Parecer em Ação Direta de Inconstitucionalidade

Processo nº 2070772-66.2014.8.26.0000

Requerente: Prefeito Municipal de São José do Rio Preto

Requerido: Presidente da Câmara Municipal de São José do Rio Preto

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 11.388 de 11 de novembro de 2013, do Município de São José do Rio Preto, de iniciativa parlamentar que Dispõe sobre a colocação de placas indicativas e informativas bilíngues (Inglês e Português) em repartições e órgãos públicos, hotéis, hospitais e agências bancárias no Município de São José do Rio Preto e dá outras providências.

2) Preliminar. Na ação direta de inconstitucionalidade, legitimado ativo é o Prefeito do Município (art. 90, II, CE) e considerando a envergadura política dessa legitimidade ativa ad causam, englobante da capacidade postulatória, é razoável assentar que, embora dispensável a representação por causídico, sua existência, todavia, importa a necessidade de poderes especiais.

3) Processo objetivo. Causa de pedir aberta. Possibilidade de reconhecimento da inconstitucionalidade por fundamento não apontado na inicial.

4) Impossibilidade de realização do controle concentrado de constitucionalidade adotando como parâmetros dispositivos da legislação federal ou da própria Lei Orgânica do Município. Precedentes do STF.

5) Obrigatoriedade imposta a repartições públicas. Violação dos arts. 5º, 24, § 2º, 2 e 47, II, XIV e XIX, a, da Constituição do Estado, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da Carta Paulista. Encontra-se na reserva da Administração e na iniciativa legislativa reservada do Chefe do Poder Executivo a organização e regulamentação dos serviços públicos, sendo ainda inconstitucional a lei de iniciativa parlamentar pela ausência de fonte para cobertura dos custos decorrentes das medidas exigidas (art. 25 da Constituição Estadual).

6) Obrigação a hotéis, hospitais e agências bancárias no Município de São José do Rio Preto presumidamente imposta pela lei municipal. Violação ao princípio da razoabilidade (art. 111 da Constituição Estadual)

7) Parecer pela procedência do pedido.

Colendo Órgão Especial,

Senhor Desembargador Relator:

Tratam estes autos de ação direta de inconstitucionalidade, tendo como alvo a Lei nº 11.388 de 11 de novembro de 2013, de iniciativa parlamentar que Dispõe sobre a colocação de placas indicativas e informativas bilíngues (Inglês e Português) em repartições e órgãos públicos, hotéis, hospitais e agências bancárias no Município de São José do Rio Preto e dá outras providências.

Sustenta o requerente que a lei é inconstitucional por vício de iniciativa e por importar em geração de despesa sem indicação de recursos. Daí a afirmação da violação dos arts. 5º, 25, 74, VI, 144 e 176, I da Constituição Estadual, dos arts. 2º, 41, III, 134, caput e 144, II, da Lei Orgânica Municipal de São José do Rio Preto e dos arts. 15 a 17 da Lei Complementar nº 101/00.

A liminar foi indeferida às fl. 36/37.

Citado regularmente (fl. 50), o Senhor Procurador-Geral do Estado declinou de realizar a defesa do ato normativo impugnado, afirmando tratar de matéria de interesse exclusivamente local (fls. 45/47).

Devidamente notificado (fl. 43), o Presidente da Câmara Municipal apresentou informações às fls. 52/57, porém de forma equivocada, haja vista serem pertinentes a outros autos (2006063-22.2014.8.26.0000).

Nestas condições vieram os autos para manifestação desta Procuradoria-Geral de Justiça.

PRELIMINARMENTE

A petição inicial é subscrita apenas pelo Procurador Municipal (fl. 17), sem qualquer de instrumento de mandato, conferido pelo Prefeito Municipal.

A legitimidade ativa para a ação direta de inconstitucionalidade pertence ao Prefeito do Município (art. 90, II, Constituição Estadual), bem como a capacidade postulatória, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal:

“O Governador de Estado é detentor de capacidade postulatória intuitu personae para propor ação direta, segundo a definição prevista no artigo 103 da Constituição Federal. A legitimação é, assim, destinada exclusivamente à pessoa do Chefe do Poder Executivo estadual, e não ao Estado enquanto pessoa jurídica de direito público interno, que sequer pode intervir em feitos da espécie” (ADI(AgRg)1.797-PE, DJ de 23.2.01; ADI (AgRg) 2.130-SC, Celso de Mello, j. de 3.10.01, Informativo 244; ADI (EMBS.) 1.105-DF, Maurício Corrêa, j. de 23.8.01; ADI 1814-DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, 13-11-2001, DJ 12-12-2001).

