Parecer em Ação Direta de Inconstitucionalidade

Processo n. 2064347-23.2014.8.26.0000

Requerente: Prefeito do Município de Santa Isabel

Requerida: Presidente da Câmara Municipal de Santa Isabel

Constitucional. Tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Complementar n. 165, de 05 de fevereiro de 2014, do Município de Santa Isabel. Iniciativa parlamentar. IPTU. Concessão de Isenção a aposentados. Separação dos poderes. Iniciativa comum ou concorrente. Distinção entre lei tributária e orçamentária. Inocorrência de criação ou aumento de despesa pública. Improcedência. 1. O contencioso de constitucionalidade de lei municipal tem como exclusivo parâmetro a Constituição Estadual (art. 125, § 2º, CF/88), sendo inadmissível seu contraste com a Lei Orgânica Municipal e o direito infraconstitucional. 2. Inexistência de reserva de iniciativa legislativa em favor do Chefe do Poder Executivo para lei tributária benéfica, que não se confunde com lei orçamentária. 3. Inocorrência de criação ou aumento de despesa pública. 4. Questões de fato são insuscetíveis de exame no contencioso de constitucionalidade, não se credenciando esta sede quando a afronta constitucional é indireta por exigir o exame do conteúdo de outras normas infraconstitucionais. 5. Improcedência da ação.

Colendo Órgão Especial:

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Prefeito do Município de Santa Isabel impugnando a Lei n. 165, de 05 de fevereiro de 2014, do Município de Santa Isabel, de iniciativa parlamentar, que concedeu isenção de IPTU a aposentados, por violação ao princípio da separação dos poderes e, também, do princípio da legalidade (art. 111 da CE/89), uma vez que teria havido renúncia fiscal sem a observância da Lei Complementar n. 101/00.

Denegada a liminar (fls. 159/160), o douto Procurador-Geral do Estado declinou da defesa da lei contestada (fls. 182/185) e a Câmara Municipal apresentou as informações (fls. 190/199).

É o relatório.

Observo, inicialmente, que padece de irregularidade a representação processual do autor. O Prefeito Municipal de Santa Isabel que não subscreve a petição inicial é representado por patrono constituído, porém, a respectiva procuração anexada foi outorgada pela pessoa jurídica Município de Santa Isabel, que não é legitimada ativa ad causam.

No contencioso de constitucionalidade a legitimidade ativa pertence ao Prefeito do Município (art. 90, II, Constituição Estadual), bem como a capacidade postulatória, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal:

“O Governador do Estado de Pernambuco ajuíza ação direta de inconstitucionalidade, na qual alega que a decisão 123/98 do Tribunal de Contas da União, ao exigir autorização prévia e individual do Senado Federal para as operações de crédito entre os Estados e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES, teria afrontado as disposições dos artigos 1º e 52, incisos V e VII, da Constituição Federal.

2. Entende possuir legitimidade para a ação, em face dos reflexos do ato impugnado sobre o Estado.

3. É a síntese do necessário.

4. Decido.

5. Verifico que a ação, embora aparentemente proposta pelo Chefe do Poder Executivo estadual, está apenas assinada pelo Procurador-Geral do Estado. De plano, resulta claro que o signatário da inicial atuou na estrita condição de representante legal do ente federado (CPC, artigo 12, I), e não do Governador, pessoas que não se confundem.

6. A medida constitucional utilizada revela instituto de natureza excepcional, em que se pede ao Supremo Tribunal Federal que examine a lei ou ato normativo federal ou estadual, em tese, para que se proceda ao controle normativo abstrato do ato impugnado em face da Constituição.

7. Com efeito, cuida ela de processo objetivo sujeito à disciplina processual própria, traçada pela Carta Federal e pela legislação específica - Lei 9.896/99. Inaplicáveis, assim, as regras instrumentais destinadas aos procedimentos de natureza subjetiva.

8. O Governador de Estado é detentor de capacidade postulatória intuitu personae para propor ação direta, segundo a definição prevista no artigo 103 da Constituição Federal. A legitimação é, assim, destinada exclusivamente à pessoa do Chefe do Poder Executivo estadual, e não ao Estado enquanto pessoa jurídica de direito público interno, que sequer pode intervir em feitos da espécie (ADI (AgRg)1.797-PE, DJ de 23.2.01; ADI (AgRg) 2.130-SC, Celso de Mello, j. de 3.10.01, Informativo 244; ADI (EMBS.) 1.105-DF, Maurício Corrêa, j. de 23.8.01).

