EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 007.112/14

Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. art. 68, VI, IX e §2º, e Anexos “COM” e “FG”, excluídos os cargos de secretário, da Lei Complementar n. 649, de 17 de junho de 2013, e por arrastamento de seus decretos regulamentadores, e arts. 1º, 4º e 5º da Lei Complementar nº 668, de 2 de dezembro de 2013, ambas do Município da Estância Balneária de Praia Grande. Ausência de disposição legal estabelecendo as atividades dos cargos comissionados, restando suas atribuições descritas em decretos da lavra do Executivo. Ausência de disposição legal estabelecendo as atividades desempenhadas pelos servidores dotados de função de confiança. Incompatibilidade legislativa com o texto constitucional no tocante à exclusividade da função de confiança a ser exercida por servidores de cargo efetivo. Violação aos arts. 5º; 24, §2º, 1 e 4; 111; 115, I, II e V; 128; e 144 da CE. 1. A ausência de fixação legal das atribuições dos cargos de provimento em comissão, procedendo seu detalhamento por meio de ato administrativo, gera invasão da reserva legal, e consequente violação da separação de poderes (arts. 5º e 24, §2º, 1 e 4, CE/89). 2. A ausência de fixação legal das atribuições inerentes ao desempenho das funções de confiança existentes na estrutura administrativa municipal ofende a Carta Paulista (art. 111 e 128), porquanto resta impossibilitada qualquer aferição de seus pressupostos ensejadores, atentando contra a publicidade exigida no Estado Democrático de Direito, além de ser vedada a atribuição de qualquer vantagem descompassada do interesse público e das exigências do serviço. 3. Inconstitucionalidade do inciso IX do art. 68 da Lei Complementar nº 649/2013, e de seu Anexo “FG”, vez que confere indevidamente gratificação de função a qualquer servidor da municipalidade, em ofensa à Carta art. 115, V da Carta Bandeirante.

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 007.112/14), vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do art. 68, VI, IX e §2º, dos Anexos “COM” e “FG”, excluídos os cargos de Secretário, todos da Lei Complementar n. 649, de 17 de junho de 2013, dos arts. 1º, 4º e 5º da Lei Complementar nº 668, de 2 de dezembro de 2013, ambas do Município da Estância Balneária de Praia Grande, e por arrastamento dos decretos regulamentadores dos anexos impugnados, pelos seguintes fundamentos:

I - DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

Editada em 17 de junho de 2013, no Município da Estância Balneária de Praia Grande, a Lei Complementar nº 649 trouxe a lume no citado ente novo regramento destinado a organizar sua estrutura administrativa municipal, tendo revogado o diploma anterior que regia o assunto, qual seja, a Lei Complementar nº 632, de 26 de novembro de 2012.

Dentre as disposições contempladas na lei em epígrafe, destacam-se os incisos VI e IX, e §2º, todos referentes ao art. 68, e seus Anexos “COM” e “FG”, estes alterados pela Lei Complementar nº 668/13, nos quais a municipalidade instituiu cargos de provimento em comissão no âmbito de sua Administração, nos seguintes termos:

“(...)

Art. 68. A estrutura básica de cargos, empregos e funções da Administração Direta da Prefeitura da Estância Balneária de Praia Grande passa a ser a estabelecida pelos Anexos abaixo indicados, que integram a presente Lei Complementar, observadas as atribuições específicas de cada qual quando expressamente previstas nos anexos correspondentes:

(...)

VI – Anexo “COM” – Cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e provimento do Prefeito e exoneráveis “ad nutum”, com exigência de escolaridade, remuneração mínima e símbolo de vencimento, especificadas na presente Lei Complementar, para atuação nas diversas Secretarias Municipais;

(...)

IX – Anexo “FG” – Funções gratificadas de livre nomeação e provimento do Prefeito e exoneráveis “ad nutum”, calculadas à razão de:

a) Até 50% (cinquenta por cento) sobre o vencimento-base do servidor, para as funções de Assistente do Procurador-Geral do Município e Procurador Chefe;

b) Até 15% (quinze por cento) sobre o vencimento-base do servidor, para as demais funções;

(...)

§ 2º. As atribuições dos cargos previstos no inciso VI deste artigo serão estabelecidas por Decreto do Executivo.

(...)

Anexos da Lei Complementar nº 649, de 17 de junho de 2013.