Consoante explica a doutrina, “os legitimados para a ação direta referidos nos itens I a VII do art. 103 da CF dispõem de capacidade postulatória plena, podendo atuar no âmbito da ação direta sem o concurso de advogado” (Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes. Controle concentrado de constitucionalidade, São Paulo: Saraiva, 2007, 2ª ed., p. 246).

Considerando a envergadura política dessa legitimidade ativa ad causam, englobante da capacidade postulatória, é razoável assentar que, embora dispensável a representação por causídico, sua existência, todavia, importa a necessidade de poderes especiais, ou, no mínimo, subscrição conjunta da petição inicial.

Ademais, há decisão registrando que:

“É de exigir-se, em ação direta de inconstitucionalidade, a apresentação, pelo proponente, de instrumento de procuração ao advogado subscritor da inicial, com poderes específicos para atacar a norma impugnada” (STF, ADI-QO 2187-BA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 24-05-2000, m.v., DJ 12-12-2003, p. 62).

No caso dos autos, figurou no polo ativo o Prefeito Municipal, porém a inicial foi assinada eletronicamente pelo Procurador do Município.

Assim sendo, requeiro seja o autor intimado para regularização de sua representação processual ou subscrição da petição inicial, no prazo legal, sob pena de indeferimento, aviando, desde já, nas hipóteses de inércia ou recusa, a extinção sem resolução do mérito.

DA CAUSA DE PEDIR ABERTA

Inicialmente oportuno consignar que a ação direta estadual é processo objetivo de verificação da incompatibilidade entre a lei e a Constituição do Estado. Por essa razão, é possível aferir-se a ilegitimidade constitucional do ato normativo impugnado à luz de preceitos e fundamentos constitucionais estaduais não mencionados na petição inicial.

A causa de pedir consiste na violação à Constituição Estadual, razão pela qual tem sido denominada como causa de pedir aberta possibilitando no controle concentrado de constitucionalidade o acolhimento por fundamento ou parâmetro não apontado na inicial.

A propósito, anota Juliano Taveira Bernardes que no processo objetivo, “Segundo o STF, o âmbito de cognoscibilidade da questão constitucional não se adstringe aos fundamentos constitucionais invocados pelo requerente, pois abarca todas as normas que compõe a Constituição Federal. Daí, a fundamentação dada pelo requerente pode ser desconsiderada e suprida por outra encontrada pela Corte” (Controle abstrato de constitucionalidade, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 436).

Assim vem decidindo o Col. STF:

“(...)

Ementa: constitucional. (...). 'Causa petendi' aberta, que permite examinar a questão por fundamento diverso daquele alegado pelo requerente. (...) (ADI 1749/DF, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, Rel. p. acórdão Min. NELSON JOBIM, j. 25/11/1999, Tribunal Pleno , DJ 15-04-2005, PP-00005, EMENT VOL-02187-01, PP-00094, g.n.).

(...)”

Confira-se, ainda, nesse mesmo sentido: ADI 3576/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, j. 22/11/2006, Tribunal Pleno, DJ 02-02-2007, PP-00071, EMENT VOL-02262-02, PP-00376.

DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

A Lei nº 11.388 de 11 de novembro de 2013, de iniciativa parlamentar, promulgada pelo Presidente da Câmara Municipal após rejeição do veto do Prefeito Municipal, tem a seguinte redação:

“Art. 1º - Dispõe sobre a colocação de placas indicativas e informativas com texto bilíngüe (português, com tradução em inglês), em repartições e órgãos públicos e estabelecimentos de interesse público como: hotéis, restaurantes, hospitais e agências bancárias.

Art. 2º - Esta Lei entra em vigor na a data de sua publicação.”

É necessário observar, inicialmente, a impossibilidade, na ação direta de inconstitucionalidade estadual, de adoção de dispositivos da Constituição da República, da legislação federal, bem como da Lei Orgânica do Município, como parâmetros para o controle abstrato.

Foi por essa razão que na ADI 347/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 20/09/2006 (DJ 20/10/2006) foi declarada a inconstitucionalidade do art. 74, XI, da Constituição do Estado de São Paulo, que permitia a adoção de parâmetro constitucional federal no controle de constitucionalidade estadual. Eis a ementa do julgado:

“(...)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ART. 74, XI. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DE LEI OU ATO NORMATIVO MUNICIPAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROCEDÊNCIA. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, antes e depois de 1988, no sentido de que não cabe a tribunais de justiça estaduais exercer o controle de constitucionalidade de leis e demais atos normativos municipais em face da Constituição federal. Precedentes. Inconstitucionalidade do art. 74, XI, da Constituição do Estado de São Paulo. Pedido julgado procedente.

