Parecer em Ação Direta de
Inconstitucionalidade
Processo nº 2059439-20.2014.8.26.0000
Requerente:
Prefeito Municipal de Sorocaba
Requerido:
Presidente da Câmara Municipal de Sorocaba
Ementa:
1) Ação
direta de inconstitucionalidade. Lei nº 10.757, de 17 de março de 2014, de
iniciativa parlamentar, do Município de Sorocaba, que “Dispõe sobre a criação de 'Creches da Segunda Idade'
2) A instituição de programas, campanhas e serviços administrativos, bem como a criação de órgãos do Poder Executivo, é matéria da reserva da Administração e da iniciativa legislativa reservada do Chefe do Poder Executivo, sendo ainda inconstitucional a lei de iniciativa parlamentar pela ausência de fonte para cobertura de novos gastos públicos (art. 25 da Constituição Estadual).
3) Violação do princípio da separação de poderes (arts. 5º, 24, § 2º, 2, 47, II e XIV, e 144 da Constituição do Estado). Procedência do pedido.
Colendo Órgão
Especial
Senhor Desembargador
Relator
Tratam estes autos de ação direta de inconstitucionalidade,
tendo como alvo a Lei nº 10.757, de 17 de março de 2014, de iniciativa
parlamentar, do Município de Sorocaba, que “Dispõe
sobre a criação de 'Creches da Segunda Idade'”.
Sustenta o requerente que a lei é inconstitucional por conter vício de iniciativa, violar o princípio da harmonia e independência dos poderes e por criar despesas sem a indicação da medida de compensação. Daí, a afirmação de ofensa ao disposto nos arts. 2º, 61, 1º c.c. o art. 84, III, 63, I e 84, II da Constituição Federal e arts. 5º, 24, § 2º, 2, § 5º, 1, 25, 47, II e 144 da Constituição Estadual.
Foi concedida a liminar para a suspensão da eficácia do ato normativo impugnado (fls. 132/133).
Devidamente notificado, o Presidente da Câmara Municipal prestou informações a fls. 136/144, defendendo a validade do ato normativo impugnado.
Citado regularmente (fl. 187), o Senhor Procurador-Geral do Estado declinou de realizar a defesa do ato normativo impugnado, afirmando tratar de matéria de interesse exclusivamente local (fls. 189/191).
Nestas condições vieram os autos para manifestação desta Procuradoria Geral de Justiça.
A Lei nº 10.757, de 17 de março de 2014, de iniciativa parlamentar, do Município de Sorocaba, promulgada pelo Presidente da Câmara Municipal, após rejeição do veto do executivo, tem a seguinte redação:
“Art. 1º Fica criada a Creche da Segunda Idade.
Parágrafo único. A Creche da Segunda Idade atenderá pessoas com deficiências múltiplas após a maioridade.
Art. 2º As despesas com a execução da presente Lei correrão por conta de verba orçamentária própria.
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”
É necessário observar, inicialmente, a impossibilidade, na ação direta de inconstitucionalidade estadual, de adoção de dispositivos da Constituição da República, da legislação federal, bem como da Lei Orgânica do Município, como parâmetros para o controle abstrato.
Foi por essa razão que na ADI 347/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 20/09/2006 (DJ 20/10/2006) foi declarada a inconstitucionalidade do art. 74, XI, da Constituição do Estado de São Paulo, que permitia a adoção de parâmetro constitucional federal no controle de constitucionalidade estadual. Eis a ementa do julgado:
“(...)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ART. 74, XI. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DE LEI OU ATO NORMATIVO MUNICIPAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROCEDÊNCIA. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, antes e depois de 1988, no sentido de que não cabe a tribunais de justiça estaduais exercer o controle de constitucionalidade de leis e demais atos normativos municipais em face da Constituição federal. Precedentes. Inconstitucionalidade do art. 74, XI, da Constituição do Estado de São Paulo. Pedido julgado procedente.
(...)”
Dessa forma, não comportam exame, nesta ação direta, a pretensão do autor de confrontar o ato normativo com a Constituição Federal.
Reitere-se: a ação direta de inconstitucionalidade no plano estadual tem escopo limitado, e consiste, exclusivamente, em instrumento de verificação quanto à existência de compatibilidade entre a lei e a Constituição do Estado.
O ato normativo impugnado, de iniciativa parlamentar, é verticalmente incompatível com nosso ordenamento constitucional por violar o princípio federativo e o da separação de poderes, previstos nos arst. 1º, 5º, 24, § 2º, 2, 25 e 47, II, XIV e XIX, a, da Constituição do Estado, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da Carta Paulista, os quais dispõem o seguinte:
“Art. 1º - O Estado de São Paulo, integrante da República Federativa
do Brasil, exerce as competências que não lhe são vedadas pela Constituição
Federal.
(...)
Art. 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
(...)
Art. 24 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a
qualquer membro ou comissão da Assembléia Legislativa, ao Governador do Estado,
ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma
e nos casos previstos nesta Constituição.
(...)
§2º - Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das
leis que disponham sobre:
(...)
2 - criação e extinção das Secretarias de Estado e órgãos da
administração pública, observado o disposto no art. 47, XIX;
(...)
Art. 25 - Nenhum projeto de lei que implique a criação ou o aumento de
despesa pública será sancionado sem que dele conste a indicação dos recursos
disponíveis, próprios para atender aos novos encargos.
(...)
Art. 47 – Compete privativamente ao Governador, além de outras
atribuições previstas nesta Constituição:
(...)
II – exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior
da administração estadual;
(...)
XIV – praticar os demais atos de administração, nos limites da
competência do Executivo;
(...)
XIX - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração estadual, quando não
implicar em aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos;
(...)
