Teste nº 1

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 171.185/12

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade em face do art. 3º, inciso II, da Lei Complementar nº 9, de 20 de dezembro de 2000, bem como de seu Anexo II, na parte em que estabelece o cargo de provimento em comissão de Assessor de Gabinete sem a respectiva descrição das atribuições na lei; do Anexo II e do art. 9º da Lei Complementar n. 23, de 14 de maio de 2008, do Município de Rubiácea, na parte em criou indevidamente os cargos de provimento em comissão de Assessor de Diretor, Assessor de Gabinete I e Chefe gabinete e por ter sujeitado os referidos cargos comissionados ao regime da CLT-Consolidação das Leis do Trabalho; e do Anexo II da Lei Complementar n. 30, de 16 de março de 2011, do mesmo município, na parte em que mantém os cargos de provimento em comissão de Assessor de Gabinete, Assessor de Diretor, Assessor de Gabinete I e Chefe de Gabinete.

2) Cargos de provimento em comissão que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144).

3) A ausência de fixação legal das atribuições dos cargos de provimento em comissão gera ofensa à reserva legal, e à ampla publicidade exigida em um Estado Democrático de Direito, a fim de se permitir o controle de suas instituições (arts. 111; 115, I, II e V, CE/89).

4) Sujeição dos cargos de provimento em comissão ao regime celetista, contrariando a exigência do regime administrativo (art. 3º, inciso II, da Lei Complementar nº 09, de 20 de dezembro de 2000, e art. 9º da Lei Complementar n. 23 de 14 de maio de 2008). Violação dos princípios da razoabilidade e moralidade (arts. 111; 115, II e V, da Constituição Estadual).

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 171.185/2012, que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do art. 3º, inciso II, da Lei Complementar n. 9, de 20 de dezembro de 2000, por instituir indevidamente na municipalidade regime jurídico incompatível com o provimento comissionado, assim como de seu Anexo II, na parte em que estabelece o cargo de provimento em comissão de Assessor de Gabinete, do Anexo II e do art. 9º da Lei Complementar n. 23, de 14 de maio de 2008, do Município de Rubiácea, na parte em criou os cargos de provimento em comissão de Assessor de Diretor, Assessor de Gabinete I e Chefe de Gabinete, e por ter sujeitado referidos cargos de provimento em comissão ao regime da CLT-Consolidação das Leis do Trabalho e do Anexo II da Lei Complementar n. 30, de 16 de março de 2011, do mesmo município, na parte em que mantém os cargos de provimento em comissão de Assessor de Gabinete, Assessor de Diretor, Assessor de Gabinete I e Chefe de Gabinete, pelos fundamentos expostos a seguir.

1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS.

A Lei Complementar nº 9, de 20 de dezembro de 2000, do Município de Rubiácea, “dispõe sobre o quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Rubiácea e dá outras providências”.

Dentre as disposições instituídas pela municipalidade na aludida legislação, destaca-se à presente exordial o regramento atinente aos cargos de provimento em comissão no referido ente, regidos pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, ex vi do disposto no art. 3º, inciso II, da Lei Complementar nº 09/00.

Pois bem.

No rol dos cargos de provimento em comissão previstos no Anexo II da referida lei encontra-se o de Assessor de Gabinete, um dos objetos da presente ação direta, tendo em vista sua duvidosa constitucionalidade.

Em relação aos demais cargos de provimento em comissão constantes do Anexo supra, oportuno ressaltar que vários deles já foram extintos ou transformados em cargos de provimento efetivo com o advento de outras Leis Complementares, a exemplo das de nº 30, de 16 de março de 2011, e 35, de 15 de junho de 2012 (fls. 89 e 108).

A Lei Complementar n. 23, de 14 de maio de 2008, do Município de Rubiácea, por sua vez, “dispõe sobre as alterações na legislação que trata sobre o quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Rubiácea e dá outras providências”.

O art. 9º da citada lei, não obstante outras disposições, instituiu e disciplinou as atribuições dos cargos de provimento em comissão de Assessor de Diretor, Assessor de Gabinete I e Chefe de Gabinete, examinados nesta exordial, outrossim, em razão de sua questionável constitucionalidade (fl. 67).

Cabe destacar que vários cargos de provimento em comissão criados pelo dispositivo mencionado também foram já foram extintos ou transformados em cargos de provimento efetivo pela Lei Complementar n. 35, de 15 de junho de 2012 (fl. 108).

O mesmo art. 9º, também, deixa claro que os cargos de provimento em comissão ora impugnados são regidos pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

O Anexo II da Lei Complementar n. 30, de 16 de março de 2011, do Município de Rubiácea, que “dispõe sobre alterações na legislação que trata sobre o quadro de pessoal da Prefeitura Municipal e dá outras providências”, por seu turno, manteve os cargos de provimento em comissão de Assessor de Gabinete, Assessor de Diretor, Assessor de Gabinete I e Chefe de Gabinete.

Em suma, este é o quadro legislativo sobre o qual se funda a ação em comento, destinada a impugnar os atos normativos supramencionados, vez que não só criou funções comissionadas em flagrante ofensa aos arts. 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, como também conferiu aos aludidos servidores regime incompatível ao seu mister e natureza constitucional, conforme se passa a expor.

