Parecer
Processo nº 2207405-84.2014.8.26.0000
Requerente:
Prefeito do Município de Santo André
Requerido:
Presidente da Câmara Municipal de Santo André
Constitucional.
Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei n. 9.619, de 22 de setembro de 2014, do
Município de Santo André. Preliminares. Impossibilidade de concessão de liminar
pelo desembargador relator e inadequação da via eleita. Rejeição. Instituição
do “pedal noturno” no Município de Santo André. Iniciativa Parlamentar. Reserva
da Administração. Separação de poderes. Procedência da ação. 1. Preclusão temporal. Agravo regimental
como instrumento processual adequado. Possibilidade
de concessão de liminar pelo Desembargador Relator (arts. 226 e 227 do Regimento
Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo). 2. O art. 144 da Constituição Estadual - que reproduz o art. 29, caput, da Constituição Federal -
determina a observância na esfera municipal, além das regras da Constituição
Estadual, dos princípios da Constituição Federal. 3. A iniciativa parlamentar de lei local, que institui
evento no Município, impondo a participação do Poder Executivo, é incompatível
com a reserva de iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo e com a
reserva da Administração, decorrentes do princípio da separação de poderes (arts. 5º, 24, § 2º, 2, 47, II, XIV e
XIX, a).
4. Quando lei de
iniciativa parlamentar cria ou fornece atribuição ao Poder Executivo ou seus
órgãos demandando diretamente a realização de despesa pública não prevista no
orçamento para atendimento de novos encargos, com ou sem indicação de sua fonte
de cobertura inclusive para os exercícios seguintes, ela também padece de
inconstitucionalidade por incompatibilidade com os arts. 25, 174, III, e 176,
I, CE/89, seja porque aquele exige a indicação de recursos para atendimento das
novas despesas (que não estão previstas) seja porque é reservada ao Chefe do
Poder Executivo iniciativa legislativa sobre o orçamento anual. 5. Procedência da ação.
Colendo Órgão Especial,
Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente:
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, movida pelo Prefeito Municipal, tendo por objeto a Lei n. 9.619, de 22 de setembro de 2014, do Município de Santo André, que “Institui no Município de Santo André o passeio ciclístico ‘Pedal Noturno’ e dá outras providências”, sob alegação de violação do princípio da separação e independência entre os Poderes e do princípio do interesse público, por inserir-se a matéria na Reserva da Administração e por usurpar competência do chefe do Poder Executivo, uma vez que se trataria de ato típico de gestão administrativa. Além dos arts. 5º e 25 da Constituição Estadual, alegou também afronta à Lei de Responsabilidade Fiscal.
Concedida a liminar (fl. 19), a douta Procuradoria-Geral do Estado declinou da defesa da norma contestada (fls. 31/33) e a Câmara Municipal de Santo André prestou informações defendendo a constitucionalidade do ato impugnado e pleiteando a revogação da liminar deferida (fls. 35/44).
É o relatório.
As preliminares não
prosperam.
Requereu o Presidente da Câmara Municipal a revogação da medida liminar concedida, sustentando a impossibilidade da apreciação do pedido de liminar pelo Relator, pois seria necessária a apreciação pela maioria absoluta dos membros do Tribunal.
Em primeiro lugar, ocorreu preclusão temporal no tocante à possibilidade de pedido de revogação de liminar concedida, como também é inadequado o meio utilizado.
Como é sabido, o instrumento processual adequado para tal medida, previsto no Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, é o denominado agravo regimental.
Em segundo lugar, o art. 226 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo, estabelece que: “A ação direta de inconstitucionalidade será processada conforme a Constituição do Estado de São Paulo e a legislação (Lei 9.868, de 10.11.99), no que couber” (grifo nosso). Portanto, o controle de constitucionalidade de normas municipais e estaduais deve obedecer ao disposto no Regimento Interno do Tribunal de Justiça e, apenas em caso de omissão deste, o disposto na Lei n. 9.868/99.