ANEXO “COM”

Lei Complementar nº 668/13:

Art. 1º. Ficam criados, alterados e incorporados ao Anexo “COM” da Lei Complementar nº 649, de 17 de junho de 2013, os seguintes cargos:

I – Para atuação na Controladoria Geral do Município:
Fica alterado o nome do cargo de Chefe do Departamento de Orçamento para Chefe do Departamento do Planejamento e Controle do Orçamento, com carga horária de 40hs semanais, remuneração mínima de R$ 3.342,63 e símbolo C-DN;

II – Para atuação na Secretaria de Esportes e Lazer:
Fica alterado o nome do cargo de Chefe de Seção de Esportes de Rendimento e Treinamento para Chefe de Seção de Esportes de Rendimento e Treinamento Desportivo, com carga horária de 40 hs semanais, remuneração mínima de R$1.488,85 e símbolo C-AD.

III – Para atuação na Secretaria de Comunicação Social:
Fica inserido no Anexo Com, o Cargo de Chefe de Seção de Imprensa, com carga horária de 40hs semanais, remuneração mínima de R$1.488,85 e símbolo C-AD;

IV – Para atuação na Secretaria de Saúde Pública:
a) Fica criado 01 (um) cargo de Chefe de Seção de Zoonoses com carga horária de 40hs semanais, remuneração mínima de R$ 1.488,85, símbolo C-AD, subordinado ao Chefe de Divisão de Vigilância Ambiental em Saúde;

b) Ficam alterados os nomes dos cargos abaixo descritos, mantida carga horária, remuneração mínima e símbolo de vencimento.

1) Coordenadoria de Gestão de Projetos para Coordenadoria de Planejamento;

2) Coordenadoria de Assistência Farmacêutica para Coordenadoria de Assistência Farmacêutica e Análises Clínicas;

3) Chefe de Seção de Informação para Chefe de Seção de Informação em Saúde;

4) Chefe de Divisão de Proteção da Vida Animal para Chefe de Divisão de Vigilância Ambiental em Saúde;
5) Chefe de Seção de Informação e Educação para Chefe de Seção de Informação e Educação Permanente;
6) Chefe de Departamento de Planejamento em Saúde para Chefe de Departamento de Regulação, Avaliação e Controle;

7) Chefe de Divisão de Informação em Saúde para Chefe de Divisão de Controle;

8) Chefe de Divisão de Avaliação e Controle para Chefe de Divisão de Avaliação;

V - Para atuação na Secretaria de Habitação:
Fica incluído no anexo COM, o Cargo de Chefe de Seção de Acompanhamento de Obras de Habitação, com carga horária de 40hs semanais, remuneração mínima de R$1.488,85 e símbolo C-AD.

VI – Para atuação na Secretaria de Serviços Urbanos:
Fica alterado no anexo COM o valor da remuneração mínima de R$ 2.544,81 – símbolo C-AT para os seguintes cargos:

a) Chefe de Seção de Almoxarifado;

b) Chefe de Seção de Compras;

c) Chefe de Seção de Pessoal;

VII – Para atuação na Secretaria de Transportes:
Fica alterado o nome do cargo de Chefe Divisão de Permissões e Concessões para Chefe de Divisão de Administração, com carga horária de 40 hs semanais, remuneração mínima de R$2.863,94, e símbolo C-DIU.

VIII – Para atuação na Secretaria de Trânsito:
Ficam criados no anexo “COM” da Secretaria de Trânsito 02 (dois) cargos de Supervisor de Trânsito com carga horária de 40 horas semanais, remuneração mínima de R$ 1.867,01 e símbolo C-IG.

IX – Para atuação na Secretaria de Desenvolvimento Econômico, Ciência, Tecnologia e Trabalho:
a) Fica inserido no Anexo Com, o cargo de Chefe do Departamento de Renda, com carga horária de 40 hs semanais, remuneração mínima de R$3.342,63 e símbolo C-DN.

b) Fica alterado o nome do cargo de Chefe de Divisão de Renda para Chefe de Divisão de Empreendedorismo, com carga horária de 40 hs semanais, remuneração mínima de R$2.863,94 e símbolo C-DIU.

c) Fica alterado o nome do cargo de Chefe do Departamento de Ciência Tecnologia e Inovação, para Departamento de Ciência, Tecnologia e Inovação e Mecanismos de Desenvolvimento Econômico, mantida carga horária, remuneração mínima e símbolo de vencimento.