2. DAS ATRIBUIÇÕES DOS EMPREGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO IMPUGNADOS

As atribuições dos cargos de provimento em comissão de Assessor de Diretor, Assessor de Gabinete I e Chefe de Gabinete, criados pela Lei Complementar n. 23/2008, foram descritas no art. 9º da referida lei.

Com efeito, são atribuições do Assessor de Diretor:

“a) Assistir ao Diretor na supervisão de sua Secretaria, filtrando comunicações, fazendo reuniões e fornecendo informações sobre dados solicitados, auxiliando ativamente na organização e administração da Secretaria; b) executar outras tarefas correlatas determinadas por seu superior imediato.”. (fl. 67).

Por outro lado, cabe ao Assessor de Gabinete I:

“a) Recepcionar e atender munícipes e demais visitantes, prestando esclarecimentos, encaminhando-os às unidades competentes para atender e solucionar problemas; b) Cuidar da parte de relações públicas municipais, em conjunto com o Chefe Gabinete; c) Exercer outras atividades correlatas determinadas pelo seu superior imediato.”. (fl. 67).

No tocante ao cargo de Chefe de Gabinete, assim dispõe o mencionado artigo:

“a) Assessora o prefeito no planejamento, na organização, na supervisão e na coordenação das atividades da prefeitura, mantendo-o informado sobre o controle de prazo dos processos do Legislativo, referentes requerimentos, informações, respostas, indicações e apreciação dos projetos pela câmara, para as tomadas das decisões; b) Recebe, estuda e propõe em expedientes e processos discutindo junto às demais unidades administrativas o andamento das providências e decisões tomadas pelo chefe do poder Executivo; c) Recepciona e atende munícipes, entidades, associações de classe e demais visitantes, prestando esclarecimento e encaminhando-os ao prefeito ou às unidades competentes, para atender e solucionar problemas; d) Controla a agenda do prefeito, dispondo horários de reuniões, visitas, entrevistas e solenidades, especificando os dados pertinentes e fazendo necessárias anotações, para permitir o cumprimento dos compromissos assumidos; e) Promove o comportamento disciplinar entre servidores sob sua responsabilidade, incentivando-os ao cumprimento dos regulamentos, ordens e instruções de serviços, para obter um ambiente favorável e maior rendimento do trabalho; f) Organiza as atividades de protocolo nas solenidades oficiais, recepcionando autoridades e visitantes, para cumprir a programação estabelecida.”

Importante consignar que ao instituir cargos em comissão no âmbito da municipalidade, a Lei Complementar nº 09, de 20 de dezembro de 2000, não contemplou em seu bojo a descrição das atribuições de cada um dos referidos cargos, apenas fazendo menção no Anexo II ao nome in iuris dos posto futuramente ocupados pela via comissionada no Município de Rubiácea, lembrando que muitos deles já se encontram extintos por diplomas posteriores.

3. DA NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DOS EMPREGOS COMISSIONADOS.

Da simples leitura das disposições acostadas, é visível que as atribuições relativas aos cargos de provimento em comissão de Assessor de Diretor, Assessor de Gabinete I e Chefe de Gabinete revelam natureza meramente técnica, burocrática, operacional e profissional, sendo incompatíveis com a forma de provimento em comissão, em razão dos seguintes argumentos.

Preliminarmente, observa-se que para nenhum desses cargos é exigida escolaridade de nível superior, aspecto que prima facie demonstra a natureza de unidades executórias de pouca complexidade, de nível subalterno, sem poder de comando superior e necessidade do elemento fiduciário para seu desempenho, as quais são essenciais ao provimento em comissão.

No que tange ao nível de escolaridade compatível com o provimento em comissão, este Colendo Órgão Especial já se posicionou em oposição à sua instituição desatrelada da referida qualificação. In verbis:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -Legislações do Município que Alvares Machado que estabelece a organização administrativa, cria, extingue empregos públicos e dá outras providências - Funções descritas que não exigem nível superior para seus ocupantes - Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos – Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual — Ação procedente. (TJSP, ADIn 0107464-69.2012.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 12 de dezembro de 2012)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITÜCIONALIDADE - Legislações do Município que Tietê, que dispõe sobre a criação de cargos de provimento em comissão - Funções que não exigem nível superior para seus ocupantes — Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos — Inexigibilida.de de curso superior aos ocupantes dos cargos, que afasta a complexidade das funções - Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual — Ação procedente.” (TJSP, ADIn 0130719-90.2011.8.26.000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 17 de outubro de 2012)

Ademais, não obstante a apontada dissonância da natureza do cargo em relação ao nível de escolaridade exigido para funções desse jaez, soma-se ao quadro ora impugnado o outro fator de assaz relevância à visualização da patente inconstitucionalidade dos cargos ora combatidos.

Se analisados amiúde, os cargos em tela revelam funções subalternas, de pouca complexidade, que exigem tão somente de seus servidores o dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo agente público, estando fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior exigidos pelo constituinte originário quando da edição de regra destinada aos cargos comissionados.

Isto porque, os cargos instituídos pela municipalidade são de terceiro ou quarto escalação, incompatíveis, portanto, com a natureza comissionada.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento de servidores públicos sem a observância de concurso.