Daí a impossibilidade da
aplicação do art. 10, caput, da Lei
nº 9.868/99, segundo o qual “a medida
cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos
membros do Tribunal” , uma vez que o Regimento Interno do Egrégio Tribunal
estabelece expressamente, em seu art. 227, que compete ao relator apreciar a
medida cautelar, sendo facultativa,
em caso de relevância da questão, a
submissão da apreciação da liminar ao Órgão Colegiado (cf. art. 165, § 2º., do
RITJSP), in verbis:
“Art. 227. Caberá ao relator a apreciação da medida cautelar, ressalvada a
hipótese do art. 165, § 2º, deste Regimento.
(...)
Art. 165. O relator é o juiz preparador do feito e decidirá as questões urgentes,
liminares, incidentes e aquelas que independem do colegiado, nos termos da
legislação, oficiando, ainda, como instrutor, sendo facultada a delegação de
diligências a juiz de primeiro grau.
(...)
§ 2º Diante da relevância da questão,
o relator, em qualquer feito, poderá
submeter diretamente ao colegiado a apreciação da liminar ou medida
antecipatória.” (grifo nosso)
Conclui-se, dessa forma,
que, ante a previsão do art. 227 do RITJSP que permite a apreciação da liminar
pelo relator para ações diretas ajuizadas perante o Egrégio Tribunal de
Justiça, descabida aplicação do rito constante do art. 10, caput, Lei nº 9.868/99, que diz respeito apenas às ações diretas
ajuizadas perante o Supremo Tribunal Federal. Neste sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL - DECISÃO MONOCRÁTICA, PROFERIDA PELO RELATOR
“Agravo regimental – Concessão monocrática de medida cautelar em
ação direta de inconstitucionalidade - Impossibilidade de reconhecimento da
ilegitimidade passiva ad causam do Presidente da Câmara Municipal, posto
achar-se inserida, dentre suas atribuições, a de representar, em Juízo ou fora
dele, sobre dito órgão legislativo - Ausência,
outrossim, de afronta ao disposto nos artigos 226 do RITJSP, 10, caput, da Lei n° 9.868/99 e 97 da
Constituição Federal, bem assim ao comando inscrito na Súmula Vinculante n° 10
do STF, uma vez que compete ao relator,
na via do controle concentrado de constitucionalidade, a apreciação do pedido
liminar (ex vi do artigo 227 do RITJSP) - Inexistência, ainda, de
argumentação apta a demonstrar, nesta sede recursal, o desacerto do decisum guerreado - Agravo improvido.”
(Agravo Regimental nº. 0403127-32.2010.8.26.000000 – Rel. Des. Guilherme
G.Strenger – j. 03.02.2010, grifo nosso)
Frise-se que a lei federal
infraconstitucional (Lei n. 9.868/99) deverá ser aplicada apenas de forma
supletiva, naquilo que o Regimento não previu, o que não é o caso, visto que o
art. 227 prevê a competência do Desembargador Relator para apreciar pedido
liminar em sede de controle concentrado de constitucionalidade.
Outrossim, a decisão apenas
suspendeu a eficácia das normas liminarmente, não impedindo que a decisão final
sobre a constitucionalidade dos referidos diplomas seja pronunciada pelo Órgão
Especial. Neste sentido decisão do Colendo Órgão Especial, in verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL - MEDIDA LIMINAR -
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CRIAÇÃO DE CARGOS COMISSIONADOS E
RESPECTIVOS VENCIMENTOS – LIMINAR CONCEDIDA - DECISÃO MANTIDA. 1. Nada impede o relator de apreciar, em summaría cognitio, o cabimento de medida
liminar em ação direta de inconstitucionalidade de lei, em virtude do art 10,
§3", da Lei n" 9.868/99 e do art. 227 do Regimento Interno do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. (...) Evidente, portanto, que nenhum órgão fracionário (Turmas, Câmaras ou
Seções), pode declarar a inconstitucionalidade de ato normativo, por se tratar
de extraordinária competência reservada ao STF e ao Órgão Especial dos
tribunais onde houver, sendo regida pelo princípio da reserva do Plenário (CF,
art. 97). Mas nada impede o relator de apreciar, em summaria cognitio, o cabimento de medida liminar em ação direta de
inconstitucionalidade de lei, em virtude do art. 10, §3°, da Lei n° 9.868/99 e
do art. 227 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.”
