Parecer
em Ação Direta de Inconstitucionalidade
Processo nº 2075683-24.2014.8.26.0000
Requerente: Prefeito do Município de Taubaté
Requerido: Presidente da Câmara Municipal
de Taubaté
Ementa:
1) Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Complementar Municipal nº 286, de 22 de maio de 2012, de Taubaté, de iniciativa parlamentar, que “institui a política Municipal de Recursos Hídricos, estabelece normas e diretrizes para recuperação, preservação e conservação dos recursos hídricos e cria o Sistema Municipal de Gerenciamento dos Recursos Hídricos”.
2) Na ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal, legitimado ativo é o Prefeito do Município (art. 90, II, CE/89) e considerando a envergadura política dessa legitimidade ativa ad causam, englobante da capacidade postulatória, é razoável assentar que, embora dispensável a representação por causídico, sua existência, todavia, importa a necessidade de, no mínimo, subscrição conjunta da petição inicial e consequente inadmissibilidade da forma isolada pelo procurador, sendo necessária a regularização.
3) O controle objetivo de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal tem parâmetro a CE/89, inclusive quando reproduza, imite ou remeta a preceito da CF/88 ou se trate de norma de observância obrigatória (art. 125, § 2º, CF/88).
4) Violação das regras da separação de poderes e da reserva de Administração. Criação de despesas sem fonte específica de receita (arts. 5º, 25, 24, § 2º, 2, 47, II, XIV, e XIX, a, e 174, III, da Constituição Estadual).
5) Inconstitucionalidade reconhecida.
Colendo Órgão
Especial,
Excelentíssimo
Senhor Desembargador Relator:
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta
pelo Prefeito Municipal de Taubaté, tendo como alvo a Lei Complementar Municipal nº 286, de 22 de maio de 2012, de Taubaté, de
iniciativa parlamentar, que “institui a
política Municipal de Recursos Hídricos, estabelece normas e diretrizes para
recuperação, preservação e conservação dos recursos hídricos e cria o Sistema
Municipal de Gerenciamento dos Recursos Hídricos”.
Sustenta o autor que, no caso, a iniciativa, é reservada ao Chefe do Executivo, tendo havido desrespeito ao princípio da separação de poderes, sendo certo, ainda, que a lei provoca aumento de despesa sem a correspondente indicação da receita. Alega, também, ofensa ao art. 22 e ao art. 61, § 1º, II, b, da Constituição da República.
Indeferida a liminar (fls. 30/31), o Presidente da Câmara Municipal deixou fluir in albis o prazo que lhe foi concedido para prestar as informações sobre a inconstitucionalidade alegada (fl. 44).
Citado, o Senhor Procurador-Geral do Estado declinou de oferecer defesa do ato normativo (fls. 41/43).
É a síntese necessária.
Preliminarmente, observo que a petição inicial é subscrita isoladamente por
advogado público sem exibição do competente mandato.
A
legitimidade
ativa pertence ao Prefeito do Município (art. 90, II, Constituição Estadual),
bem como a capacidade postulatória, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal:
“O Governador do Estado de Pernambuco ajuíza ação direta de inconstitucionalidade, na qual alega que a decisão 123/98 do Tribunal de Contas da União, ao exigir autorização prévia e individual do Senado Federal para as operações de crédito entre os Estados e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES, teria afrontado as disposições dos artigos 1º e 52, incisos V e VII, da Constituição Federal.
2. Entende possuir legitimidade para a ação, em face dos reflexos do ato impugnado sobre o Estado.
3. É a síntese do necessário.
4. Decido.
5. Verifico que a ação, embora aparentemente proposta pelo Chefe do Poder Executivo estadual, está apenas assinada pelo Procurador-Geral do Estado. De plano, resulta claro que o signatário da inicial atuou na estrita condição de representante legal do ente federado (CPC, artigo 12, I), e não do Governador, pessoas que não se confundem.
