Parecer
Processo n. 2056152-83.2013.8.26.0000
Requerente: Prefeito do Município de Catanduva
Requerida: Câmara Municipal de Catanduva
Constitucional. Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei n. 5.460, de 02 de setembro de 2013, do Município de Catanduva. Autorização para o fornecimento de alimentação diferenciada a crianças portadoras de qualquer tipo de anemia na merenda de escolas e creches públicas. Iniciativa Parlamentar. Separação de poderes. Reserva de iniciativa legislativa. Reserva da Administração. Geração de despesas sem indicação de sua cobertura. Procedência da ação. 1. A iniciativa parlamentar de lei local que autoriza o fornecimento de alimentação diferenciada a crianças portadoras de qualquer tipo de anemia na merenda de escolas e creches públicas é incompatível com o princípio da separação de poderes, além de gerar despesa pública sem previsão de sua cobertura (arts. 5º, 25, 24, § 2º, 2, 47, II, XIV, e XIX, a, e 174, III, CE/89). 2. Procedência da ação.
Colendo Órgão Especial:
1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade
ajuizada pelo Prefeito do Município de Catanduva impugnando a Lei n. 5.460, de
02 de setembro de 2013, do Município de Catanduva, de iniciativa parlamentar, que autoriza o fornecimento de alimentação diferenciada a crianças
portadoras de qualquer tipo de anemia na merenda de escolas e creches públicas,
suscitando sua incompatibilidade com os arts. 5º, 25 e 144 da Constituição
Estadual. Concedida a liminar, a Câmara Municipal de Catanduva prestou
informações e a douta Procuradoria-Geral do Estado declinou da defesa da lei
vergastada.
2. É
o relatório.
3. A
ação é procedente.
4. A inconstitucionalidade decorre
da iniciativa parlamentar, agressiva da separação de poderes, porque traduz
matéria reservada à iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo se não
inserida na própria reserva da Administração para disciplina da organização e
funcionamento de seus órgãos (arts. 5º, 24, § 2º, 2, e 47, II, XIV e XIX, a, Constituição Estadual).
5. Esta convicção não é abalada pela
natureza autorizativa da lei.
6. A autorização legislativa não se
confunde com lei autorizativa, devendo aquela primar pela observância da
reserva de iniciativa. Ainda que a lei contenha autorização (lei autorizativa)
ou permissão (norma permissiva), padece de inconstitucionalidade porque sua
iniciativa é da alçada exclusiva do Chefe do Poder Executivo, cuja prerrogativa
de análise da conveniência e da oportunidade das providências previstas na lei
foi violada.
7. Lição
doutrinária abalizada, analisando a natureza das intrigantes
leis autorizativas, especialmente quando votadas contra a vontade de quem
poderia solicitar a autorização, ensina que:
“(...) insistente na prática legislativa brasileira, a ‘lei’ autorizativa constitui um expediente, usado por parlamentares, para granjear o crédito político pela realização de obras ou serviços em campos materiais nos quais não têm iniciativa das leis, em geral matérias administrativas. Mediante esse tipo de ‘leis’, passam eles, de autores do projeto de lei, a co-autores da obra ou serviço autorizado. Os constituintes consideraram tais obras e serviços como estranhos aos legisladores e, por isso, os subtraíram da iniciativa parlamentar das leis. Para compensar essa perda, realmente exagerada, surgiu ‘lei’ autorizativa, praticada cada vez mais exageradamente autorizativa é a ‘lei’ que - por não poder determinar - limita-se a autorizar o Poder Executivo a executar atos que já lhe estão autorizados pela Constituição, pois estão dentro da competência constitucional desse Poder. O texto da ‘lei’ começa por uma expressão que se tornou padrão: ‘Fica o Poder Executivo autorizado a...’ O objeto da autorização - por já ser de competência constitucional do Executivo - não poderia ser ‘determinado’, mas é apenas ‘autorizado’ pelo Legislativo, tais ‘leis’, óbvio, são sempre de iniciativa parlamentar, pois jamais teria cabimento o Executivo se autorizar a si próprio, muito menos onde já o autoriza a própria Constituição. Elas constituem um vício patente" (Sérgio Resende de Barros. “Leis Autorizativas”, in Revista da Instituição Toledo de Ensino, Bauru, ago/nov 2000, p. 262).
8. A lei que autoriza o Poder Executivo
a agir em matérias de sua iniciativa privativa implica, em verdade, uma
determinação, sendo, portanto, inconstitucional. Assim vem julgando este
egrégio Tribunal, afirmando a inconstitucionalidade das leis autorizativas,
forte no entendimento de que essas “autorizações” são mero eufemismo de
“determinações” e, por isso, usurpam a competência material do Poder Executivo:
“LEIS AUTORIZATIVAS – INCONSTITUCIONALIDADE - Se uma lei fixa o que é próprio da Constituição fixar, pretendendo determinar ou autorizar um Poder constituído no âmbito de sua competência constitucional, essa lei e inconstitucional. — não só inócua ou rebarbativa, — porque estatui o que só o Constituinte pode estatuir O poder de autorizar implica o de não autorizar, sendo, ambos, frente e verso da mesma competência - As leis autorizativas são inconstitucionais por vicio formal de iniciativa, por usurparem a competência material do Poder Executivo e por ferirem o principio constitucional da separação de poderes.