9. Por essa razão, inclusive, reconhece-se à referida autoridade, independentemente de sua formação, aptidão processual plena ordinariamente destinada apenas aos advogados (ADIMC 127-AL, Celso de Mello, DJ 04.12.92), constituindo-se verdadeira hipótese excepcional de jus postulandi.

10. No caso concreto, em que pese a invocação do nome do Governador como sendo autor da ação (fl.2), a alegada representação pelo signatário não restou demonstrada. Indiscutível, é que a medida foi efetivamente ajuizada pelo Estado, na pessoa de seu Procurador-Geral, que nesta condição assinou a peça inicial.

11. Ante essas circunstâncias, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF, bem como nos artigos 3º, parágrafo único e 4º da Lei 9.868/99, não conheço da ação” (STF, ADI 1814-DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, 13-11-2001, DJ 12-12-2001, p. 40).

Consoante explica a doutrina, “os legitimados para a ação direta referidos nos itens I a VII do art. 103 da CF dispõem de capacidade postulatória plena, podendo atuar no âmbito da ação direta sem o concurso de advogado” (Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes. Controle concentrado de constitucionalidade, São Paulo: Saraiva, 2007, 2ª ed., p. 246).

Logo, considerando a envergadura política dessa legitimidade ativa ad causam, englobante da capacidade postulatória, é razoável assentar que, embora dispensável a representação por causídico, sua existência, todavia, importa a necessidade de, no mínimo, subscrição conjunta da petição inicial e consequente inadmissibilidade da forma isolada pelo advogado que não porte mandato com finalidade específica.

O colendo Órgão Especial deste egrégio Tribunal de Justiça tem secundado a orientação dispensada pelo Supremo Tribunal Federal:

“Ação direta objetivando a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar Municipal n. 2.220, de 20 de outubro de 2011. O Chefe do Executivo, detentor de legitimidade ativa ‘ad causam’ e de capacidade postulatória para o ajuizamento de ação direta, não subscreveu a petição inicial nem outorgou o instrumento procuratório. Irregularidade da representação. Ocorrência. Precedentes deste Colendo Órgão Especial. Julga-se extinta a ADIN sem resolução do mérito com fundamento no artigo 267, IV, do Código de Processo Civil, ficando revogada a liminar concedida anteriormente” (TJSP, ADI 0030396-43.2012.8.26.0000, Rel. Des. Guerrieri Rezende, v.u., 17-10-2012).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei nº 4.664/2011 do Município de Mauá. Ação ajuizada pelo Prefeito Municipal que, entretanto, não subscreveu a petição inicial, nem outorgou procuração com poderes específicos aos subscritores daquela peça processual. Apresentação de procuração outorgada pelo Município no prazo concedido para regularização. Atendimento insuficiente e inadequado, uma vez que a legitimidade para a propositura da ação é do Prefeito (pessoa física), e não do município enquanto pessoa jurídica. Inteligência do art. 90, inciso II, da Constituição Estadual. Precedentes deste C. Órgão Especial. Processo extinto sem resolução do mérito (art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil)” (TJSP, ADI 0131964-05.2012.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Luiz Pires Neto, v.u., 08-05-2013).

“Ação direta de inconstitucionalidade – Lei n. 4.782, de 29/05/2012, do Município de Mauá – Irregularidade na representação processual do Prefeito Municipal – O Chefe do Executivo, detentor de legitimidade ativa e de capacidade postulatória para o ajuizamento de ação direta, não subscreveu a petição inicial tampouco outorgou procuração aos advogados subscritores – Oportunidade de regularização concedida, sem adequado cumprimento da deliberação judicial – Ação extinta, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 267, IV, do CPC” (TJSP, ADI 0200888-68.2012.8.26.0000, Rel. Des. Grava Brazil, v.u., 06-03-2013).

Assim sendo, opino, preliminarmente, pela intimação do autor para regularização da representação processual, no prazo legal, sob pena de indeferimento, aviando, desde já, nas hipóteses de inércia ou recusa, a extinção sem resolução do mérito.

O pedido é improcedente.

O contencioso de constitucionalidade de lei municipal tem como exclusivo parâmetro a Constituição Estadual (art. 125, § 2º, Constituição Federal), sendo inadmissível seu contraste com o direito infraconstitucional (Lei Complementar n. 101/00).