6. A medida constitucional utilizada revela instituto de natureza excepcional, em que se pede ao Supremo Tribunal Federal que examine a lei ou ato normativo federal ou estadual, em tese, para que se proceda ao controle normativo abstrato do ato impugnado em face da Constituição.
7. Com efeito, cuida ela de processo objetivo sujeito à disciplina processual própria, traçada pela Carta Federal e pela legislação específica - Lei 9.896/99. Inaplicáveis, assim, as regras instrumentais destinadas aos procedimentos de natureza subjetiva.
8. O Governador de Estado é detentor de capacidade postulatória intuitu personae para propor ação direta, segundo a definição prevista no artigo 103 da Constituição Federal. A legitimação é, assim, destinada exclusivamente à pessoa do Chefe do Poder Executivo estadual, e não ao Estado enquanto pessoa jurídica de direito público interno, que sequer pode intervir em feitos da espécie (ADI(AgRg)1.797-PE, DJ de 23.2.01; ADI (AgRg) 2.130-SC, Celso de Mello, j. de 3.10.01, Informativo 244; ADI (EMBS.) 1.105-DF, Maurício Corrêa, j. de 23.8.01).
9. Por essa razão, inclusive, reconhece-se à referida autoridade, independentemente de sua formação, aptidão processual plena ordinariamente destinada apenas aos advogados (ADIMC 127-AL, Celso de Mello, DJ 04.12.92), constituindo-se verdadeira hipótese excepcional de jus postulandi.
10. No caso concreto, em que pese a invocação do nome do Governador como sendo autor da ação (fl.2), a alegada representação pelo signatário não restou demonstrada. Indiscutível, é que a medida foi efetivamente ajuizada pelo Estado, na pessoa de seu Procurador-Geral, que nesta condição assinou a peça inicial.
11. Ante essas circunstâncias, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF, bem como nos artigos 3º, parágrafo único e 4º da Lei 9.868/99, não conheço da ação” (STF, ADI 1814-DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, 13-11-2001, DJ 12-12-2001, p. 40).
Consoante explica a
doutrina, “os legitimados para a ação direta referidos nos itens I a VII do
art. 103 da CF dispõem de capacidade postulatória plena, podendo atuar no
âmbito da ação direta sem o concurso de advogado” (Ives Gandra da Silva Martins
e Gilmar Ferreira Mendes. Controle
concentrado de constitucionalidade, São Paulo: Saraiva, 2007, 2ª ed., p.
246).
Logo, considerando a envergadura política dessa legitimidade ativa ad causam, englobante da capacidade
postulatória, é razoável assentar que, embora dispensável a representação por
causídico, sua existência, todavia, importa a necessidade de, no mínimo,
subscrição conjunta da petição inicial e consequente inadmissibilidade da forma
isolada pelo advogado.
Ademais, há decisão
registrando que:
“É de exigir-se, em ação direta de
inconstitucionalidade, a apresentação, pelo proponente, de instrumento de
procuração ao advogado subscritor da inicial, com poderes específicos para
atacar a norma impugnada” (STF, ADI-QO 2187-BA, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Octavio Gallotti, 24-05-2000, m.v., DJ 12-12-2003, p. 62).
Assim, opino,
preliminarmente, pela intimação do autor para regularizar sua representação
processual, sob pena de indeferimento, aviando, desde já, nas hipóteses de
inércia ou recusa, a extinção sem resolução do mérito.
Além disso, o contencioso de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal
tem como exclusivo parâmetro a Constituição Estadual ainda que remissiva ou
reprodutora da Constituição Federal (art. 125, § 2º, Constituição Federal),
razão pela qual é inadmissível seu contraste dispositivo da Constituição
Federal não reproduzido nem imitado pela Constituição Estadual ou que não seja
de observância obrigatória.