X – Para atuação na Secretaria de Educação:
Fica criado 01 (um) cargo de Chefe de Seção de Apoio da Educação Especial e Inclusiva, com carga horária de 40 hs semanais, remuneração mínima de R$1.488,85, símbolo C-AD.

(...)

Art. 4º - No Anexo “FG” da Lei Complementar nº 649, de 17 de junho de 2013, ficam criadas funções gratificadas conforme abaixo estabelecido:
I. 01 (uma) de Chefe do Setor de Folha de Pagamento;

II. 06 (seis) de Auditor de nível superior;

III. 02(duas) de Auditor de nível médio;(AC)

Parágrafo único- As funções gratificadas de:
I- Auditor de nível superior, apresentam como exigência mínima formação em Direito, Ciências Contábeis e Engenharia, com o devido registro no órgão fiscalizador da profissão;

II- Auditor de nível médio- exigência mínima ensino médio com habilitação em Técnico de Contabilidade, com o devido registro no Conselho Regional de Contabilidade. (AC)

Art. 5º - Fica acrescida alínea “c“ ao inciso IX do artigo 68, da Lei Complementar 649 de 17 de junho de 2013, com a seguinte redação:

Art. 68 ............

IX.......
a- ......

b- .....

c- até 30% (trinta por cento) sobre o vencimento-base do servidor, para as funções de Auditoria.(AC).

(...)”

Impende mencionar que o aludido diploma restou silente no tocante à disciplina de cada uma das atribuições dos cargos comissionados plasmados no Anexo “COM”, assim como das funções gratificadas de confiança insertas no Anexo “FG”, prevendo apenas em relação ao primeiro, indevidamente, a possibilidade de disciplina dessas atribuições por meio de ato normativo infralegal da lavra do Executivo, o que fora realizado pelo Prefeito Municipal quando da edição dos Decretos de nº 5.345/13, 5.353/13, 5.373/13, 5.374/13, 5.375/13, 5.376/13, 5.377/13, 5.378/13, 5.379/13, 5.380/13, 5.383/13, 5.384/13, 5.385/13, 5.386/13, 5.387/13, 5.388/13, 5.389/13, 5.390/13, 5.392/13, 5.393/13, 5.400/13:

“Art. 68

(...)

§2º As atribuições dos cargos previstos no inciso VI deste artigo serão estabelecidas por Decreto do Executivo.”

Pois bem.

Nesse quadro normativo se funda a presente exordial, por meio da qual buscar-se-á demonstrar a inconstitucionalidade das normas apontadas, e por arrastamento de seus decretos regulamentadores, tendo em vista a contrariedade destas aos preceitos contidos nos arts. 5º; 24, §2º, 1 e 4; 111; 115, I, II e V; e 144 da Constituição Estadual, conforme se passa a expor.

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

Os atos normativos indicados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal, ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

As expressões constantes do dispositivo contestado são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“Artigo 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

(...)

Artigo 24 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Assembléia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

(...)

§ 2º - Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:

1 - criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração;

(...)

4 - servidores públicos do Estado, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;

(...)

Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

III – Da inconstitucionalidade dos cargos comissionados plasmados no anexo “com”, exceto os de secretário, instituídos pelo inciso vi, art. 68 da lei complementar nº 649/13, do município da estância balneária de praia grande, em razão da falta de descrição legal das atribuições

De início, cumpre mencionar ser inconstitucional a ausência de disciplina legal das atribuições de cargos em comissão editados pelo ente federativo em questão, excluídos os postos comissionados de secretário.

Na presente situação, a Lei nº 649, de 17 de junho de 2013, já consideradas as alterações promovidas em seu texto pela Lei Complementar nº 668/13, não cuidou de especificar as atribuições de assessoramento, chefia ou direção dos cargos comissionados insertos em seu Anexo “COM”, as quais não foram, outrossim, detalhadas em legislações supervenientes, fato este que implica violação aos arts. 5; 24, §2º, 1 e 4; 111; e 115, I, II e V, da Constituição Estadual.

Não basta a lei criar o cargo ou dar-lhe uma denominação de assessoramento, chefia ou direção, ou, ainda, reputar-lhe exigência de confiança, se não discriminar minimamente em seu bojo suas atribuições, a fim de viabilizar controle de sua conformidade com as prescrições constitucionais que evidenciam a natureza excepcional do provimento em comissão.