A orientação do Supremo Tribunal Federal enuncia que matéria tributária não se inclui dentre as reservadas à iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo (STF, ADI 2.464-AP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 11-04-2007, v.u., DJe 24-05-2007; STF, ADI 3.205-MS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 19-10-2006, v.u., DJ 17-11-2006, p. 41; STF, ADI 3.809-5-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, 14-06-2007, v.u., DJ 14-09-2007, p. 30; STF, RE 371.887-SP, Rel. Min. Carmén Lúcia, 29-06-2009, DJe 04-08-2009; STF, RE 357.581-SP, Rel. Min. Eros Grau, 16-12-2008, DJe 03-02-2009), como se pode constatar da transcrição dos seguintes julgados:

“6. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a competência para iniciar processo legislativo sobre matéria tributária não é privativa do Poder Executivo” (STF, AI 805.338-MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, 29-06-2010, DJe 04-08-2010).

“PROCESSO LEGISLATIVO. MATÉRIA TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE RESERVA DE INICIATIVA. PREVALÊNCIA DA REGRA GERAL DA INICIATIVA CONCORRENTE QUANTO À INSTAURAÇÃO DO PROCESSO DE FORMAÇÃO DAS LEIS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INICIATIVA PARLAMENTAR. RE CONHECIDO E PROVIDO.

- Sob a égide da Constituição republicana de 1988, também o membro do Poder Legislativo dispõe de legitimidade ativa para iniciar o processo de formação das leis, quando se tratar de matéria de índole tributária, não mais subsistindo, em conseqüência, a restrição que prevaleceu ao longo da Carta Federal de 1969. Precedentes” (STF, RE 556.885-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 17-06-2010, DJe 05-08-2010).

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. É CONCORRENTE A COMPETÊNCIA LEGISLATIVA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. ACÓRDÃO DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO PELO RELATOR. RECURSO PROVIDO” (STF, RE 541.273-SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 08-06-2010, DJe 22-06-2010).

Está consolidado no Supremo Tribunal Federal que a reserva de iniciativa legislativa contida no art. 61, § 1º, II, b, da Constituição de 1988, é restrita aos Territórios:

“(...) a reserva de lei de iniciativa do chefe do Executivo, prevista no art. 61, § 1º, II, b, da Constituição, somente se aplica aos Territórios federais (...)” (STF, ADI 2.447-MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 04-03-2009, v.u., DJe 04-12-2009).

Portanto, não procede a alegação de incompatibilidade com o art. 5º da Constituição Estadual.

Não se tratando de lei orçamentária, e sim de lei tributária, não há que se cogitar de eventual ofensa ao art. 165, § 6º, da Constituição Federal reproduzido pelo art. 174 e § 6º da Constituição Estadual. Neste sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSO LEGISLATIVO. NORMAS SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO. INICIATIVA CONCORRENTE ENTRE O CHEFE DO PODER EXECUTIVO E OS MEMBROS DO LEGISLATIVO. POSSIBILIDADE DE LEI QUE VERSE SOBRE O TEMA REPERCUTIR NO ORÇAMENTO DO ENTE FEDERADO. IRRELEVÂNCIA PARA FINS DE DEFINIÇÃO DOS LEGITIMADOS PARA A INSTAURAÇÃO DO PROCESSO LEGISLATIVO. AGRAVO IMPROVIDO. I – A iniciativa de leis que versem sobre matéria tributária é concorrente entre o chefe do poder executivo e os membros do legislativo. II – A circunstância de as leis que versem sobre matéria tributária poderem repercutir no orçamento do ente federado não conduz à conclusão de que sua iniciativa é privativa do chefe do executivo. III – Agravo Regimental improvido” (STF, ED-RE 590.697-MG, 2ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 23-08-2011, v.u., DJe 06-09-2011).

E por identidade de razões tampouco se pode perquirir eventual ofensa aos arts. 25 e 176, I, da Constituição Estadual.

O art. 25 condiciona a sanção de projeto de lei que implicar criação ou aumento de despesa pública à indicação dos recursos disponíveis, próprios para atendimento dos novos encargos.

Além de a lei não criar nem aumentar despesa pública, seu exame demandaria discussão de matéria de fato insuscetível na estreita e especial via do contencioso de constitucionalidade.

Opino, portanto, pela improcedência da ação.

São Paulo, 26 de junho de 2014.

Sérgio Turra Sobrane

Subprocurador-Geral de Justiça

Em exercício

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