, no sentido de que não cabe a tribunais de justiça estaduais exercer o controle de constitucionalidade de leis e demais atos normativos municipais em face da CF. (ADI 347, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 20-10-2006, Plenário, DJ de 20-9-2006.) No mesmo sentido: RE 567.288-ED, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 13-11-2012, Segunda Turma, DJE de 5-12-2012; RE 421.256, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 26-9-2006, Primeira Turma, DJ de 24-11-2006.

(...)”

A análise da ação deve se restringir, portanto, à argumentada incompatibilidade entre a lei impugnada e a Constituição do Estado de São Paulo, sob pena de violação ao art. 102, I, “a” e ao art. 125, § 2º, ambos da CF.

No mérito, a ação deve ser julgada improcedente.

A Lei Municipal nº 11.256, de 18 de setembro de 2012, de São José do Rio Preto, que “dispõe sobre o período de atendimento dos caixas de supermercado e hipermercados, e dá outras providências”, fruto de iniciativa parlamentar, tem a seguinte redação:

“(...)

Art. 1º. Ficam os Supermercados e Hipermercados do Município de São José do Rio Preto obrigados a colocar a disposição dos consumidores, pessoal suficiente no setor de caixas, de forma que a espera na fila para o atendimento seja no prazo máximo de 15 (quinze) minutos.

§ 1º. Para comprovação do atendimento previsto no caput do artigo 1º, deverá ser adotado controle através de ‘senha’, disponibilizado próximo de cada ‘caixa’, onde constará o horário de chegada à fila, sendo anotado pelo (a) operador (a) de caixa, o horário de atendimento, na própria senha.

§ 2º. Nos finais de semana (sábados e domingos) subsequentes aos dias de pagamento do trabalhador (dia 05 e 25 de cada mês) e em feriados, o prazo para o cumprimento da presente lei será ampliado para 30 (trinta) minutos.

Art. 2º. O não cumprimento das disposições desta lei sujeitará o infrator às seguintes sanções:

I – advertência;

II – multa de 100 UFMs;

Parágrafo único. Em caso de reincidência, o infrator será punido com aplicação da multa em dobro e assim, progressivamente.

Art. 3º. A fiscalização para o cumprimento desta lei e a aplicação das penalidades referidas no artigo anterior competem ao órgão municipal que poderá, para tanto, valer-se de sua própria estrutura administrativa ou firmar convênios com as instituições competentes.

Parágrafo único. Para dar ciência aos consumidores, os estabelecimentos previstos no caput do artigo 1º deverão fixar em local visível informação sobre o tempo estabelecido para atendimento nesta lei.

Art. 4º. Os Supermercados e hipermercados deverão se adaptar às disposições desta lei no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da data da publicação.

Art. 5º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

(...)”

Não houve violação ao princípio da separação de poderes em razão da origem parlamentar da lei local impugnada.

A reserva de iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo deve ser expressa e taxativa em obséquio ao princípio da separação dos poderes e à regra da iniciativa legislativa comum ou concorrente (arts. 2º e 61, caput e § 1º, Constituição Federal; arts. 5º e 24, § 2º, Constituição Estadual), não sendo presumida. Igualmente não se constata a existência de reserva da Administração contida no art. 47, II, XIV e XIX, da Constituição Estadual, porque a matéria não se amolda em qualquer dessas disposições.

As normas do processo legislativo federal são de observância simétrica para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Regra é a iniciativa legislativa pertencente ao Poder Legislativo; exceção é a atribuição de reserva a certa categoria de agentes, entidades e órgãos, e que, por isso, não se presume. Corolário é a devida interpretação restritiva às hipóteses de iniciativa legislativa reservada, perfilhando tradicional lição salientando que:

“(...)

‘a distribuição das funções entre os órgãos do Estado (poderes), isto é, a determinação das competências, constitui tarefa do Poder Constituinte, através da Constituição. Donde se conclui que as exceções ao princípio da separação, isto é, todas aquelas participações de cada poder, a título secundário, em funções que teórica e normalmente competiriam a outro poder, só serão admissíveis quando a Constituição as estabeleça, e nos termos em que fizer. Não é lícito à lei ordinária, nem ao juiz, nem ao intérprete, criarem novas exceções, novas participações secundárias, violadoras do princípio geral de que a cada categoria de órgãos compete aquelas funções correspondentes à sua natureza específica’ (J. H. Meirelles Teixeira. Curso de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, pp. 581, 592-593).

(...)”

As reservas de iniciativa legislativa a autoridades, agentes, entidades ou órgãos públicos diversos do Poder Legislativo devem sempre ser interpretadas restritivamente na medida em que operam reduções a funções típicas do Parlamento e de seus membros.

