Ação Direta de Inconstitucionalidade

Processo nº 0269405-28.2012.8.26.0000

Requerente: Prefeito Municipal de Catanduva

Requerido: Presidente da Câmara Municipal de Catanduva

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 5.277, de 21 de dezembro de 2011, do Município de Catanduva, de iniciativa parlamentar, que “Institui no Município de Catanduva o ‘Projeto Semeando Esperança’ que específica e dá outras providências”.

2) Preliminar. Afastamento. Sanção a lei impugnada não obsta a propositura da ação direta de inconstitucionalidade nem mesmo sana eventual vício de iniciativa. Súmula 5 do Supremo Tribunal Federal.

3) A instituição de programas e serviços administrativos, por órgãos do Poder Executivo, é matéria da reserva da Administração e da iniciativa legislativa reservada do Chefe do Poder Executivo, sendo inconstitucional lei de iniciativa parlamentar, maculada ainda pela ausência de fonte para cobertura de novos gastos públicos (art. 25 da Constituição Estadual).

4) Violação do princípio da separação de poderes (art. 5º, art. 47, II e XIV, e art. 144 da Constituição do Estado). Procedência do pedido.

Colendo Órgão Especial

Senhor Desembargador Relator

Tratam estes autos de ação direta de inconstitucionalidade, tendo como alvo a Lei nº 5.277, de 21 de dezembro de 2011, do Município de Catanduva, de iniciativa parlamentar, que “Institui no Município de Catanduva o ‘Projeto Semeando Esperança’ que específica e dá outras providências”.

Sustenta o requerente que a lei é inconstitucional por conter vício de iniciativa, violação do princípio da separação dos poderes e por criar despesas sem indicação dos recursos disponíveis. Daí, a afirmação de ofensa ao disposto nos arts. 5º, 25 e 144, da Constituição Estadual.

Citado regularmente (fl. 25), o Senhor Procurador-Geral do Estado declinou de realizar a defesa do ato normativo impugnado, afirmando tratar de matéria de interesse exclusivamente local (fls. 27/29).

Notificado, o Presidente da Câmara Municipal prestou informações levantando preliminar de ilegitimidade de parte ativa, uma vez que o Prefeito teria sancionado a lei. No mérito defendeu a validade do ato normativo impugnado, (fls. 31/33).

Nestas condições vieram os autos para manifestação desta Procuradoria Geral de Justiça.

DA PRELIMINAR

A preliminar de ilegitimidade de parte deve ser afastada uma vez que a simples sanção a lei impugnada não obsta a propositura da ação direta de inconstitucionalidade nem mesmo sana eventual vício de iniciativa.

Sabe-se que na ação direta de inconstitucionalidade instaura-se um processo objetivo, sem partes, que não se presta a tutela de direitos subjetivos, mas se destina à proteção do próprio ordenamento, evitando a presença de um elemento não harmônico, incompatível com a Constituição.

Concebidos para solução de conflitos de natureza subjetiva nas quais se decidem conflitos de interesses, controvérsias entre partes que possuem pretensões antagônicas, os institutos do direito processual deve ser aplicados no processo objetivo cum grano salis.

Por este motivo é irrelevante eventual incompatibilidade da sanção a lei pelo Chefe do Executivo, com posterior promoção, a seu cargo, do controle de sua constitucionalidade por meio da ação direta.

Ademais, o veto ou sanção é instrumento de natureza política não interferindo na legitimidade para a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade que tem assento constitucional sem qualquer restrição da natureza apontada na preliminar.

De longa data não mais prevalece o entendimento manifestado na Súmula 5 do Supremo Tribunal Federal de que “A sanção do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo”. Ao revés, consagrou-se na jurisprudência daquela Corte a tese de que a sanção não tem o condão de sanar o vício de inconstitucionalidade formal (v. STF, DJU, 15 set. 1995, p. 29507, ADInMC 1.070-MS, rel. Min Celso de Mello)

DO MÉRITO

Procede o pedido.

A Lei nº 5.277, de 21 de dezembro de 2011, do Município de Catanduva, de iniciativa parlamentar, que “Institui no Município de Catanduva o ‘Projeto Semeando Esperança’ que específica e dá outras providências”, tem a seguinte redação:

“Art. 1º Fica o Poder Executivo Municipal autorizado a instituir no Município de Catanduva o ‘Projeto Semeando Esperança’, a ser desenvolvido, através da Secretaria Municipal de Assistência Social e da Secretaria Municipal de Educação.