Tendo em vista que a edição do cargo e seu respectivo detalhamento encontram-se adstritos à reserva legal absoluta ou formal (art. 24, §2º, 1 e 4, CE/89), a fim de se permitir a aferição dos requisitos impostos pelo texto constitucional quando da sua instituição, a invalidade da disciplina de cargos comissionados resta presente em razão da omissão legislativa atinente à descrição de atribuições de assessoramento, chefia e direção, porquanto conforme explica a doutrina:

“somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Nesse sentido, confira-se o posicionamento deste E. Tribunal de Justiça:

“(...) Por esse motivo é que a jurisprudência sedimentou que a criação, por lei, de cargos de provimento em comissão (na dicção constitucional, "de livre nomeação e exoneração") deve vir acompanhada da descrição das atribuições destes mesmos cargos, também por meio de lei em sentido estrito. A propósito, este Colendo Órgão Especial já decidiu que a descrição das atribuições e responsabilidades do cargo criado é necessária "para que se possa analisar e concluir que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos. Não basta denominar os cargos como sendo de diretor, chefe ou assessor para que se abra uma exceção à regra do concurso público e se justifique seu provimento em comissão, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância deles, fazendo-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares e tais atribuições devem estar definidas na lei (Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 152.958-0/6, rei. Des. Debatin Cardoso, j. 04.03.2009) (...)”. (TJSP, ADI 0391344-43.2010.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Arthur Marques, 20.04.2011, v.u., Data de registro 02.05.2011).

Cumpre rememorar que a edição dos cargos em comissão, à luz de preceitos insculpidos na Carta Republicana de 1988, não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional. Deve, em respeito ao art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, reproduzido no art. 115, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de confiança, sendo vedada ao exercício de funções técnicas ou profissionais às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em certame de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.

Conforme doutrina e jurisprudência majoritárias, não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego público, mas tão somente àqueles que requeiram relação de confiança nas atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção.

Ou seja, a instituição de cargos desse jaez somente encontra fundamento legítimo quando alicerçada em atribuições de natureza especial (assessoramento, chefia e direção em nível superior), às quais se exige relação de confiança, pouco importando a denominação ou forma de provimento atribuídas, pois, verba non mutant substantiam rei.

Portanto, em obediência aos imperativos da Carta Maior, na edição de cargos comissionados se faz necessária a perquirição de sua natureza excepcional amparada no elemento fiduciário, não satisfeito pela mera declaração do legislador quando da atribuição do nome in iuris ao cargo, sendo assaz relevante uma análise do plexo de atribuições das funções públicas.

É dizer: os cargos de provimento em comissão são restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança para com os agentes políticos ao desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Não se coaduna a edição de cargos dessa natureza – cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou funções profissionais ordinárias, passíveis de desempenho por quaisquer agentes.

Nesse sentido, remansosa é a jurisprudência que proclama a inconstitucionalidade de leis que criam cargos de provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, exigindo que elas demonstrem, de forma efetiva, a presença de funções concernentes a assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008). Vejamos:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS 6.600/1998 (ART. 1º, CAPUT E INCISOS I E II), 7.679/2004 E 7.696/2004 E LEI COMPLEMENTAR 57/2003 (ART. 5º), DO ESTADO DA PARAÍBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. I - Admissibilidade de aditamento do pedido na ação direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucional norma editada durante o curso da ação. Circunstância em que se constata a alteração da norma impugnada por outra apenas para alterar a denominação de cargos na administração judicial estadual; alteração legislativa que não torna prejudicado o pedido na ação direta. II - Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público. Precedentes. Ação julgada procedente” (STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJe 13-09-2007, RTJ 202/553).

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito administrativo. 3. Criação de cargos em comissão por leis municipais. Declaração de inconstitucionalidade pelo TJRS por violação à disposição da Constituição estadual em simetria com a Constituição Federal. 3. É necessário que a legislação demonstre, de forma efetiva, que as atribuições dos cargos a serem criados se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração. Caráter de direção, chefia e assessoramento. Precedentes do STF. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, AgR-ARE 656.666-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, 14-02-2012, v.u., DJe 05-03-2012).

Pois bem.

No caso em comento, da simples análise da legislação correlata aos cargos comissionados editados no Município da Estância Balneária de Praia Grande, percebe-se que inexiste diploma legislativo estabelecendo as atribuições dos referidos postos, em afronta aos ditames constitucionais impostos à criação de cargos desta natureza.