VÍCIO DE INICIATIVA QUE NÃO MAIS PODE SER CONSIDERADO SANADO PELA SANÇÃO DO PREFEITO - Cancelamento da Súmula 5, do Colendo Supremo Tribunal Federal.
LEI MUNICIPAL QUE, DEMAIS IMPÕE INDEVIDO AUMENTO DE DESPESA PÚBLICA SEM A INDICAÇÃO DOS RECURSOS DISPONÍVEIS, PRÓPRIOS PARA ATENDER AOS NOVOS ENCARGOS (CE, ART 25). COMPROMETENDO A ATUAÇÃO DO EXECUTIVO NA EXECUÇÃO DO ORÇAMENTO - ARTIGO 176, INCISO I, DA REFERIDA CONSTITUIÇÃO, QUE VEDA O INÍCIO DE PROGRAMAS. PROJETOS E ATIVIDADES NÃO INCLUÍDOS NA LEI ORÇAMENTÁRIA ANUAL (TJSP, ADI 142.519-0/5-00, Rel. Des. Mohamed Amaro, 15-08-2007).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALÍDADE -
LEI N° 2.057/09, DO MUNICÍPIO DE LOUVEIRA - AUTORIZA O PODER EXECUTIVO A
COMUNICAR O CONTRIBUINTE DEVEDOR DAS CONTAS VENCIDAS E NÃO PAGAS DE ÁGUA, IPTU,
ALVARÁ A ISS, NO PRAZO MÁXIMO DE 60 DIAS APÓS O VENCIMENTO –
INCONSTITUCIONALÍDADE FORMAL E MATERIAL - VÍCIO DE INICIATIVA E VIOLAÇÃO DO
PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - INVASÃO DE COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO
- AÇÃO PROCEDENTE.
A lei inquinada originou-se de projeto
de autoria de vereador e procura criar, a pretexto de ser meramente
autorizativa, obrigações e deveres para a Administração Municipal, o que
redunda em vício de iniciativa e usurpação de competência do Poder Executivo.
Ademais, a Administração Pública não necessita de autorização para desempenhar
funções das quais já está imbuída por força de mandamentos constitucionais”
(TJSP, ADI 994.09.223993-1, Rel. Des. Artur Marques, v.u., 19-05-2010).
“Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Lei Municipal n° 2.531, de 25 de novembro de 2009, do Município de Andradina,
'autorizando' o Poder Executivo Municipal a conceder a todos os alunos das
escolas municipais auxílio pecuniário para aquisição de material escolar,
através de vale-educação no comércio local. Lei de iniciativa da edilidade, mas
que versa sobre matéria reservada à iniciativa do Chefe do Executivo. Violação
aos arts. 5º, 25 e 144 da Constituição do Estado. Não obstante com caráter
apenas 'autorizativo', lei da espécie usurpa a competência material do Chefe do
Executivo. Ação procedente” (TJSP, ADI 994.09.229479-7, Rel. Des. José Santana,
v.u., 14-07-2010).
9. A
argumentação da natureza autorizativa da norma e da inércia na execução da lei
não elide a conclusão de sua inconstitucionalidade, como já decidido:
“5. Não é tolerável, com efeito, que, como está prestes a ocorrer neste caso, o Governador do Estado, à mercê das veleidades legislativas, permaneça durante tempo imprevisível com uma lei inconstitucional a tiracolo, ou, o que o seria ainda pior, seja compelido a transmiti-la a seu sucessor, com as consequências de ordem política daí derivadas” (STF, ADI-MC 2.367-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, 05-04-2001, v.u., DJ 05-03-2004, p. 13).
10. A Administração Pública está
vinculada positivamente ao princípio da legalidade (art. 37, Constituição
Federal; art. 111, Constituição Estadual) e, atento à consideração (essencial)
do cancelamento da Súmula 05 do Supremo Tribunal Federal, afigura-se impossível
ao Chefe do Poder Executivo (vetando ou não a lei de iniciativa parlamentar que
disciplina a matéria) cumpri-la (ou seja, atender à autorização nela contida),
pois, a inconstitucionalidade a tisna desde seu nascedouro, e a dimensão do
princípio da legalidade (rectius:
juridicidade) requer a conformidade dos atos da Administração com o ordenamento
jurídico inteiro – inclusive as normas constitucionais.
11. Sob outro aspecto, a lei também é
inconstitucional por implicar violação ao art. 25 da Constituição Estadual.
12. É nítido que ao impor obrigação ao
Poder Executivo ela carreia despesa pública sem previsão da correspondente
fonte orçamentária para abastecê-la, muito embora se tenha por insubsistente a
alegação de falta de receita própria, posto que sua ausência apenas compromete
a eficácia da lei no exercício financeiro de sua vigência.