Embora as normas constitucionais
centrais sejam de observância obrigatória (RT 850/180; RTJ 193/832), é impossível
invocar-se como parâmetro o art. 61, § 1º, II, b, da Constituição da República, por ser norma específica destinada
exclusivamente à organização administrativa, serviços públicos e matéria
tributária e orçamentária dos Territórios. Neste sentido, pronuncia o Supremo
Tribunal Federal que:
“(...) a reserva de lei de iniciativa
do chefe do Executivo, prevista no art. 61, § 1º, II, b,
da Constituição, somente se aplica aos Territórios federais (...)” (STF, ADI 2.447-MG,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 04-03-2009, v.u., DJe 04-12-2009).
Em que pese a boa intenção que certamente animou a iniciativa parlamentar, o ato normativo impugnado revela-se invasivo da esfera da gestão administrativa, inerente à atividade típica do Poder Executivo.
Postulado básico da organização do Estado é o princípio da separação dos poderes, constante do art. 5º da Constituição do Estado de São Paulo, norma de observância obrigatória nos Municípios conforme estabelece o art. 144 da mesma Carta Estadual. Este dispositivo é tradicional pedra fundamental do Estado de Direito assentado na ideia de que as funções estatais são divididas e entregues a órgãos ou poderes que as exercem com independência e harmonia, vedando interferências indevidas de um sobre o outro.
A Constituição Estadual, perfilhando as diretrizes da Constituição Federal, comete a um Poder competências próprias, insuscetíveis de invasão por outro. Assim, ao Poder Executivo são outorgadas atribuições típicas e ordinárias da função administrativa. Em essência, a separação ou divisão de poderes:
“consiste um confiar cada uma das
funções governamentais (legislativa, executiva e jurisdicional) a órgãos
diferentes (...) A divisão de Poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos:
(a) especialização funcional, significando que cada órgão é especializado no
exercício de uma função (...); (b) independência orgânica, significando que,
além da especialização funcional, é necessário que cada órgão seja efetivamente
independente dos outros, o que postula ausência de meios de subordinação” (José
Afonso da Silva. Comentário contextual à Constituição, São Paulo: Malheiros,
2006, 2ª ed., p. 44).
Se, em princípio, a competência normativa é do domínio do Poder Legislativo, certas matérias por caracterizarem assuntos de natureza eminentemente administrativa são reservadas ao Poder Executivo (arts. 47, II, XIV e XIX, a, da Constituição Estadual) em espaço que é denominado reserva da Administração. Neste sentido, enuncia a jurisprudência:
“RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO E SEPARAÇÃO
DE PODERES. - O princípio constitucional da reserva de administração impede a
ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva
competência administrativa do Poder Executivo. (...)” (STF, ADI-MC 2.364-AL,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2001, DJ 14-12-2001, p. 23).
No caso, foi violentada a reserva da Administração Pública, pois, compete ao Poder Executivo o exercício de sua direção superior, a prática de atos de administração típica e ordinária, a edição de normas e a disciplina de sua organização e de seu funcionamento, imune a qualquer ingerência do Poder Legislativo (art. 47, II, XIV e XIX, a, da Constituição Estadual).
A política municipal de recursos hídricos, como o próprio nome está a demonstrar, é matéria exclusivamente relacionada à Administração Pública, a cargo do Chefe do Executivo. É da inerência da típica gestão ordinária da administração, cujas linhas mestras são reservadas privativamente ao Chefe do Poder Executivo, alforriado da interferência do Poder Legislativo, no espectro de sua atribuição de governo do Chefe do Poder Executivo.
Não bastasse, ainda que a matéria demandasse lei formal, também padeceria de inconstitucionalidade a lei local por sua iniciativa parlamentar.
Em se tratando de processo legislativo, é princípio que as normas do modelo federal são aplicáveis e extensíveis por simetria às demais órbitas federativas. Neste sentido pronuncia a jurisprudência:
“as regras do processo legislativo
federal, especialmente as que dizem respeito à iniciativa reservada, são normas
de observância obrigatória pelos Estados-membros” (STF, ADI 2.719-1-ES,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 20-03-2003, v.u.).