Quando da edição de posto comissionado, cumpre ao legislador traçar em seu texto cada uma das atribuições conferidas ao servidor ocupante de tal cargo, vez que a omissão de mandamento neste sentido impossibilita a aferição da presença dos critérios de assessoramento, chefia e direção exigidos pelo constituinte, conduta esta que não pode ser tolerada em um Estado Democrático de Direito, cuja essência resta alicerçada na ampla publicidade de informação, sendo contrário ao seu espírito atos velados, obscuros, sobre os quais resta impossibilitada qualquer espécie de controle:

“(...) 2. Princípio constitucional de maior densidade axiológica e mais elevada estatura sistêmica, a Democracia avulta como síntese dos fundamentos da República Federativa brasileira. Democracia que, segundo a Constituição Federal, se apóia em dois dos mais vistosos pilares: a) o da informação em plenitude e de máxima qualidade; b) o da transparência ou visibilidade do Poder, seja ele político, seja econômico, seja religioso (art. 220 da CF/88). (...)” (ADPF-MC 130. Relator Min. Carlos Britto. Pleno. Julgamento: 27.02.2008)”

Ou seja, a exigência de reserva legal se faz imperiosa em se tratando de cargos de provimento em comissão, posto que serve à mensuração da perfeita subsunção da hipótese concreta ao comando constitucional excepcional que restringe o comissionamento às funções de assessoramento, chefia e direção.

É por isso que esse Sodalício exige que a lei descreva as atribuições de cada um dos cargos, pois, do contrário, não é possível ao Poder Judiciário e demais legitimados a tal controle sindicar se foram criados, efetivamente, para as situações constitucionalmente permitidas.

Sobre o tema, esse Colendo Órgão Especial já teve a oportunidade de se pronunciar em idêntico sentido, conforme se verifica nas seguintes ementas:

“Ação direta de inconstitucionalidade – LCM N. 113/07 do Município de Peruíbe que alterando o quadro geral dos servidores municipais de que trata o art. 210 da Lei n° 1.330/90 e suas modificações posteriores criou os cargos de provimento em comissão de assessor de setor, chefe de setor, assessor de serviço, chefe de serviço, assessor de comunicação, coordenador geral, diretor de divisão, diretor de trânsito, assessor de departamento, diretor musical, diretor de departamento e procurador geral, constantes de seu anexo II, sem, todavia, lhes descrever as atribuições. Violação do princípio da reserva legal. (ADIN Rel. Des. Alves Bevilacqua, j. 22.08.2012)

Ação direta de inconstitucionalidade – Lei Complementar n° 1.800, de 8 de março de 2005 – Criação de cargos de provimento em comissão, destinados, muitos deles, a funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente - Inadmissibilidade - Dispositivo, ademais, que deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos, impossibilitando a verificação de que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos (direção, chefia e assessoramento) – Violação dos artigos 5°, § 1º, 111, 115, I e II e 144 da Constituição do Estado de São Paulo - Ação procedente” (ADIN nº 152.958-0/6, j. 4/03/2009, rel. Des. Debatin Cardoso, g.n.).

Desse último julgado, aliás, extrai-se a preciosa lição que fundamenta esta propositura:

“(...) o dispositivo deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos criados, necessários para que se possa analisar e concluir que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos. Não basta denominar os cargos como sendo de diretor, chefe ou assessor para que se abra uma exceção à regra do concurso público e se justifique seu provimento em comissão, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância deles, fazendo-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares e tais atribuições devem estar definidas na lei.”

Outrossim, a orientação acostada também encontra coro na Suprema Corte, segundo a qual a norma que institui cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão, ofende o disposto no art. 37, II, da CF. Para o Supremo Tribunal Federal, há “necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público" (ADI 3.233, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 10-5-2007, Plenário, DJ de 14-9-2007, com citação de precedentes).

E nem se alegue, por oportuno, que ao Executivo local remanesceria eventual competência para descrição das atribuições dos cargos públicos, ainda que a lei examinada, em seu art. 68, §2º, tenha outorgado ao chefe do aludido poder a competência para disciplinar, via decreto, sobre a temática, vez que ato dessa natureza não convalidaria matéria sujeita exclusivamente à reserva legal:

“Art. 68. A estrutura básica de cargos, empregos e funções da Administração Direta da Prefeitura da Estância Balneária de Praia Grande passa a ser a estabelecida pelos Anexos abaixo indicados, que integram a presente Lei Complementar, observadas as atribuições específicas de cada qual quando expressamente previstas nos anexos correspondentes:

(...)