Embora o município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

No exercício de sua autonomia administrativa, o município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de que o município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça por meio de lei, respeitando necessariamente normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público, sob pena de ofensa à ordem jurídica vigente.

Destarte, no âmbito de todos os Poderes a regra deve ser o preenchimento dos postos via concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral preconizada no art. 37, I e II, da Constituição Federal, reproduzidos integralmente no art. 115, I e II, da Constituição Bandeirante, sendo forma, por excelência, de preenchimento de cargos e empregos de natureza técnica ou burocrática.

Contudo, tal exigência de certame público não é absoluta. O próprio texto constitucional prevê a criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, limitada, porém, aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, a fim de que sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Ou seja, há limites implícitos à sua criação, pois do contrário restaria aniquilado o mandamento constitucional do concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Nesse contexto, pode-se afirmar que a livre nomeação e exoneração restringe-se ao cargos ou empregos que, pela natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.

Não por outro motivo, Diógenes Gasparini discorre no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

A jurisprudência proclama a inconstitucionalidade de leis que criam cargos de provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, exigindo que elas demonstrem, de forma efetiva, a presença de funções concernentes a assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008). Neste sentido:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS 6.600/1998 (ART. 1º, CAPUT E INCISOS I E II), 7.679/2004 E 7.696/2004 E LEI COMPLEMENTAR 57/2003 (ART. 5º), DO ESTADO DA PARAÍBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. I - Admissibilidade de aditamento do pedido na ação direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucional norma editada durante o curso da ação. Circunstância em que se constata a alteração da norma impugnada por outra apenas para alterar a denominação de cargos na administração judicial estadual; alteração legislativa que não torna prejudicado o pedido na ação direta. II - Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público. Precedentes. Ação julgada procedente” (STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJe 13-09-2007, RTJ 202/553).

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito administrativo. 3. Criação de cargos em comissão por leis municipais. Declaração de inconstitucionalidade pelo TJRS por violação à disposição da Constituição estadual em simetria com a Constituição Federal. 3. É necessário que a legislação demonstre, de forma efetiva, que as atribuições dos cargos a serem criados se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração. Caráter de direção, chefia e assessoramento. Precedentes do STF. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, AgR-ARE 656.666-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, 14-02-2012, v.u., DJe 05-03-2012).

Em síntese, os cargos de provimento em comissão são restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessária relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Não se coaduna a criação de cargos dessa natureza – cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou funções profissionais ordinárias, passíveis de desempenho por quaisquer agentes.

Pois bem.

No caso trazido a lume, da simples leitura das atribuições dos cargos ora impugnados, é despicienda complexa atividade hermenêutica para se visualizar a natureza ordinária das funções desempenhadas pelos dito assessores, chefes e congêneres, posto que suas atribuições não perpassam os limites funcionais conferidos a qualquer servidor de provimento efetivo. Vejamos:

Assessor de Diretor:

b) executar outras tarefas correlatas determinadas por seu superior imediato.

Assessor de Gabinete I:

a) Recepcionar e atender munícipes e demais visitantes, prestando esclarecimentos, encaminhando-os às unidades competentes para atender e solucionar problemas;

b) Cuidar da parte de relações públicas municipais, em conjunto com o Chefe Gabinete; exercer outras atividades correlatas determinadas pelo seu superior imediato.

Chefe de Gabinete:

a) Assessora o prefeito no planejamento, na organização, na supervisão e na coordenação das atividades da prefeitura, mantendo-o informado sobre o controle de prazo dos processos do Legislativo, referentes requerimentos, informações, respostas, indicações e apreciação dos projetos pela câmara, para as tomadas das decisões; b) Recebe, estuda e propõe em expedientes e processos discutindo junto às demais unidades administrativas o andamento das providências e decisões tomadas pelo chefe do poder Executivo; c) Recepciona e atende munícipes, entidades, associações de classe e demais visitantes, prestando esclarecimento e encaminhando-os ao prefeito ou às unidades competentes, para atender e solucionar problemas; d) Controla a agenda do prefeito, dispondo horários de reuniões, visitas, entrevistas e solenidades, especificando os dados pertinentes e fazendo necessárias anotações, para permitir o cumprimento dos compromissos assumidos; e) Promove o comportamento disciplinar entre servidores sob sua responsabilidade, incentivando-os ao cumprimento dos regulamentos, ordens e instruções de serviços, para obter um ambiente favorável e maior rendimento do trabalho; f) Organiza as atividades de protocolo nas solenidades oficiais, recepcionando autoridades e visitantes, para cumprir a programação estabelecida.”

Com efeito, observa-se que nos cargos arrolados as funções de tais servidores restringem-se a atividades técnico-profissionais, desprovidas do elemento fiduciário requerido para sua consecução, não sendo legítima, portanto, a criação dessas atribuições nos moldes como foram normatizadas.

Aliás, cumpre ressaltar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já teve a oportunidade de se manifestar sobre a criação irregular de cargos em comissão em situação semelhança a ora apreciada, conforme se observa da leitura dos julgados a seguir mencionados (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).

Ademais, especificamente acerca do cargo comissionado de Chefe de Gabinete, relevante tecer as seguintes considerações.