“(...) I. - As regras básicas do
processo legislativo federal são de observância obrigatória pelos
Estados-membros e Municípios. (...)” (STF, ADI 2.731-ES, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Carlos Velloso, 02-03-2003, v.u., DJ 25-04-2003, p. 33).
“(...) 2. A Constituição do Brasil,
ao conferir aos Estados-membros a capacidade de auto-organização e de autogoverno
- artigo 25, caput -, impõe a obrigatória observância de vários princípios,
entre os quais o pertinente ao processo legislativo. O legislador estadual não
pode usurpar a iniciativa legislativa do Chefe do Executivo, dispondo sobre as
matérias reservadas a essa iniciativa privativa. (...)” (STF, ADI 1.594-RN,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, 04-06-2008, v.u., DJe 22-08-2008).
“(...) I. - A jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal é no sentido de que as regras básicas do processo
legislativo da Constituição Federal, entre as quais as que estabelecem reserva
de iniciativa legislativa, são de observância obrigatória pelos
estados-membros. (...)” (RT 850/180).
“(...) 1. A Constituição do Brasil,
ao conferir aos Estados-membros a capacidade de auto-organização e de
autogoverno (artigo 25, caput), impõe a obrigatória observância de vários
princípios, entre os quais o pertinente ao processo legislativo, de modo que o
legislador estadual não pode validamente dispor sobre as matérias reservadas à
iniciativa privativa do Chefe do Executivo. (...)” (RTJ 193/832).
Decorre do mencionado princípio da separação de poderes, e à vista dos mecanismos de controle recíprocos de um sobre o outro para evitar abusos e disfunções, a participação do Poder Executivo no processo legislativo. Como observa a doutrina:
“É a esse arranjo, mediante o qual,
pela distribuição de competências, pela participação parcial de certos órgãos
estatais controlam-se e limitam-se reciprocamente, que os ingleses denominavam,
já anteriormente a Montesquieu, sistema de ‘freios recíprocos’, ‘controles
recíprocos’, ‘reservas’, ‘freios e contrapesos’ (checks and controls, checks
and balances), tudo isso visando um verdadeiro ‘equilíbrio dos poderes’
(equilibrium of powers)” (J. H. Meirelles Teixeira. Curso de Direito
Constitucional, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, pp. 581, 592-593).
A reserva de iniciativa legislativa se inclui nestes mecanismos, em especial para organização e funcionamento da Administração (entidades e órgãos do Poder Executivo), e outorga de respectivas atribuições, quando houver criação ou extinção de órgãos públicos ou aumento de despesa, segundo se colhe da leitura conjugada dos arts. 24, § 2º, 2 e 47, XIX, a, da Constituição do Estado. Neste sentido:
“É indispensável a iniciativa do
Chefe do Poder Executivo (mediante projeto de lei ou mesmo, após a EC 32/01,
por meio de decreto) na elaboração de normas que de alguma forma remodelem as
atribuições de órgão pertencente à estrutura administrativa de determinada unidade
da Federação” (STF, ADI 3.254-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie,
16-11-2005, v.u., DJ 02-12-2005, p. 02).
“À luz do princípio da simetria, são
de iniciativa do Chefe do Poder Executivo estadual as leis que versem sobre a
organização administrativa do Estado, podendo a questão referente à organização
e funcionamento da Administração Estadual, quando não importar aumento de
despesa, ser regulamentada por meio de Decreto do Chefe do Poder Executivo
(art. 61, § 1º, II, e e art. 84, VI, a da Constituição federal)” (STF, ADI
2.857-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 30-08-2007, v.u., DJe
30-11-2007).
É inegável que vários dispositivos do ato normativo impugnado importa em sobrecarga de ônus financeiro, o que demandaria a observância da iniciativa legislativa reservada do Chefe do Poder Executivo.