(Agravo Regimental nº. 0588675-33.2010.8.26.0000/5000 - Des. Rel. Artur
Marques – j. 02.03.2011, grifo nosso)
“Ação direta de inconstitucionalidade
- Decisão do relator suspendendo liminarmente
a eficácia de determinadas expressões mencionadas no ato impugnado -
Ausência de violação ao artigo 97 da Constituição Federal e Súmula vinculante
n° 10 - Ato judicial proferido por juiz natural integrante do Órgão Especial do
Tribunal, competente para análise e julgamento da ação - Decisão provisória e sujeita a recurso que, ao ser interposto, deverá
ser julgado pelo Plenário, que estará decidindo quanto à revogação ou
manutenção da decisão do relator- Preliminar rejeitada.” (Agravo Regimental
nº. 994.09.229475-4 – Rel. Des. José Reynaldo
– j. 27.10.2010, grifo nosso)
Posto
isso, a preliminar de irregularidade formal há de ser afastada, pois
comprovadamente possível a apreciação de liminar pelo Desembargador Relator
Também deve ser afastada a preliminar de inadequação da via eleita, na qual sustentou a Câmara Municipal que o controle de constitucionalidade de lei municipal perante o Tribunal de Justiça não poderia ter a Constituição Federal como parâmetro.
O art. 144 da Constituição Estadual - que reproduz o art. 29, caput, da Constituição Federal - determina a observância na esfera municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos princípios da Constituição Federal, é denominado “norma estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia municipal, remete para as disposições constantes da Constituição Federal”, como averbou o Supremo Tribunal Federal ao credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).
Ademais, o
controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal tem como
exclusivo parâmetro a Constituição Estadual, consoante previsto no § 2º do art.
125 da Constituição Federal, razão pela qual é inadmissível seu contraste com a Lei de
Responsabilidade Fiscal (fl. 7).
No mérito, a ação é procedente.
A lei em foco ao instituir evento oficial, o “Pedal Noturno”, invadiu a esfera da iniciativa legislativa reservada ao Chefe do Poder Executivo porque obriga a participação de órgãos públicos que lhe são subordinados (art. 1°, p.u., e art. 2º) no planejamento, na regulamentação e na execução do evento.
Além
disso, a lei impugnada invadiu a esfera reservada privativamente à
Administração para disciplina do funcionamento de órgãos subordinados ao Chefe
do Poder Executivo, na medida em que determinou que as atividades sejam
realizadas sob a orientação de agentes de trânsito (art. 1°, p.u.).
É ponto pacífico que “as regras do processo legislativo federal, especialmente as que dizem respeito à iniciativa reservada, são normas de observância obrigatória pelos Estados-membros” (STF, ADI 2.719-1-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 20-03-2003, v.u.).
Como desdobramento particularizado do princípio da separação dos poderes (art. 5º, Constituição Estadual), a Constituição do Estado de São Paulo prevê no art. 24, § 2º, 2, iniciativa legislativa reservada do Chefe do Poder Executivo (aplicável na órbita municipal por obra de seu art. 144) para “a criação e extinção das Secretarias de Estado e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 47, XIX”, o que compreende a fixação ou alteração das atribuições dos órgãos da Administração Pública direta.