Em outras palavras, a matéria sujeita à iniciativa reservada do Chefe do Poder Executivo, por ser direito estrito, deve ser interpretada restritivamente, como já decidiu o STF (STF, ADI 3.394, Rel. Min. Eros Grau, 02-04-2007, DJe 15-08-2008; ADI-MC 724, Rel. Min. Celso de Mello, 07-05-1992, DJ 27-04-2001; ADI 3.205, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 19-10-2006, DJ 17-11-2006; STF, MS 22.690-CE, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 17-04-1997, v.u., DJ 07-12-2006, p. 36).

A lei não tratou de nenhuma matéria cuja iniciativa legislativa seja reservada ao Chefe do Poder Executivo, e tampouco houve violação ao princípio da separação de poderes por invasão da esfera da gestão administrativa.

Não há, no caso, qualquer vestígio nem mesmo tênue de desrespeito ao princípio da separação de poderes, estabelecido no art. 2º da Constituição Federal, repetido no art. 5º da Constituição Estadual.

Inadmissível, por outro lado, suscitar ofensa ao art. 25 da Constituição Estadual.

A lei não cria encargos financeiros novos para sua execução pelo Poder Executivo, senão aos particulares.

Ademais, a discussão sobre a geração de despesa pública, sedimentada no argumento de ações estatais para fiscalização e execução da lei, extravasa o âmbito estreito do contencioso abstrato, concentrado e direto de constitucionalidade pela introdução de matéria de fato e dependente de prova.

Se é impossível cogitar que do exercício de sua execução e fiscalização derivem despesas novas sem cobertura financeiro-orçamentária (relacionadas à hipotética criação de cargos públicos), pois, a atividade comercial já é precedentemente absorvida pela polícia administrativa preexistente, não é viável concluir que do citado art. 25 – que não reproduz o art. 63, I, da Constituição Federal – decorra que toda e qualquer lei que gere despesa só possa advir de projeto de autoria do Executivo.

O Supremo Tribunal Federal tem afirmado que:

“(...)

Não procede a alegação de que qualquer projeto de lei que crie despesa só poderá ser proposto pelo Chefe do Executivo. As hipóteses de limitação da iniciativa parlamentar estão previstas, em numerus clausus, no artigo 61 da Constituição do Brasil --- matérias relativas ao funcionamento da Administração Pública, notadamente no que se refere a servidores e órgãos do Poder Executivo (RT 866/112).

(...)”

Não bastasse isso, o Col. STF tem afirmado, igualmente, que a falta de previsão financeira e orçamentária não é motivo adequado para a declaração de inconstitucionalidade da lei. Confira-se:

“(...)

7. A ausência de dotação orçamentária prévia em legislação específica não autoriza a declaração de inconstitucionalidade da lei, impedindo tão-somente a sua aplicação naquele exercício financeiro. 8. Ação direta não conhecida pelo argumento da violação do art. 169, § 1º, da Carta Magna. Precedentes: ADI 1585-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, unânime, DJ 3.4.98; ADI 2339-SC, Rel. Min. Ilmar Galvão, unânime, DJ 1.6.2001; ADI 2343-SC, Rel. Min. Nelson Jobim, maioria, DJ 13.6.2003. 9. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida e, na parte conhecida, julgada improcedente (RTJ 202/569).

(...)”

É que, diferentemente do ordenamento constitucional anterior, não havendo mais a expressa disposição no texto constitucional, no sentido de iniciativa privativa do Presidente da República para as leis que disponham sobre matéria financeira, “tal reserva não mais subsiste, não sendo cabível interpretação ampliativa na hipótese, conforme entende inclusive nossa Suprema Corte”, assinala José Maurício Conti ao comentar a inexistência de reserva de iniciativa para leis que criam ou aumentam despesa pública (Iniciativa legislativa em matéria financeira, in Orçamentos Públicos e Direito Financeiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, pp. 283-307, coordenação José Maurício Conti e Fernando Facury Scaff).

Também não é inconstitucional o art. 1º da Lei Municipal nº 11.256, de 18 de setembro de 2012, de São José do Rio Preto, por limitar a incidência do diploma legal a supermercados e hipermercados.

A meta da lei é alcançar os grandes conglomerados comerciais desse ramo exatamente porque neles o tempo de atendimento nos caixas é superior àqueles estabelecimentos de menor porte.

E, de outra parte, as sanções administrativas cominadas não se mostram absurdas, ilógicas, inadequadas ou irracionais.

A reiterada pronúncia de constitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, de leis municipais que disciplinam o tempo de atendimento em agências de instituições bancárias, implica a dispensa de idêntico tratamento para o tempo de atendimento ao público nos supermercados e hipermercados.

Mutatis mutandis, confira-se:

“(...)

CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. AGÊNCIAS BANCÁRIAS. TEMPO DE ATENDIMENTO AO PÚBLICO. LEI MUNICIPAL. INTERESSE LOCAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. O Município tem competência para legislar sobre o tempo de atendimento ao público nas agências bancárias (STF, AI-AgR 472.373-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Carmen Lúcia, 13-12-2006, v.u., DJ 09-02-2007, p. 23).

(...)”

Por outro lado, não nos parece correto afirmar que a lei impugnada ofenda os princípios da livre iniciativa ou da livre concorrência.