Em que pese eventual alegação no sentido de se atribuir ao cargo em comento certo grau de confiança, posto que cumpre ao Chefe de Gabinete o desempenho de funções que, em tese, exigiriam uma estreita ligação entre o servidor e o Prefeito Municipal, a bem da higidez do sistema jurídico não se pode alargar esse conceito fiduciário ao extremo, sob pena de grave ofensa a institutos jurídicos consagrados.

Isso porque no esteio das lições exaustivamente apresentadas no curso desta exordial, não há dúvida de que a relação de confiança para com os agentes políticos para a edição legítima de cargos em comissão suplica o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais nos mais altos escalões da organização administrativa do ente, desempenhadas, por sua vez, por agentes com elevado conhecimento técnico especializado, ante a relevância da função por estes promovida.

Todavia, não é o que se depreende após exame do cargo em epígrafe.

Na hipótese em questão, percebe-se que o Chefe de Gabinete é um reles funcionário da Administração, não apenas pela seu baixo grau de instrução incompatível, frise-se, com uma função gerencial desta monta, posto que a Lei Complementar nº 23/08 apenas impõe ao seu ocupante nível de escolaridade fundamental, mas também pela natureza ordinária de suas funções, haja vista seu plexo de atribuições inserto no art. 9º da lei supramencionada, que poderia ser muito bem desempenhado por qualquer servidor de provimento efetivo.

Acaso o Executivo municipal creditasse ao posto de Chefe de Gabinete uma função estratégica na estrutura administrativa municipal, cujo elemento fiduciário fosse indispensável à sua consecução, deveria a bem do ordenamento local tê-lo editado como uma função de confiança, atribuída a servidor ocupante de cargo efetivo após concurso público, e não de forma aleatória como a presente, em desrespeito ao art. 115, II e V da Carta Paulista.

Na esteira desse raciocínio, portanto, é patente a inconstitucionalidade dos cargos de Assessor de Diretor, Assessor de Gabinete I e Chefe de Gabinete criados pela Lei Complementar nº 23/2008 no Município de Rubiácea, devendo este E. Tribunal de Justiça, em prol da higidez do sistema jurídico vigente, declarar sua inconstitucionalidade à luz do art. 115, II da CE/89.

4. DA AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO EM COMISSÃO DE ASSESSOR DE GABINETE.

Com o advento da Lei Complementar nº 09, de 20 de dezembro de 2000, foram inseridos no âmbito municipal diversos cargos em comissão a serem preenchidos pelo Executivo local por livre nomeação, conforme se observa da leitura do Anexo II pertencente à referida legislação.

Imperioso consignar que na ocasião, porém, o legislador municipal restou silente no tocante à descrição das atribuições dos cargos comissionados existentes na municipalidade, lacuna esta que somente seria colmatada por meio da edição de diplomas posteriores, a exemplo da Lei Complementar nº 23/08, que em seu art. 9º descreve as atribuições relativas aos cargos de Assessor de Diretor e Assessor de Gabinete I.

Ocorre que um desses cargos não teve o mesmo destino dos demais postos criados com o advento da Lei Complementar nº 09/00, pois em relação ao cargo comissionado de Assessor de Gabinete, mantido, frise-se, pela Lei Complementar nº 30/11, o legislativo municipal não contemplou em qualquer diploma posterior as atribuições dos servidores que o ocupam, de sorte a ser patente sua ofensa aos arts. 111 e 115, V, da CE/89, pelos seguintes argumentos.

Ao fazer uso de suas atribuições constitucionalmente estabelecidas na Carta de 1988, o ente federativo deve estar adstrito aos ditames constitucionais, sob pena de ofensa à Lei Fundamental.

Especificamente no que tange ao detalhamento dos cargos comissionados instituídos pelos entes, é sabido que quando da edição de cargos desse jaez não basta a lei instituir o cargo ou dar-lhe uma denominação de assessoramento, chefia ou direção, sem discriminar minimamente em seu bojo suas atribuições, a fim de viabilizar controle de sua conformidade com as prescrições constitucionais que evidenciam a natureza excepcional do provimento em comissão, posto que a edição de tal cargo e seu respectivo detalhamento encontram-se adstritos à reserva legal absoluta ou formal, sob pena de sua invalidade.

Conforme ensina autorizada doutrina:

“Somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Nesse sentido, confira-se o posicionamento deste E. Tribunal de Justiça:

“(...) Por esse motivo é que a jurisprudência sedimentou que a criação, por lei, de cargos de provimento em comissão (na dicção constitucional, "de livre nomeação e exoneração") deve vir acompanhada da descrição das atribuições destes mesmos cargos, também por meio de lei em sentido estrito. A propósito, este Colendo Órgão Especial já decidiu que a descrição das atribuições e responsabilidades do cargo criado é necessária "para que se possa analisar e concluir que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos. Não basta denominar os cargos como sendo de diretor, chefe ou assessor para que se abra uma exceção à regra do concurso público e se justifique seu provimento em comissão, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância deles, fazendo-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares e tais atribuições devem estar definidas na lei (Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 152.958-0/6, rei. Des. Debatin Cardoso, j. 04.03.2009) (...)”. (TJSP, ADI 0391344-43.2010.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Arthur Marques, 20.04.2011, v.u., Data de registro 02.05.2011).