(...)”

Dessa forma, não comportam exame, nesta ação direta, as alegações do autor de que o ato normativo contraria dispositivos da Lei Orgânica Municipal e da Lei Complementar nº 101/00.

Reitere-se: a ação direta de inconstitucionalidade no plano estadual tem escopo limitado, e consiste, exclusivamente, em instrumento de verificação quanto à existência de compatibilidade entre a lei e a Constituição do Estado.

Esse sistema decorre do art. 125, § 2º da Constituição da República, pelo qual “cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual (...)” (g.n.).

Portanto, declarar a inconstitucionalidade da lei municipal utilizando como parâmetro de controle dispositivo da Constituição Federal ou mesmo da legislação infraconstitucional significaria contrariar o art. 125, § 2º, da Constituição Federal.

De qualquer forma, o ato normativo impugnado, de iniciativa parlamentar, é verticalmente incompatível com nosso ordenamento constitucional, como passaremos a abordar.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA OBRIGAÇÃO IMPOSTA A REPARTIÇÕES E ÓRGÃOS PÚBLICOS

A aparente obrigatoriedade de colocação de placas indicativas e informativas com texto bilíngue (português, com tradução em inglês), em repartições e órgãos públicos é inconstitucional por violar o princípio federativo e o da separação de poderes, previstos nos arts. 5º e 47, II, XIV e XIX, a, da Constituição do Estado, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da Carta Paulista.

A matéria disciplinada pela lei encontra-se no âmbito da atividade administrativa do Município ou do Estado, na hipótese de se tratar de instituição estadual, cuja organização, funcionamento e direção superior cabem ao Governador do Estado ou Prefeito Municipal, com auxílio dos Secretários Estaduais ou Municipais.

A instalação de placas indicativas e informativas com texto bilíngue (português, com tradução em inglês) nas repartições e órgãos públicos é matéria exclusivamente relacionada à Administração Pública, a cargo do Chefe do Poder Executivo.

Trata-se de atividade nitidamente administrativa, representativa de atos de gestão, de escolha política para a satisfação das necessidades essenciais coletivas, vinculadas aos direitos fundamentais. Assim, privativa do Poder Executivo e inserida na esfera do poder discricionário da administração.

Não se trata, evidentemente, de atividade sujeita a disciplina legislativa. Assim, o Poder Legislativo não pode através de lei ocupar-se da administração, sob pena de se permitir que o legislador administre invadindo área privativa do Poder Executivo.

Quando o Poder Legislativo do Município edita lei disciplinando atuação administrativa, como ocorre, no caso em exame, invade, indevidamente, esfera que é própria da atividade do Administrador Público, violando o princípio da separação de poderes.

Cabe essencialmente à Administração Pública, e não ao legislador, deliberar a respeito da conveniência e oportunidade da criação e regulamentação dos serviços em benefício dos cidadãos. Trata-se de atuação administrativa, fundada em escolha política de gestão, na qual é vedada intromissão de qualquer outro poder.

Assim, o ato normativo impugnado, de iniciativa parlamentar, é verticalmente incompatível com nosso ordenamento constitucional por conter vício de iniciativa e por violar o princípio da separação de poderes, previsto nos arts. 5º, 47, II, XIV e XIX,, da Constituição do Estado, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da Carta Paulista, os quais dispõem o seguinte:

“Art. 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Art. 47 – Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição:

II – exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;

XIV – praticar os demais atos de administração, nos limites da competência do Executivo;

XIX - dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração estadual, quando não implicar em aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

Art. 144 – Os Municípios, com autonomia, política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”

É pacífico na doutrina, bem como na jurisprudência, que ao Poder Executivo cabe primordialmente a função de administrar, que se revela em atos de planejamento, organização, direção e execução de atividades inerentes ao Poder Público. De outra banda, ao Poder Legislativo, de forma primacial, cabe a função de editar leis, ou seja, atos normativos revestidos de generalidade e abstração.