§ 2º. As atribuições dos cargos previstos no inciso VI deste artigo serão estabelecidas por Decreto do Executivo.”

A possibilidade de regulamento para disciplina da organização administrativa não significa a outorga de competência para o Chefe do Poder Executivo fixar atribuições de cargo público e dispor sobre seus requisitos de habilitação e forma de provimento. A alegação cede à vista do art. 61, § 1°, II, a, da Constituição Federal, e do art. 24, § 2º, 1 e 4, da Constituição Bandeirante que, em coro, exigem lei em sentido formal. Regulamento administrativo (ou de organização) contém normas sobre a organização administrativa, isto é, a disciplina do modo de prestação do serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos, somente podendo extingui-los, frise-se, desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b, Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para os fins de contenção de despesas (art. 169, § 4°, Constituição Federal).

Nesse passo, cabe gizar que, apreciando lei estadual, o Supremo Tribunal Federal reafirmou, em recente oportunidade, que “a delegação de poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre ‘as competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado’, é inconstitucional porque permite, em última análise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de lei” (ADI 4125, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2010, DJe-030 DIVULG 14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT VOL-02464-01 PP-00068).

Todavia, na contramão dos entendimentos supramencionados, a boa técnica legislativa não fora observada quando da instituição dos cargos vergastados.

Ante a inexistência de qualquer parâmetro legítimo destinado a averiguar a validade de sua instituição, posto que além de não ser possível tal detalhamento via decreto executivo, não há lei em sentido estrito contemplando quais seriam as atribuições dos cargos em apreço, e se estariam consonantes aos preceitos exigidos pelo constituinte originário, que impõe a presença de atribuições de direção, chefia e assessoramento aos postos comissionados, ex vi do disposto nos arts. 24, §2º, 1 e 4, e 115, V da Carta Paulista, a fim de autorizar a burla à regra do concurso público (art. 115, II), não outro entendimento pode ser patrocinado senão o da flagrante inconstitucionalidade dos cargos ora impugnados.

Deste modo, excluídos os cargos em comissão de secretário, é latente a vicissitude dos demais postos comissionados criados a partir do permissivo legal constante no art. 68, VI, e presentes no Anexo “COM”, ambos da Lei Complementar nº 649, de 17 de junho de 2013, cuja redação fora alterada pelos arts. 1º, 4º e 5º da Lei Complementar nº 668, de 2 de dezembro de 2013, ambas do Município da Estância Balneária de Praia Grande, diante da ausência de disciplina legal concernente às atribuições dos referidos postos, sendo imperiosa a declaração de inconstitucionalidade do referido anexo e dos citados dispositivos da Lei Complementar nº 668/13 por este E. Tribunal de Justiça, bem como, por arrastamento, dos decretos que posteriormente regularam a matéria.

IV – Da inconstitucionalidade da GRATIFICAção DEcorrente do exercício de FUNÇÃO DE CONFIANÇA prevista no art. 68, IX da Lei complementar nº 649/13, do município da estância balneária de praia grande, ALTERADO PELO ART. 5º DA lEI COMPLEMENTAR Nº 668/13, POR AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO LEGAL das atribuições ensejadoras de tal VANTAGEM

Em seu art. 68, IX, a Lei Complementar nº 649/13, alterado pelo art. 5º da Lei Complementar nº 668/13, buscou instituir na estrutura organizacional da Administração local uma vantagem a determinados servidores que desempenham funções consideradas estratégicas à boa gestão da máquina administrativa municipal, arrolando em seu Anexo “FG” quais seriam as funções a ser distribuídas entre seus subordinados.

Segundo a redação do aludido dispositivo:

“Art. 68. A estrutura básica de cargos, empregos e funções da Administração Direta da Prefeitura da Estância Balneária de Praia Grande passa a ser a estabelecida pelos Anexos abaixo indicados, que integram a presente Lei Complementar, observadas as atribuições especificas de cada qual quando expressamente previstas nos anexos correspondentes:

(...)