Também prevê no art. 47 (aplicável na órbita municipal por obra de seu art. 144) competência privativa do Chefe do Poder Executivo. O dispositivo consagra a atribuição de governo do Chefe do Poder Executivo, traçando suas competências próprias de administração e gestão que compõem a denominada reserva de Administração, pois, veiculam matérias de sua alçada exclusiva, imunes à interferência do Poder Legislativo.
A alínea a do inciso XIX desse art. 47 fornece ao Chefe do Poder Executivo a prerrogativa de dispor mediante decreto sobre “organização e funcionamento da administração estadual, quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos”, em preceito semelhante ao art. 84, VI, a, da Constituição Federal. Por sua vez, os incisos II e XIV estabelecem competir-lhe o exercício da direção superior da administração e a prática dos demais atos de administração, nos limites da competência do Poder Executivo.
A inconstitucionalidade transparece exatamente pelo divórcio da iniciativa parlamentar da lei local com esses preceitos da Constituição Estadual.
Pois, ao estabelecer atribuições a órgão do Poder Executivo, de um lado, ela viola o art. 47, II, XIV e XIX, a, no estabelecimento de regras que respeitam à direção da administração e à organização e ao funcionamento do Poder Executivo, matéria essa que é da alçada da reserva da Administração, e de outro, ela ofende o art. 24, § 2º, 2, na medida em que impõe atribuição ao Poder Executivo, assunto cuja iniciativa legislativa lhe é reservada.
Neste sentido, a jurisprudência:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LEI QUE ATRIBUI
TAREFAS AO DETRAN/ES, DE INICIATIVA PARLAMENTAR: INCONSTITUCIONALIDADE.
COMPETÊNCIA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. C.F, art. 61, § 1°, n, e, art. 84, II e VI. Lei 7.157, de 2002, do Espírito Santo.
I. - É de iniciativa do Chefe do Poder Executivo a
proposta de lei que vise a criação, estruturação e atribuição de órgãos
da administração pública: C.F, art. 61, § 1°, II, e, art. 84, II e VI.
II. - As regras do processo legislativo federal,
especialmente as que dizem respeito à iniciativa reservada, são normas de
observância obrigatória pelos Estados-membros.
III. - Precedentes do STF.
IV - Ação direta de inconstitucionalidade
julgada procedente” (STF, ADI 2.719-1-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos
Velloso, 20-03-2003, v.u.).
“É indispensável a iniciativa do Chefe do Poder Executivo (mediante projeto de lei ou mesmo, após a EC 32/01, por meio de decreto) na elaboração de normas que de alguma forma remodelem as atribuições de órgão pertencente à estrutura administrativa de determinada unidade da Federação” (STF, ADI 3.254-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 16-11-2005, v.u., DJ 02-12-2005, p. 02).
“Ação direta de inconstitucionalidade - Ajuizamento pelo Prefeito de São José do Rio Preto - Lei Municipal n°10.241/08 cria o serviço de fisioterapia e terapia ocupacional nas unidades básicas de saúde e determina que as despesas decorrentes 'correrão por conta das dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário' - Matéria afeta à administração pública, cuja gestão é de competência do Prefeito - Vício de iniciativa configurado - Criação, ademais, de despesas sem a devida previsão de recursos - Inadmissibilidade - Violação dos artigos 5°e 25, ambos da Constituição Estadual - Inconstitucionalidade da lei configurada - Ação procedente” (ADI 172.331-0/1-00, Órgão Especial, Rel. Des. Walter de Almeida Guilherme, v.u., 22-04-2009)
E
como exposto, invade a denominada reserva de Administração, consoante já
decidido:
“RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO E SEPARAÇÃO DE PODERES. - O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos atos administrativos emanados do Poder Executivo. Precedentes. Não cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir, por lei, atos de caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais. Essa prática legislativa, quando efetivada, subverte a função primária da lei, transgride o princípio da divisão funcional do poder, representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e importa em atuação ultra vires do Poder Legislativo, que não pode, em sua atuação político-jurídica, exorbitar dos limites que definem o exercício de suas prerrogativas institucionais” (STF, ADI-MC 2.364-AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2001, DJ 14-12-2001, p. 23).