É que a lei não limita, em momento algum, o exercício da atividade econômica ou empresarial, cuidando apenas de assegurar adequado tratamento aos consumidores, limitando o tempo de espera nos caixas dos estabelecimentos de grande porte nela mencionados.

Parece, com a devida vênia, excessivo ou distante da realidade desses grandes grupos empresariais (Supermercados ou Hipermercados) imaginar que simples adequação interna destinada a assegurar maior conforto aos seus consumidores possa, verdadeiramente, representar entrave à livre iniciativa ou à atividade econômica.

Não nos esqueçamos, ademais, que, como já afirmado anteriormente, eventual declaração da inconstitucionalidade com fundamento no art. 170, “caput” e inciso IV da CF mostra-se inviável, visto que, em conformidade com o art. 125, § 2º da CF, o controle concentrado de constitucionalidade no Tribunal de Justiça só pode ser feito em relação à Constituição do Estado.

Acrescente-se que a lei não disciplinou, em momento algum, qualquer aspecto do Direito Comercial ou do Direito do Trabalho, não havendo ofensa ao art. 22, I, da CF, que sequer poderia, aqui, ser examinada, como antes exposto.

Observe-se que a lei não impõe contratação de empregados, nem estabelece qualquer regra relacionada ao regime de trabalho dos empregados de Hipermercados ou Supermercados.

Ela apenas prevê a necessidade de observância de tempo máximo de espera em filas, pelos clientes dos estabelecimentos, para pagamento. As providências a serem adotadas para que tal padrão de atendimento seja observado ficam a cargo de escolhas internas da administração dos próprios estabelecimentos.

Também não disciplina a lei qualquer aspecto relacionado ao Direito Empresarial, como, por exemplo, regime dos contratos comerciais, regime jurídico de empresas do ramo, peculiaridades relativas à criação ou extinção de empresas, títulos de crédito, e assim por diante. Estas sim são, entre outras, temáticas atinentes ao Direito Comercial.

Em suma, a lei apenas cuidou de aspecto peculiar ao Município, no que diz respeito à defesa do consumidor.

E também não pode ser acolhida, nesse passo, a afirmação de que só a União, os Estados e o Distrito Federal podem cuidar da defesa do consumidor.

Tanto assim que reiteradamente o STF tem reconhecido a competência do Município para editar leis em defesa do consumidor, quando o interesse for predominantemente local.

Confiram-se precedentes que, mutatis mutandis, são aplicáveis à espécie:

“(...)

Farmácia. Fixação de horário de funcionamento. Assunto de interesse local. A fixação de horário de funcionamento para o comércio dentro da área municipal pode ser feita por lei local, visando o interesse do consumidor e evitando a dominação do mercado por oligopólio. (RE 189.170, Rel. p/ o ac. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 1º-2-2001, Plenário, DJ de 8-8-2003.) No mesmo sentido: AI 729.307-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 27-10-2009, Primeira Turma, DJE de 4-12-2009; RE 321.796-AgR, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 8-10-2002, Primeira Turma, DJ de 29-11-2002; RE 237.965-AgR, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 10-2-2000, Plenário, DJ de 31-3-2000.

(...)”

Aliás, tratando especificamente do tempo máximo de espera em fila em instituições financeiras, reconheceu o STF, com fundamento no art. 30, I da CF, a competência legislativa do Município:

“(...)

Atendimento ao público e tempo máximo de espera na fila. Matéria que não se confunde com a atinente às atividades fim das instituições bancárias. Matéria de interesse local e de proteção ao consumidor. Competência legislativa do Município. (RE 432.789, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 14-6-2005, Primeira Turma DJ de 7-10-2005.) No mesmo sentido: RE 285.492-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 26-6-2012, Segunda Turma, DJE de 28-8-2012; RE 357.160-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 13-12-2011, Segunda Turma, DJE de 23-2-2012; RE 610.221-RG, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 29-4-2010, Plenário, DJE de 20-8-2010, com repercussão geral; AC 1.124-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 9-5-2006, Primeira Turma, DJ de 4-8-2006; AI 427.373-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 13-12-2006, Primeira Turma, DJ de 9-2-2007.

(...)”

Em suma, não subsiste, sob qualquer aspecto que seja analisada, a alegação de inconstitucionalidade da lei.

Caso seja acolhida a ação direta, a declaração de inconstitucionalidade significará, nitidamente, contrariedade aos seguintes artigos da Constituição Federal: 2º, 30, I, 61, 102, I, “a”, 125, § 2º, 170, IV.

Requer-se exame expresso a esse propósito, inclusive para fins de prequestionamento.

Diante do exposto, nosso parecer é no sentido da improcedência da presente ação, reconhecendo-se a constitucionalidade da Lei Municipal nº 11.256, de 18 de setembro de 2012, de São José do Rio Preto.

São Paulo, 22 de julho de 2013.

Sérgio Turra Sobrane

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

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