No esteio dos argumentos esposados, não basta a lei conferir nomenclatura de cargo em comissão se suas atribuições não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção a natureza.

Quando da edição de posto comissionado, cumpre ao legislador traçar em seu texto cada uma das atribuições conferidas ao servidor ocupante de tal cargo, vez que a omissão de mandamento neste sentido impossibilita a aferição da presença dos critérios de assessoramento, chefia e direção exigidos pelo constituinte, conduta esta que não pode ser tolerada em um Estado Democrático de Direito, cuja essência resta alicerçada na ampla publicidade de informação, sendo contrário ao seu espírito atos velados, obscuros, sobre os quais resta impossibilitada qualquer espécie de controle:

“(...) 2. Princípio constitucional de maior densidade axiológica e mais elevada estatura sistêmica, a Democracia avulta como síntese dos fundamentos da República Federativa brasileira. Democracia que, segundo a Constituição Federal, se apóia em dois dos mais vistosos pilares: a) o da informação em plenitude e de máxima qualidade; b) o da transparência ou visibilidade do Poder, seja ele político, seja econômico, seja religioso (art. 220 da CF/88). (...)” (ADPF-MC 130. Relator Min. Carlos Britto. Pleno. Julgamento: 27.02.2008)”

É por isso que esse Sodalício exige que a lei descreva as atribuições de cada um dos cargos, pois, do contrário, não é possível ao Poder Judiciário sindicar se foram criados, efetivamente, para as situações constitucionalmente permitidas:

“Ação direta de inconstitucionalidade – Lei Complementar n° 1.800, de 8 de março de 2005 – Criação de cargos de provimento em comissão, destinados, muitos deles, a funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente - Inadmissibilidade - Dispositivo, ademais, que deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos, impossibilitando a verificação de que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos (direção, chefia e assessoramento) – Violação dos artigos 5°, § 1º, 111, 115, I e II e 144 da Constituição do Estado de São Paulo - Ação procedente” (ADIN nº 152.958-0/6, j. 4/03/2009, rel. Des. Debatin Cardoso, g.n.).

Desse último julgado, aliás, extrai-se a preciosa lição que fundamenta esta propositura:

“... o dispositivo deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos criados, necessários para que se possa analisar e concluir que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos.

Não basta denominar os cargos como sendo de diretor, chefe ou assessor para que se abra uma exceção à regra do concurso público e se justifique seu provimento em comissão, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância deles, fazendo-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares e tais atribuições devem estar definidas na lei.”

Aliás, também é a orientação da Corte Constitucional, segundo a qual a norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão, ofende o disposto no art. 37, II, da CF. Para o Supremo Tribunal Federal, há “necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público" (ADI 3.233, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 10-5-2007, Plenário, DJ de 14-9-2007, com citação de precedentes).

Nem mesmo a eventual publicação de decreto para dispor sobre as atribuições dos cargos pode suprir a omissão que se traduz em inconstitucionalidade.

Nesse passo, cabe gizar que, apreciando lei estadual, o Supremo Tribunal Federal reafirmou, em recente oportunidade, que “a delegação de poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre ‘as competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado’, é inconstitucional porque permite, em última análise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de lei” (ADI 4125, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2010, DJe-030 DIVULG 14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT VOL-02464-01 PP-00068).

Todavia, na contramão dos entendimentos supramencionados, a boa técnica legislativa não fora observada quando da instituição do cargo vergastado.

Ante a inexistente de qualquer parâmetro destinado a averiguar a legitimidade de sua instituição, posto que não há ato normativo contemplando quais seriam as atribuições do citado assessor e se estariam consonantes aos preceitos exigidos pelo constituinte originário, que impõe a presença de atribuições de direção, chefia e assessoramento aos postos comissionados, ex vi do disposto no art. 115, V da Carta Paulista, a fim de autorizar a burla à regra do concurso público (art. 115, II), não outro entendimento pode ser patrocinado senão o da flagrante inconstitucionalidade do cargo ora impugnado.

Por fim, ainda que a construção esposada não seja aceita por este Colendo Órgão Especial para afastar o cargo impugnado, acrescente-se às ponderações tecidas que diante do fato de já existir o cargo de provimento em comissão de Chefe de Gabinete, tudo leva a crer que o cargo de provimento em comissão de Assessor de Gabinete seja meramente burocrático, não exigindo ao seu desempenho relação de especial confiança, mas sim provimento através de concurso público, de modo a restar patente, assim, a violação ao art. 115, II da Carta Bandeirante.

5. REGIME CELETISTA A CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E MORALIDADE

Ao instituir os cargos em comissão no âmbito de sua circunscrição, o Município de Rubiácea optou pela eleição do regime celetista para disciplinar as relações jurídicas entre a municipalidade e servidores ocupantes de tais postos.

Ante o disposto no art. 3º, inciso II, da Lei Complementar nº 09, de 20 de dezembro de 2000, cuja redação foi mantida pela municipalidade quando da criação de outros cargos comissionados, a exemplo dos cargos de “Assessor de Diretor” e “Assessor de Gabinete”, trazidos ao ordenamento municipal com a edição do art. 9º da Lei Complementar nº 23, de 14 de maio de 2008, é expressa a opção do Município pelo regime supramencionado. Vejamos:

“Lei complementar nº 09/00:

(...)