E se a tanto
não bastasse, se, em linha de princípio, a falta de recursos orçamentários não
causa a inconstitucionalidade de lei, senão sua ineficácia no exercício
financeiro respectivo à sua vigência – porque “inclina-se a jurisprudência no
STF no sentido de que a inobservância por determinada lei das mencionadas
restrições constitucionais não induz à sua inconstitucionalidade, impedindo
apenas a sua execução no exercício financeiro respectivo” (STF, ADI 1.585-DF,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 19-12-1997, v.u., DJ 03-04-1998,
p. 01) -, quando lei de iniciativa parlamentar cria ou fornece atribuição ao
Poder Executivo ou seus órgãos demandando diretamente a realização de despesa
pública não prevista no orçamento para atendimento de novos encargos, com ou
sem indicação de sua fonte de cobertura inclusive para os exercícios seguintes,
ela também padece de inconstitucionalidade por incompatibilidade com os arts.
25, 174, III, e 176, I, da Constituição Estadual, seja porque aquele exige a
indicação de recursos para atendimento das novas despesas (que não estão
previstas) seja porque é reservada ao Chefe do Poder Executivo iniciativa
legislativa sobre o orçamento anual, conforme pronuncia o Supremo Tribunal
Federal:
“Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei do
Estado do Amapá. 3. Organização, estrutura e atribuições de Secretaria
Estadual. Matéria de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo.
Precedentes. 4. Exigência de consignação de dotação orçamentária para execução
da lei. Matéria de iniciativa do Poder Executivo. Precedentes. 5. Ação julgada
procedente” (LEXSTF v. 29, n. 341, p. 35).
“Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Lei Do
Estado do Rio Grande do Sul. Instituição do Pólo Estadual da Música Erudita. 3.
Estrutura e atribuições de órgãos e Secretarias da Administração Pública. 4.
Matéria de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. 5. Precedentes. 6.
Exigência de consignação de dotação orçamentária para execução da lei. 7.
Matéria de iniciativa do Poder Executivo. 8. Ação julgada procedente” (LEXSTF
v. 29, n. 338, p. 46).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.
10.238/94 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. INSTITUIÇÃO DO PROGRAMA ESTADUAL DE
ILUMINAÇÃO PÚBLICA, DESTINADO AOS MUNICÍPIOS. CRIAÇÃO DE UM CONSELHO PARA
ADMIUNISTRAR O PROGRAMA. LEI DE INICIATIVA PARLAMENTAR. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 61,
§ 1º, INCISO II, ALÍNEA ‘E’, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Vício de iniciativa,
vez que o projeto de lei foi apresentado por um parlamentar, embora trate de
matéria típica de Administração. 2. O texto normativo criou novo órgão na
Administração Pública estadual, o Conselho de Administração, composto, entre
outros, por dois Secretários de Estado, além de acarretar ônus para o
Estado-membro. Afronta ao disposto no artigo 61, § 1º, inciso II, alínea ‘e’ da
Constituição do Brasil. 3. O texto normativo, ao cercear a iniciativa para a
elaboração da lei orçamentária, colide com o disposto no artigo 165, inciso
III, da Constituição de 1988. 4. A declaração de inconstitucionalidade dos
artigos 2º e 3º da lei atacada implica seu esvaziamento. A declaração de
inconstitucionalidade dos seus demais preceitos dá-se por arrastamento. 5.
Pedido julgado procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei n.
10.238/94 do Estado do Rio Grande do Sul” (RTJ 200/1065).
Face
ao exposto, opino pela procedência da ação por violação aos arts. 5º, 24, § 2º,
2, 25, 47, II, XIV e XIX, a, 174, III e 176, I, da
Constituição do Estado de São Paulo.
São Paulo, 19 de janeiro de 2015.
Nilo Spinola Salgado Filho
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
md/mam