Art. 144 – Os Municípios, com autonomia, política, legislativa,
administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os
princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”
A matéria disciplinada pela Lei
encontra-se no âmbito da atividade administrativa do Município, cuja organização,
funcionamento e direção superior cabe ao Prefeito Municipal, com auxílio dos
Secretários Municipais.
A criação de órgão e serviços
municipais é atividade nitidamente administrativa, representativa de
atos de gestão, de escolha política para a satisfação das necessidades
essenciais coletivas, vinculadas aos Direitos Fundamentais. Assim, privativa do
Poder Executivo e inserida na esfera do poder
discricionário da administração.
Não se trata, evidentemente, de atividade sujeita a
disciplina legislativa. Assim, o Poder
Legislativo não pode através de lei ocupar-se da administração, sob pena de se
permitir que o legislador administre invadindo área privativa do Poder
Executivo.
Quando o Poder Legislativo do Município edita lei disciplinando atuação administrativa, como ocorre, no caso em exame, em função da criação da Creche da Segunda Idade, invade, indevidamente, esfera que é própria da atividade do Administrador Público, violando o princípio da separação de poderes.
Cabe essencialmente à Administração Pública, e não ao legislador, deliberar a respeito da conveniência e oportunidade da criação de serviços em benefício dos munícipes. Trata-se de atuação administrativa que decorre de escolha política de gestão, na qual é vedada intromissão de qualquer outro poder.
A inconstitucionalidade,
portanto, decorre da violação da regra da separação de poderes, prevista na
Constituição Paulista e aplicável aos Municípios (arts. 5º, 24, § 2º, 2, 47,
II, XIV e XIX, a e 144).
É
pacífico na doutrina, bem como na jurisprudência, que ao Poder Executivo cabe
primordialmente a função de administrar, que se revela em atos de planejamento,
organização, direção e execução de atividades inerentes ao Poder Público. De
outra banda, ao Poder Legislativo, de forma primacial, cabe a função de editar
leis, ou seja, atos normativos revestidos de generalidade e abstração.
Cumpre
recordar aqui o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, anotando que “a Prefeitura não pode legislar, como a
Câmara não pode administrar. (...) O Legislativo edita normas; o Executivo
pratica atos segundo as normas. Nesta sinergia de funções é que residem a
harmonia e independência dos Poderes, princípio constitucional (art.2º)
extensivo ao governo local. Qualquer atividade, da Prefeitura ou Câmara,
realizada com usurpação de funções é nula e inoperante”. Sintetiza,
ademais, que “todo ato do Prefeito que
infringir prerrogativa da Câmara – como também toda deliberação da Câmara que
invadir ou retirar atribuição da Prefeitura ou do Prefeito – é nulo, por
ofensivo ao princípio da separação de funções dos órgãos do governo local (CF,
art. 2º c/c o art. 31), podendo ser invalidado pelo Poder Judiciário” (Direito municipal brasileiro, 15. ed.,
atualizada por Márcio Schneider Reis e Edgard Neves da Silva, São Paulo, Malheiros,
2006, p. 708 e 712).
Deste
modo, quando a pretexto de legislar, o Poder Legislativo administra, editando
leis que equivalem na prática a verdadeiros atos de administração, viola a
harmonia e independência que deve existir entre os poderes estatais.
A
matéria tratada na lei encontra-se na órbita da chamada reserva da administração, que reúne as competências próprias de
administração e gestão, imunes a interferência de outro poder (art. 47, II e IX
da Constituição Estadual - aplicável na órbita municipal por obra de seu art.
144) pois privativas do Chefe do Poder Executivo.
Ainda
que se imagine que houvesse necessidade de disciplinar por lei alguma matéria
típica de gestão municipal, a iniciativa seria privativa do Chefe do Poder
Executivo, mesmo quando ele não possa discipliná-la por decreto nos termos do
art. 47, XIX da Constituição Estadual.
Assim,
a Lei, ao criar serviço público municipal, de um lado, viola o art. 47, II e XIV,
no estabelecimento de regras que respeitam à direção da administração e à
organização e ao funcionamento do Poder Executivo, matéria essa que é da alçada
da reserva da Administração, e de outro, ela ofende o art. 24, § 2º, 2, na
medida em que impõe atribuição ao Poder Executivo.
Em outras palavras, se a lei, fora das hipóteses constitucionalmente previstas, dispõe sobre atividade tipicamente inserida na esfera da Administração Pública, isso significa invasão da esfera de competências do Poder Executivo por ato do Legislativo, configurando-se claramente a violação do princípio da separação de poderes.
Criar órgãos e serviços municipais – precisamente o que se verifica na hipótese em exame - é matéria exclusivamente relacionada à Administração Pública, a cargo do Chefe do Executivo.
De outro lado, e não menos importante, a lei impugnada criará, evidentemente, novas despesas por parte da Municipalidade, sem que tenha havido a indicação das fontes específicas de receita para tanto e a inclusão do programa na lei orçamentária anual.
A norma combatida, ao impor ao Município a criação da Creche da Segunda Idade, não indicou especificamente os recursos orçamentários necessários para a cobertura dos gastos advindos que, no caso, são evidentes porquanto ordenam atividades novas na Administração Pública, cuja instalação e desenvolvimento demandam meios financeiros que não foram previstos, não servindo a tanto a genérica menção a dotações orçamentárias próprias de determinada secretaria.
Isso implica contrariedade ao disposto no art. 25 e 176, I, da Constituição do Estado de São Paulo.
Diante do exposto, aguarda-se seja o pedido julgado procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 10.757, de 17 de março de 2014, do Município de Sorocaba.
São Paulo, 07 de julho de 2014.
Sérgio Turra Sobrane
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico – em exercício
aca