Capítulo II

Do quadro de pessoal

Artigo 3º - O quadro pessoal compõe-se de:

I – empregos permanentes regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho;

II – cargos em comissão, considerados de livre nomeação e exoneração pelo Prefeito, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho.

(...)

Lei complementar nº 23/08:

(...)

Artigo 9º - ficam criados os cargos abaixo descritos, em Comissão considerados de livre nomeação e exoneração do Prefeito, regidos pela CLT – Consolidação das Leis do Trabalho.

Denominação	Assessor de Diretor
Quantidade	05 (cinco)
Salário mensal	Padrão C
Jornada de trabalho	Compatível com o perfeito desempenho das atribuições inerentes, estendendo-a se necessário, sempre em respeito e sem prejuízos ao interesse público.
Requisitos	Ensino fundamental completo
Atribuições	Assistir ao Diretor na supervisão de sua Secretaria, filtrando comunicações, fazendo reuniões e fornecendo informações sobre dados solicitados, auxiliando ativamente na organização e administração da Secretaria; executar outras tarefas correlatas determinadas por seu superior imediato.

Denominação	Assessor de Gabinete I
Quantidade	01 (um)
Salário mensal	Padrão M
Jornada de trabalho	Compatível com o perfeito desempenho das atribuições inerentes, estendendo-a se necessário, sempre em respeito e sem prejuízos ao interesse público.
Requisitos	Ensino fundamental completo
Atribuições	a) Recepcionar e atender munícipes e demais visitantes, prestando esclarecimentos, encaminhando-os às unidades competentes para atender e solucionar problemas; b) cuidar da parte de relações públicas municipais, em conjunto com o Chefe Gabinete; c)Exercer outras atividades correlatas determinadas pelo seu superior imediato.

(...)” (grifos nossos).

Pois bem.

Não obstante a autonomia administrativa municipal para estruturar e disciplinar os cargos de servidores em seus limites territoriais, haja vista a regra insculpida no art. 144 da Carta Bandeirante, cumpre consignar que a sujeição dos ocupantes de cargos comissionados ao regime celetista não encontra respaldo constitucional, devendo ser afastadas por este E. Tribunal de Justiça, portanto, todas as disposições legais nesse sentido, conforme se passa a expor.

O cargo comissionado é de livre instituição e, por natureza, de provimento instável e precário, porque se liga à concepção de execução de diretrizes políticas superiores lastreadas na relação de confiança.

É por essa razão que a Constituição Federal prevê liberdade no provimento e na exoneração (dispensando qualquer motivação, assim como a exigência constitucional de certame público) dos cargos desse jaez, pois, do contrário, restaria inócua sua existência, tendo em vista sua natural preleção a funções de execução cujo elemento fiduciário se faz imperioso.

Não por outro motivo, portanto, é que a inserção desses cargos no regime celetista é incompatível com a estrutura normativo-constitucional, porquanto este regime fornece, indiretamente, uma estabilidade incompossível com a natureza do cargo comissionado, na medida em que a disciplina celetista reprime a dispensa imotivada do empregado pela imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa rescisória, indenização e outros consectários de similar natureza).

De fato, o desprovimento do cargo comissionado é medida discricionária orientada pelos critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, e a sua sujeição ao regime celetista tolhe em absoluto a liberdade de exoneração reservada ao administrador público.

Na esteira desse raciocínio, confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“4. A nomeação para cargo em comissão, por se tratar de relação jurídica própria de direito público estabelecida entre a Administração e o comissionado, é regulada pelo regime estatutário, ou seja, essa relação não tem natureza contratual, mas institucional, de modo que não se lhe aplicam as disposições pertinentes ao emprego público, subordinado, basicamente, ao regime celetista” (STJ, REsp 621.647-DF, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, 21-03-2006, v.u., DJ 10-04-2006, p. 130).

Aliás, é remansosa a jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade de previsão desta natureza aos cargos comissionados editados na estrutura administrativa dos entes federativos.

A título de exemplo, estimou o Supremo Tribunal Federal ao examinar preceito da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul que assegurava “aos ocupantes de cargos de que trata este artigo será assegurado, quando exonerados, o direito a um vencimento integral por ano continuado na função, desde que não titulem outro cargo ou função pública” (art. 32, § 3º):

“4. Além dessa inconstitucionalidade formal, ocorre, também, no caso, a material, pois, impondo uma indenização em favor do exonerado, a norma estadual condiciona, ou ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a que se refere o inc. II do art. 37 da C.F.” (STF, ADI 182-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, 05-11-1997, v.u., DJ 05-12-1997, p. 63.902).

Desse julgamento merece destaque o seguinte excerto:

“9. Se, por força da cláusula constitucional explícita, a exoneração do cargo em comissão é livre, não pode estar subordinada a nenhuma condição. A exigência do pagamento de indenização equivalente a um mês de vencimentos, por ano de exercício de cargo em comissão, restringe o poder discricionário da Administração de livremente nomear e exonerar o ocupante do cargo, por considerações ligadas aos encargos financeiros decorrentes, tudo de forma a inibir essas prerrogativas da Administração, emanadas da Constituição.