13. Com efeito, “inclina-se a jurisprudência no STF no sentido de que a inobservância por determinada lei das mencionadas restrições constitucionais não induz à sua inconstitucionalidade, impedindo apenas a sua execução no exercício financeiro respectivo” (STF, ADI 1.585-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 19-12-1997, v.u., DJ 03-04-1998, p. 01). Neste sentido:
“ Vale registrar, ainda, quanto à discussão sobre a necessidade de previsão orçamentária, a seguinte passagem do voto da eminente Ministra CÁRMEN LÚCIA, proferido por ocasião do julgamento plenário da ADI 3.768/DF, de que ela própria foi Relatora:
‘A constitucionalidade da garantia não ficará comprometida, em qualquer caso, pois o idoso tem, estampado na Constituição, o direito ao transporte coletivo urbano gratuito. Quem assume o ônus financeiro não é questão que se resolve pela inconstitucionalidade da norma que repete o quanto constitucionalmente garantido.’ (grifei)
Cumpre ressaltar, por relevante, que esse entendimento foi reafirmado no julgamento proferido no âmbito desta Corte a propósito de questão similar à que ora se examina nesta sede recursal (RE 573.040/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI)” (STF, RE 702.848-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 29-04-2013, DJe 14-05-2013).
14. Como
assinala José Maurício Conti ao comentar a inexistência de reserva de
iniciativa para leis que criam ou aumentam despesa pública, diferentemente do
ordenamento constitucional anterior:
“não havendo
mais a expressa disposição no texto constitucional de que é iniciativa
privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre matéria
financeira, tal reserva não mais subsiste, não sendo cabível interpretação
ampliativa na hipótese, conforme entende inclusive nossa Suprema Corte”
(Iniciativa legislativa em matéria financeira, in Orçamentos Públicos e Direito Financeiro, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011, pp. 283-307, coordenação José Maurício Conti e Fernando Facury
Scaff).
15. Porém, quando lei de iniciativa
parlamentar cria ou fornece atribuição ao Poder Executivo ou seus órgãos
demandando diretamente a realização de despesa pública não prevista no
orçamento para atendimento de novos encargos, com ou sem indicação de sua fonte
de cobertura inclusive para os exercícios seguintes, ela também padece de
inconstitucionalidade por incompatibilidade com o art. 174, III, da
Constituição Estadual, que reserva ao Chefe do Poder Executivo iniciativa
legislativa sobre o orçamento anual, conforme pronuncia o Supremo Tribunal
Federal:
“Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei do
Estado do Amapá. 3. Organização, estrutura e atribuições de Secretaria
Estadual. Matéria de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo.
Precedentes. 4. Exigência de consignação de dotação orçamentária para execução
da lei. Matéria de iniciativa do Poder Executivo. Precedentes. 5. Ação julgada
procedente” (LEXSTF v. 29, n. 341, p. 35).
“Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Lei Do
Estado do Rio Grande do Sul. Instituição do Pólo Estadual da Música Erudita. 3.
Estrutura e atribuições de órgãos e Secretarias da Administração Pública. 4.
Matéria de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. 5. Precedentes. 6.
Exigência de consignação de dotação orçamentária para execução da lei. 7.
Matéria de iniciativa do Poder Executivo. 8. Ação julgada procedente” (LEXSTF
v. 29, n. 338, p. 46).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.
10.238/94 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. INSTITUIÇÃO DO PROGRAMA ESTADUAL DE
ILUMINAÇÃO PÚBLICA, DESTINADO AOS MUNICÍPIOS. CRIAÇÃO DE UM CONSELHO PARA
ADMIUNISTRAR O PROGRAMA. LEI DE INICIATIVA PARLAMENTAR. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 61,
§ 1º, INCISO II, ALÍNEA ‘E’, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Vício de iniciativa,
vez que o projeto de lei foi apresentado por um parlamentar, embora trate de
matéria típica de Administração. 2. O texto normativo criou novo órgão na
Administração Pública estadual, o Conselho de Administração, composto, entre
outros, por dois Secretários de Estado, além de acarretar ônus para o
Estado-membro. Afronta ao disposto no artigo 61, § 1º, inciso II, alínea ‘e’ da
Constituição do Brasil. 3. O texto normativo, ao cercear a iniciativa para a
elaboração da lei orçamentária, colide com o disposto no artigo 165, inciso
III, da Constituição de 1988. 4. A declaração de inconstitucionalidade dos
artigos 2º e 3º da lei atacada implica seu esvaziamento. A declaração de
inconstitucionalidade dos seus demais preceitos dá-se por arrastamento. 5.
Pedido julgado procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei n.
10.238/94 do Estado do Rio Grande do Sul” (RTJ 200/1065).
16. Face ao exposto, opino pela
procedência da ação para declarar a incompatibilidade da Lei n. 5.460, de 02 de
setembro de 2013, do Município de Catanduva, com os arts. 5º, 25, 24, § 2º, 2, 47, II, XIV, e XIX, a, e 174, III, da Constituição Estadual.
São
Paulo, 25 de abril de 2014.
Nilo Spinola Salgado Filho
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
wpmj