Cumpre recordar aqui o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, anotando que “a Prefeitura não pode legislar, como a Câmara não pode administrar. (...) O Legislativo edita normas; o Executivo pratica atos segundo as normas. Nesta sinergia de funções é que residem a harmonia e independência dos Poderes, princípio constitucional (art.2º) extensivo ao governo local. Qualquer atividade, da Prefeitura ou Câmara, realizada com usurpação de funções é nula e inoperante”. Sintetiza, ademais, que “todo ato do Prefeito que infringir prerrogativa da Câmara – como também toda deliberação da Câmara que invadir ou retirar atribuição da Prefeitura ou do Prefeito – é nulo, por ofensivo ao princípio da separação de funções dos órgãos do governo local (CF, art. 2º c/c o art. 31), podendo ser invalidado pelo Poder Judiciário” (Direito municipal brasileiro, 15. ed., atualizada por Márcio Schneider Reis e Edgard Neves da Silva, São Paulo, Malheiros, 2006, p. 708 e 712).

Deste modo, quando a pretexto de legislar, o Poder Legislativo administra, editando leis que equivalem na prática a verdadeiros atos de administração, viola a harmonia e a independência que deve existir entre os poderes estatais.

A matéria tratada na lei encontra-se na órbita da chamada reserva da Administração, que reúne as competências próprias de administração e gestão, imunes a interferência de outro poder (art. 47, II e IX, da Constituição Estadual - aplicável na órbita municipal por obra de seu art. 144), pois privativas do Chefe do Poder Executivo.

Ainda que se imagine que houvesse necessidade de disciplinar por lei alguma matéria típica de gestão municipal, a iniciativa seria privativa do Chefe do Poder Executivo, mesmo quando ele não possa discipliná-la por decreto nos termos do art. 47, XIX, da Constituição Estadual.

Assim, a lei, ao instituir condições da prestação de serviço público, de um lado, viola o art. 47, II e XIV, no estabelecimento de regras que respeitam à direção da administração e à organização e ao funcionamento do Poder Executivo, matéria essa que é da alçada da reserva da Administração, e de outro, ela ofende o art. 24, § 2º, 2, na medida em que impõe atribuição ao Poder Executivo.

De outro lado, e não menos importante, a lei impugnada cria, evidentemente, novas despesas por parte do Município ou do Estado, sem que tenha havido a indicação das fontes específicas de receita para tanto e a inclusão do programa na lei orçamentária anual.

A norma combatida ao impor ao Município a obrigatoriedade de colocação de placas indicativas e informativas com texto bilíngue (português, com tradução em inglês), em repartições e órgãos públicos, não indicou especificamente os recursos orçamentários necessários para a cobertura dos gastos advindos que, no caso, são evidentes porquanto ordenam atividades novas na Administração Pública, cuja instalação e desenvolvimento demandam meios financeiros que não foram previstos, não servindo a tanto a genérica menção a dotações orçamentárias próprias de determinada secretaria.

Isso implica contrariedade ao disposto no art. 25 e 176, I, da Constituição do Estado de São Paulo.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA OBRIGAÇÃO IMPOSTA A INSTITUIÇÕES PRIVADAS

No que se refere à obrigação imposta a estabelecimentos de interesse público como: hotéis, restaurantes, hospitais e agências bancárias e instituições privadas, embora a lei não tenha tratado de nenhuma matéria cuja iniciativa legislativa seja reservada ao Chefe do Poder Executivo, e tampouco violado o princípio da separação de poderes por invasão da esfera da gestão administrativa, está viciada pela falta de razoabilidade, com violação ao art. 111 da Constituição Estadual.

A razoabilidade serve como parâmetro no controle da legitimidade substancial dos atos normativos, requerente de compatibilidade aos conceitos de racionalidade, justiça, bom senso, e proporcionalidade, interditando discriminações injustificáveis e, por isso, desarrazoadas.

Na espécie, a aparente obrigatoriedade imposta pela lei, que por deficiente técnica legislativa nem mesmo impõe concretamente a obrigação e a define, está desprovida de qualquer justificativa ponderável.

A cidade de São José do Rio Preto não é uma cidade turística ou que receba muitos estrangeiros, nem mesmo, neste período de copa do mundo de futebol, é sede de qualquer país participante, de forma a amparar a colocação de placas informativas e indicativas em português e inglês. Não se vislumbra qualquer outro motivo que pudesse justificar a obrigação que se pretende impor aos estabelecimentos privados.

Diante do exposto, após regularizada a representação processual, aguarda-se seja o pedido julgado procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 11.388 de 11 de novembro de 2013, do Município de São José do Rio Preto.

São Paulo, 01 de julho de 2014.

Sérgio Turra Sobrane

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

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