10. A indenização prevista nas normas impugnadas, dessa forma, é inconciliável com a regra contida na segunda parte do inciso II do art. 37 da Constituição Federal”.

Outro precedente da Suprema Corte é ainda mais expressivo ao instituir normas tendentes a obstar a livre nomeação e exoneração dos ocupantes de cargos em comissão:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS POR OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART. 287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A nomeação para os cargos em comissão é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração. A disposição que prevê o pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos ocupantes de cargos em comissão, sem outro vínculo com o serviço público, por ocasião da exoneração ou dispensa, restringe a possibilidade de livre exoneração, tal como prevista no art. 37, II, combinado com o art. 25 da Constituição Federal. 2. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade e a consequente ineficácia do art. 287 da Constituição do Estado de São Paulo, desde a sua promulgação” (STF, ADI 326-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 13-10-1994, m.v., DJ 19-09-1997, p. 45.526).

Nesse julgamento assinalou o eminente Ministro Paulo Brossard que:

“Os titulares dos cargos ou das funções sujeitos à investidura por concurso público gozam de garantias previstas na Constituição: são garantias inerentes ao exercício do cargo, que não são concedidas às pessoas como privilégio, mas para garantir o exercício das funções dentro dos estritos limites da lei, a salvo de pressões e injunções de toda ordem; para estes o ordenamento jurídico entende que é necessária alguma garantia.

Ao contrário, os que ascendem a cargos não sujeitos à investidura por concurso, ficando à mercê da dispensa ou exoneração ad nutum, convivem a todo instante com o dever de fidelidade para com a execução da diretriz política que lhe foi confiada e com o caráter transitório da sua presença na administração pública; para estes não é desejável nenhuma garantia além daquela que advém do correto e eficiente desempenho das tarefas que lhe foram confiadas, e que aceitaram delas desincumbir-se.

5. Concluo entendendo que a relevância da matéria está posta no interesse da Administração, e não do servidor, e que a manutenção da disposição impugnada é desaconselhada pelo art. 37, II, combinado com o art. 25 da Constituição Federal, porque se a nomeação é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração, o dever de indenizar restringe essa liberdade”.

Avulta na hipótese examinada a inadmissibilidade de extensão ao cargo comissionado de parcela ou da íntegra da disciplina do regime estatutário ou do celetista incompatível com a sua natureza, pois, da mesma forma que se edifica a impossibilidade de sua sujeição ao regime contratual (celetista), também se denota a inviabilidade plena e absoluta da concessão de elementos integrantes do regime legal (estatutário) peculiares e exclusivos dos servidores públicos titulares de cargos de provimento efetivo ou dissonantes da natureza do cargo de provimento em comissão – situando-se, por exemplo, nesta latitude, a estabilidade ordinária ou anômala (STF, RE-AgR 181.727-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, 23-08-2005, v.u., DJ 09-12-2005, p. 14, RT 848/150; STF, RE 146.332-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Octávio Gallotti, 15-09-1992, v.u., DJ 06-11-1992, p. 20.109, RTJ 143/335), a estabilidade sindical provisória (STF, RE 183.884-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 08-06-1999, v.u., DJ 13-08-1999, p. 14) e as “horas-extras” (TJSP, AC 158.793-5/4-00, Limeira, 3ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antônio C. Malheiros, v.u., 11-10-2005; TJSP, AC 118.215-5-00, Nhandeara, 9ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antônio Rulli, v.u., 16-10-2002; TJSP, AC 128.751-5/9-00, Ribeirão Preto, 9ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Geraldo Lucena, v.u., 14-05-2003; TJSP, AC 257.045-5/3-00, Cubatão, 12ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Prado Ferreira, v.u., 16-08-2006). Neste contexto, pronuncia venerando acórdão que “indenizações rescisórias e FGTS são incompatíveis para os ocupantes dos cargos providos em comissão” (TJSP, AC 323.630-5/9, São Carlos, 1ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Castilho Barbosa, 27-03-2007).

Complementando esta digressão, a doutrina pondera que “o servidor que exercer cargo público em comissão poderá ser demitido ad nutum, não ficando sujeito às formas demissionárias dos servidores públicos efetivados” [Claudionor Duarte Neto. O Estatuto do Servidor Público (Lei n° 8.112/90) à luz da Constituição e da Jurisprudência, São Paulo: Atlas, 2007, p. 51], e, por isso, se na Administração Pública direta é admissível a sujeição dos servidores públicos lato sensu ao regime celetista como empregados públicos, a Lei n. 9.962/00, de âmbito federal, exclui dessa possibilidade os cargos de provimento em comissão (art. 1°, § 2°, b).

Sob outro prisma, é inegável o reconhecimento de franca violação aos princípios jurídicos da moralidade e da razoabilidade, previstos no art. 37 da Constituição Federal e no art. 111 da Constituição Estadual.

Enquanto a razoabilidade serve como parâmetro no controle da legitimidade substancial dos atos normativos, requerente de compatibilidade aos conceitos de racionalidade, justiça, bom senso, proporcionalidade etc., interditando discriminações injustificáveis e, por isso, desarrazoadas, a moralidade se presta à mensuração da conformidade do ato estatal com valores superiores (ética, boa fé, finalidade, boa administração etc.), vedando atuação da Administração Pública pautada por móveis ou desideratos alheios ao interesse público (primário) – ou seja, censura o desvio de poder que também tem a potencialidade de incidência nos atos normativos.