§ 1º O projeto de que trata o caput do artigo 1º, tem a finalidade de garantir às pessoas portadoras de necessidades especiais o acesso a uma educação de qualidade por meio da prática pedagógica dinâmica e flexível e com uma organização que atenda a todos os alunos sem limite de idade sem nenhum tipo de discriminação e que reconheçam as diferenças como fator de enriquecimento no processo educacional.

§ 2º O projeto deverá acolher e va1orizar as diferenças de alunos com necessidades educacionais especiais, que há muito tempo não frequentam escola regular.

Art. 2º A Secretaria Municipal de Assistência Social juntamente com o Secretario Municipal de Educação deverão disponibilizar um estabelecimento escolar com escolar com salas de aula e deverá conter uma equipe multidisciplinar que será composta de 01 (um) professor (PEB 1), 01 (um) monitor da área de pedagógica, 01 (um) monitor do área de informática, 01 (um) professor de educação física, 01 (um) professor de dança, 01 (um) psicólogo e Educadores Sociais do CREAS - Centro de Referência da Assistência Social, conforme o número de alunos.

Art. 3º O Projeto ''Semeando Esperança" deverá funcionar em período integral, de segunda à sexta-feira, das 07:00 às 17:00 horas.

Parágrafo único - Os alunos terão direito ao café da manhã, lanche da manhã, almoço e o lanche do tarde.

Art. 4º Os alunos terão atividades diários como oficinas de Música, Informática, Dança, Atividades de alfabetização (coordenação motora, escrita, pintura, leitura de livros de literatura), Pintura / Artesanato e Vídeo.

Art. 5º O Executivo regulamentará esta Lei no prazo de 90 (noventa, dias, contado da data de sua publicação).

Art. 6° As despesas com a execução da presente Lei, correrão por dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.

Art. 7º Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.”

Verifica-se que a Lei Municipal impugnada criou e disciplinou, ainda que parcialmente, o projeto “Semeando Esperança”, definindo atribuições a órgãos do Poder Executivo, especificando direitos dos participantes, bem como estabelecendo condições para a sua execução.

O ato normativo impugnado, de iniciativa parlamentar, é verticalmente incompatível com nosso ordenamento constitucional por violar o princípio da separação de poderes, previsto no art. 5º, e o art. 47, II e XIV, da Constituição do Estado, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da Carta Paulista, os quais dispõem o seguinte:

“Art. 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Art. 47 – Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição:

II – exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;

XIV – praticar os demais atos de administração, nos limites da competência do Executivo;

Art. 144 – Os Municípios, com autonomia, política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”

Verifica-se que cabe exclusivamente ao Poder Executivo a criação ou instituição de programas e serviços, nas diversas áreas de gestão, envolvendo os órgãos da Administração Pública Municipal e a própria população.

Assim, quando o Poder Legislativo do Município edita lei criando ou “autorizando o Poder Executivo a criar” novo programa de governo, disciplinando-o total ou parcialmente, como ocorre, no caso em exame, em função da criação do denominado “Projeto Semeando Esperança’”, invade, indevidamente, esfera que é própria da atividade do Administrador Público, violando o princípio da separação de poderes.

Observa-se que o Poder Legislativo não se limitou a criação do programa, ao contrário, disciplinou-o de forma específica, impondo inclusive obrigações e atribuições à administração municipal, regulamentando, pelo menos de forma parcial, as atividades do projeto (horário, conteúdo, etc...).

A criação de programas em benefício da população com previsão de novas obrigações aos órgãos municipais é atividade nitidamente administrativa, representativa de atos de gestão, de escolha política para a satisfação das necessidades essenciais coletivas, vinculadas aos Direitos Fundamentais. Assim, privativa do Poder Executivo.

Cabe essencialmente à Administração Pública, e não ao legislador, deliberar a respeito da conveniência e oportunidade de programas em benefício da população. Trata-se de atuação administrativa que decorre de escolha política de gestão, na qual é vedada intromissão de qualquer outro poder.

A inconstitucionalidade, portanto, decorre da violação da regra da separação de poderes, prevista na Constituição Paulista e aplicável aos Municípios (arts. 5º, 47, II e XIV, e 144).

É pacífico na doutrina, bem como na jurisprudência, que ao Poder Executivo cabe primordialmente a função de administrar, que se revela em atos de planejamento, organização, direção e execução de atividades inerentes ao Poder Público.