Citem-se, como exemplo, o artigo 5º, segundo o qual “o departamento de meio ambiente providenciará, anualmente, até o dia 30 de abril, a elaboração da Avaliação Anual dos Recursos Hídricos, que será apreciada pelo Conselho Municipal do Meio ambiente de Taubaté – COMDEMAT”, o artigo 8º, que estabelece que “a cada quatro anos, no início de cada novo mandato, até 30 de junho, o Departamento de Meio Ambiente providenciará a elaboração e, após a aprovação do COMDEMAT, encaminhará o PMRH ao Executivo Municipal”, e o artigo 10 que cria o “Fundo Municipal de Meio Ambiente – FUNDEMAT destinado a dar suporte financeiro às Políticas Municipais de Meio Ambiente e de Recursos Hídricos”.
Com efeito, lei de iniciativa parlamentar que cria ou fornece atribuição ao Poder Executivo ou seus órgãos, demandando diretamente a realização de despesa pública, não prevista no orçamento, para atendimento de novos encargos, com ou sem indicação de sua fonte de cobertura, inclusive para os exercícios seguintes, padece também de inconstitucionalidade por incompatibilidade com os arts. 25 e 174, III, da Constituição Estadual, seja porque aquele exige a indicação de recursos para atendimento das novas despesas, seja porque este reserva ao Chefe do Poder Executivo iniciativa legislativa sobre o orçamento anual, conforme pronuncia o Supremo Tribunal Federal:
“Ação direta de
inconstitucionalidade. 2. Lei do Estado do Amapá. 3. Organização, estrutura e
atribuições de Secretaria Estadual. Matéria de iniciativa privativa do Chefe do
Poder Executivo. Precedentes. 4. Exigência de consignação de dotação
orçamentária para execução da lei. Matéria de iniciativa do Poder Executivo.
Precedentes. 5. Ação julgada procedente” (LEXSTF v. 29, n. 341, p. 35).
“Ação Direta de
Inconstitucionalidade. 2. Lei Do Estado do Rio Grande do Sul. Instituição do Polo
Estadual da Música Erudita. 3. Estrutura e atribuições de órgãos e Secretarias
da Administração Pública. 4. Matéria de iniciativa privativa do Chefe do Poder
Executivo. 5. Precedentes. 6. Exigência de consignação de dotação orçamentária
para execução da lei. 7. Matéria de iniciativa do Poder Executivo. 8. Ação
julgada procedente” (LEXSTF v. 29, n. 338, p. 46).
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 10.238/94 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
INSTITUIÇÃO DO PROGRAMA ESTADUAL DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA, DESTINADO AOS
MUNICÍPIOS. CRIAÇÃO DE UM CONSELHO PARA ADMINISTRAR O PROGRAMA. LEI DE
INICIATIVA PARLAMENTAR. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 61, § 1º, INCISO II, ALÍNEA ‘E’, DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Vício de iniciativa, vez que o projeto de lei foi
apresentado por um parlamentar, embora trate de matéria típica de
Administração. 2. O texto normativo criou novo órgão na Administração Pública
estadual, o Conselho de Administração, composto, entre outros, por dois
Secretários de Estado, além de acarretar ônus para o Estado-membro. Afronta ao
disposto no artigo 61, § 1º, inciso II, alínea ‘e’ da Constituição do Brasil.
3. O texto normativo, ao cercear a iniciativa para a elaboração da lei
orçamentária, colide com o disposto no artigo 165, inciso III, da Constituição
de 1988. 4. A declaração de inconstitucionalidade dos artigos 2º e 3º da lei
atacada implica seu esvaziamento. A declaração de inconstitucionalidade dos
seus demais preceitos dá-se por arrastamento. 5. Pedido julgado procedente para
declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 10.238/94 do Estado do Rio Grande do
Sul” (RTJ 200/1065).
Posto isso, superadas as preliminares, opino, no mérito, pela procedência da ação para declarar a incompatibilidade da lei complementar municipal com os arts. 5º, 24, § 2º, 2, 25, 47, II, XIV, e XIX, a, e 174, III, da Constituição Estadual.
São Paulo, 03 de setembro de
2014.
Nilo Spinola Salgado Filho
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
mao