Como os cargos comissionados constituem exceção à regra constitucional do acesso à função pública (lato sensu) mediante concurso público, possibilitando a investidura por critérios pessoais e subjetivos, sob o pálio da instabilidade e da transitoriedade do vínculo como elementos essenciais de sua duração, é desarrazoada e imoral a outorga de prerrogativas próprias do regime contratual a seus ocupantes, tendo em conta que este sanciona a dispensa imotivada com a indenização compensatória (e outros consectários). Trata-se da atribuição de uma garantia absolutamente imprópria a uma relação jurídica precária e instável.

Ora, o padrão ordinário, normal e regular, advindo da Constituição, não admite a oneração dos cofres públicos para o custeio da exoneração de cargo comissionado, à luz da conformação constitucional que realça a liberdade de seu provimento - orientada por força de ingredientes puramente políticos. Em suma, a sujeição do cargo comissionado ao regime celetista implica intolerável outorga de uma série de vantagens caracterizadoras de privilégio inadmissível à vista da natureza do cargo público cuja marca eloquente é a instabilidade do provimento ditada pela relação de confiança.

Dessa forma, resta patente a inconstitucionalidade do art. 3º, II, da Lei Complementar nº 09, de 20 de dezembro de 2000, assim como do art. 9º da Lei Complementar n. 23, de 14 de maio de 2008, do Município de Rubiácea, vez que subordinam todos os empregos de provimento em comissão no município ao regime de contratação da CLT-Consolidação das Leis Trabalhistas, em oposição aos ditames insertos nos arts. 111 e 115, incisos II e V da Constituição Estadual.

Por fim, cabe registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência ao art. 115, incisos I, II e V, da Constituição Estadual, bem como ao art. 37 incisos I, II e V, da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

6. DOS PEDIDOS

a. DO PEDIDO LIMINAR

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Rubiácea apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e a consequente oneração financeira do erário.

Está claramente demonstrado que os cargos de provimento em comissão impugnados não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo.

O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.

Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.

Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.

Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para a suspensão da eficácia, até o final e definitivo julgamento desta ação em face do art. 3º, II da Lei Complementar n. 9, de 20 de dezembro de 2000, por instituir indevidamente na municipalidade regime jurídico incompatível com o provimento comissionado, do Anexo II da referida Lei Complementar, na parte em que estabelece o cargo de provimento em comissão de Assessor de Gabinete, do Anexo II e do art. 9º da Lei Complementar n. 23, de 14 de maio de 2008, do Município de Rubiácea, na parte em criou os cargos de provimento em comissão de Assessor de Diretor, Assessor de Gabinete I e Chefe de Gabinete, e por ter sujeitado referidos cargos de provimento em comissão ao regime da CLT-Consolidação das Leis do Trabalho e do Anexo II, da Lei Complementar n. 30, de 16 de março de 2011, do mesmo município, na parte em que mantém os cargos de provimento em comissão de Assessor de Gabinete, Assessor de Diretor e Assessor de Gabinete I.

b. DO PEDIDO PRINCIPAL

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente face do art. 3º, II da Lei Complementar n. 9, de 20 de dezembro de 2000, por instituir indevidamente na municipalidade regime jurídico incompatível com o provimento comissionado, do Anexo II da referida Lei Complementar, na parte em que estabelece o cargo de provimento em comissão de Assessor de Gabinete, do Anexo II e do art. 9º da Lei Complementar n. 23, de 14 de maio de 2008, do Município de Rubiácea, na parte em criou os cargos de provimento em comissão de Assessor de Diretor, Assessor de Gabinete I e Chefe de Gabinete, e por ter sujeitado referidos cargos de provimento em comissão ao regime da CLT-Consolidação das Leis do Trabalho e do Anexo II da Lei Complementar n. 30, de 16 de março de 2011, do mesmo município, na parte em que mantém os cargos de provimento em comissão de Assessor de Gabinete, Assessor de Diretor e Assessor de Gabinete I.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Rubiácea, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

São Paulo, 17 de junho de 2014.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

mao

Protocolado nº 171.185/12

1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face do art. 3º, II da Lei Complementar n. 9, de 20 de dezembro de 2000, por instituir indevidamente na municipalidade regime jurídico incompatível com o provimento comissionado do Anexo II da referida Lei Complementar, na parte em que estabelece o cargo de provimento em comissão de Assessor de Gabinete, do Anexo II e do art. 9º da Lei Complementar n. 23, de 14 de maio de 2008, do Município de Rubiácea, na parte em criou os cargos de provimento em comissão de Assessor de Diretor, Assessor de Gabinete I e Chefe de Gabinete, e por ter sujeitado referidos cargos de provimento em comissão ao regime da CLT-Consolidação das Leis do Trabalho e do Anexo II da Lei Complementar n. 30, de 16 de março de 2011, do mesmo município, na parte em que mantém os cargos de provimento em comissão de Assessor de Gabinete, Assessor de Diretor e Assessor de Gabinete I.

2. Comunique o representante acerca da presente propositura encaminhando cópia da inicial.

São Paulo, 17 de junho de 2014.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

mao