De outra banda, ao Poder Legislativo, de forma primacial, cabe a função de editar leis, ou seja, atos normativos revestidos de generalidade e abstração.

O diploma impugnado, na prática, invadiu a esfera da gestão administrativa, que cabe ao Poder Executivo, e envolve o planejamento, a direção, a organização e a execução de atos de governo, no caso em análise, representados pela criação de programa destinado a proteção da população, com o combate a criminalidade nas proximidades das escolas. A atuação legislativa impugnada, equivale à prática de ato de administração, de sorte a violar a garantia constitucional da separação dos poderes.

Cumpre recordar aqui o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, anotando que “a Prefeitura não pode legislar, como a Câmara não pode administrar. (...) O Legislativo edita normas; o Executivo pratica atos segundo as normas. Nesta sinergia de funções é que residem a harmonia e independência dos Poderes, princípio constitucional (art.2º) extensivo ao governo local. Qualquer atividade, da Prefeitura ou Câmara, realizada com usurpação de funções é nula e inoperante”. Sintetiza, ademais, que “todo ato do Prefeito que infringir prerrogativa da Câmara – como também toda deliberação da Câmara que invadir ou retirar atribuição da Prefeitura ou do Prefeito – é nulo, por ofensivo ao princípio da separação de funções dos órgãos do governo local (CF, art. 2º c/c o art. 31), podendo ser invalidado pelo Poder Judiciário” (Direito municipal brasileiro, 15. ed., atualizada por Márcio Schneider Reis e Edgard Neves da Silva, São Paulo, Malheiros, 2006, p. 708 e 712).

Deste modo, quando a pretexto de legislar, o Poder Legislativo administra, editando leis que equivalem na prática a verdadeiros atos de administração, viola a harmonia e independência que deve existir entre os poderes estatais.

É ponto pacífico que “as regras do processo legislativo federal, especialmente as que dizem respeito à iniciativa reservada, são normas de observância obrigatória pelos Estados-membros” (STF, ADI 2.719-1-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 20-03-2003, v.u.). Como desdobramento particularizado do princípio da separação dos poderes (art. 5º, Constituição Estadual), a Constituição do Estado de São Paulo prevê no art. 24, § 2º, 2, iniciativa legislativa reservada do Chefe do Poder Executivo (aplicável na órbita municipal por obra de seu art. 144) para “a criação e extinção das Secretarias de Estado e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 47, XIX”, o que compreende a fixação ou alteração das atribuições dos órgãos da Administração Pública direta.

Também prevê no art. 47 (aplicável na órbita municipal por obra de seu art. 144), competência privativa do Chefe do Poder Executivo. O dispositivo consagra a atribuição de governo do Chefe do Poder Executivo, traçando suas competências próprias de administração e gestão que compõem a denominada reserva de Administração, pois, veiculam matérias de sua alçada exclusiva, imunes à interferência do Poder Legislativo.

A alínea a do inciso XIX desse art. 47, fornece ao Chefe do Poder Executivo a prerrogativa de dispor mediante decreto sobre “organização e funcionamento da administração estadual, quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos”, em preceito semelhante ao art. 84, VI, a, da Constituição Federal. Por sua vez, os incisos II e XIV estabelecem competir-lhe o exercício da direção superior da administração e a prática dos demais atos de administração, nos limites da competência do Poder Executivo.

A inconstitucionalidade transparece exatamente pelo divórcio da iniciativa parlamentar da lei local com esses preceitos da Constituição Estadual.

Pois, ao instituir programa ou serviço administrativo, de um lado, ela viola o art. 47, II, XIV e XIX, a, no estabelecimento de regras que respeitam à direção da administração e à organização e ao funcionamento do Poder Executivo, matéria essa que é da alçada da reserva da Administração, e de outro, ela ofende o art. 24, § 2º, 2, na medida em que impõe atribuição ao Poder Executivo.

Neste sentido, a jurisprudência:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LEI QUE ATRIBUI TAREFAS AO DETRAN/ES, DE INICIATIVA PARLAMENTAR: INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. C.F, art. 61, § 1°, n, e, art. 84, II e VI. Lei 7.157, de 2002, do Espírito Santo.

I. - É de iniciativa do Chefe do Poder Executivo a proposta de lei que vise a criação, estruturação e atribuição de órgãos da administração pública: C.F, art. 61, § 1°, II, e, art. 84, II e VI.

II. - As regras do processo legislativo federal, especialmente as que dizem respeito à iniciativa reservada, são normas de observância obrigatória pelos Estados-membros.

III. - Precedentes do STF.

IV - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (STF, ADI 2.719-1-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 20-03-2003, v.u.).

“É indispensável a iniciativa do Chefe do Poder Executivo (mediante projeto de lei ou mesmo, após a EC 32/01, por meio de decreto) na elaboração de normas que de alguma forma remodelem as atribuições de órgão pertencente à estrutura administrativa de determinada unidade da Federação” (STF, ADI 3.254-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 16-11-2005, v.u., DJ 02-12-2005, p. 02).

“Ação direta de inconstitucionalidade - Ajuizamento pelo Prefeito de São José do Rio Preto - Lei Municipal n°10.241/08 cria o serviço de fisioterapia e terapia ocupacional nas unidades básicas de saúde e determina que as despesas decorrentes 'correrão por conta das dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário' - Matéria afeta à administração pública, cuja gestão é de competência do Prefeito - Vício de iniciativa configurado - Criação, ademais, de despesas sem a devida previsão de recursos - Inadmissibilidade - Violação dos artigos 5° e 25, ambos da Constituição Estadual - Inconstitucionalidade da lei configurada - Ação procedente” (ADI 172.331-0/1-00, Órgão Especial, Rel. Des. Walter de Almeida Guilherme, v.u., 22-04-2009).

Além disso, invade a denominada reserva de Administração, como já decidido:

“RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO E SEPARAÇÃO DE PODERES. - O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos atos administrativos emanados do Poder Executivo. Precedentes. Não cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir, por lei, atos de caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais. Essa prática legislativa, quando efetivada, subverte a função primária da lei, transgride o princípio da divisão funcional do poder, representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e importa em atuação ultra vires do Poder Legislativo, que não pode, em sua atuação político-jurídica, exorbitar dos limites que definem o exercício de suas prerrogativas institucionais” (STF, ADI-MC 2.364-AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2001, DJ 14-12-2001, p. 23).

Nem se alegue que o vício de iniciativa foi sanado pela sanção do Prefeito, haja vista cancelamento da Súmula 5, do Colendo Supremo Tribunal Federal.

Cabe ressaltar ainda que não é necessário que a lei autorize ou determine ao Poder Executivo fazer aquilo que, naturalmente, encontra-se dentro de sua esfera de decisão e ação.

Em outras palavras, se a lei, fora das hipóteses constitucionalmente previstas, dispõe sobre atividade tipicamente inserida na esfera da Administração Pública, isso significa invasão da esfera de competências do Poder Executivo por ato do Legislativo, configurando-se claramente a violação do princípio da separação de poderes.

E mais: ainda que fosse o ato normativo oriundo de iniciativa do Chefe do Executivo, seria inconstitucional.

A razão é simples: o Chefe do Executivo não necessita de autorização legislativa para fazer aquilo que está na esfera de sua competência constitucional. Se ele encaminha projeto de lei para tal escopo, isso configura hipótese de delegação inversa de poderes, vedada pelo art. 5º, § 1º da Constituição Paulista.

Em síntese, cabe nitidamente ao administrador público, e não ao legislador, deliberar a respeito do tema.

A utilização recorrente de leis autorizativas tem objetivos de cunho nitidamente político, transmitindo aos cidadãos uma falsa ideia de direito subjetivo e de negligência do Poder Executivo.

De outro lado, e não menos importante, a lei impugnada cria, evidentemente, novas despesas por parte da Municipalidade, sem que tenha havido a indicação das fontes específicas de receita para tanto e a inclusão do programa na lei orçamentária anual.

A norma combatida ao instituir o projeto de incumbência do Poder Executivo, não indicou os recursos orçamentários necessários para a cobertura dos gastos advindos que, no caso, são evidentes porquanto ordenam atividades novas na Administração Pública, cuja instalação e desenvolvimento demandam meios financeiros que não foram previstos, não servindo a tanto a genérica menção a dotações orçamentárias próprias.

A ausência desses recursos impede o cumprimento da Isso implica contrariedade ao disposto no art. 25 e 176, I, da Constituição do Estado de São Paulo.

Diante do exposto, afastada a preliminar, aguarda-se seja o pedido julgado procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 5.277, de 21 de dezembro de 2011, do Município de Catanduva.

São Paulo, 02 de abril de 2013.

Sérgio Turra Sobrane

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

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