IX – Anexo “FG” – Funções gratificadas de livre nomeação e provimento do Prefeito e exoneráveis “ad nutum”, calculadas à razão de:

a) até 50% (cinquenta por cento) sobre o vencimento-base do servidor, para as funções de Assistente do Procurador-Geral do Município e Procurador Chefe;

b) até 15% (quinze por cento) sobre o vencimento-base do servidor, para as demais funções;

(...)

Anexo “FG”

FUNÇÕES	Vagas
CHEFE DA PROCURADORIA DA FAZENDA MUNICIPAL	1
CHEFE DO SETOR ADMINISTRATIVO	1
CHEFE DO SETOR AMBULATORIAL	1
CHEFE DO SETOR DE ANALISE	1
CHEFE DO SETOR DE ANALISE DA DESPESA	1
CHEFE DO SETOR DE ANALISE DA RECEITA	1
CHEFE DO SETOR DE ANALISE E APROVAÇÃO DE PROJETOS	1
CHEFE DO SETOR DE ANALISES E CONTROLE PROFISSIONAL	1
CHEFE DO SETOR DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS	1
CHEFE DO SETOR DE ARQUIVO	1
CHEFE DO SETOR DE ARQUIVO TÉCNICO E COPIADORA	1
CHEFE DO SETOR DE ARRECADAÇÃO BANCARIA	1
CHEFE DO SETOR DE AUDITORIA HOSPITALAR	1
CHEFE DO SETOR DE AUTÔNOMOS	1
CHEFE DO SETOR DE BAIXAS	1
CHEFE DO SETOR DE BORRACHARIA	1
CHEFE DO SETOR DE CADASTRO	1
CHEFE DO SETOR DE CADASTRO TERRITORIAL	1
CHEFE DO SETOR DE CÁLCULO E ATENDIMENTO	1
CHEFE DO SETOR DE CÁLCULOS	1
CHEFE DO SETOR DE CARPINTARIA	1
CHEFE DO SETOR DE CERTIDÕES	1
CHEFE DO SETOR DE COMPUTAÇÃO	1
CHEFE DO SETOR DE CONCURSOS PÚBLICOS	1
CHEFE DO SETOR DE CONTAS A PAGAR	1
CHEFE DO SETOR DE CONTENÇÃO DE INVASÃO	1
CHEFE DO SETOR DE CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIAS	1
CHEFE DO SETOR DE CONTROLE DE PROCESSOS	1
CHEFE DO SETOR DE CONTROLE DE TRAFEGO	1
CHEFE DO SETOR DE DESENHO	1
CHEFE DO SETOR DE DESPACHO E EXPEDIÇÃO	1
CHEFE DO SETOR DE ELÉTRICA	1
CHEFE DO SETOR DE ELÉTRICA DE VEÍCULOS	1
CHEFE DO SETOR DE EMPENHO DA DESPESA	1
CHEFE DO SETOR DE EMPLACAMENTO	1
CHEFE DO SETOR DE ESCRITURAÇÃO	1
CHEFE DO SETOR DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA	1
CHEFE DO SETOR DE ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL	1
CHEFE DO SETOR DE ESPECIALIDADES	1
CHEFE DO SETOR DE EXPEDIÇÃO DE AVISOS	1
CHEFE DO SETOR DE EXPEDIENTE DA RECEITA	1
CHEFE DO SETOR DE FISCALIZAÇÃO – SEURB	1
CHEFE DO SETOR DE FISCALIZAÇÃO DE TRANSPORTE	1
CHEFE DO SETOR DE ENGENHARIA E SEGURANÇA DO TRABALHO	1
CHEFE DO SETOR DE SERVIÇO SOCIAL	1
CHEFE DO SETOR DO ESTÁGIO PROB. E ACOMP. FUNCIONAL	1
CHEFE DO SETOR DE CAPACITAÇÃO DE PESSOAL	1
CHEFE DO SETOR DE FRANQUIAS	1
CHEFE DO SETOR DE FUNILARIA E PINTURA	1
CHEFE DO SETOR DE HIDRÁULICA	1
CHEFE DO SETOR DE INFORMAÇÕES SOBRE O USO E OCUPAÇÃO DO SOLO	1
CHEFE DO SETOR DE INSCRIÇÕES E COBRANÇAS	1
CHEFE DO SETOR DE INSTALAÇÕES E VIGILÂNCIA SANITÁRIA	1
CHEFE DO SETOR DE ISS	1
CHEFE DO SETOR DE ISS DE OBRAS	1
CHEFE DO SETOR DE ITBI	1
CHEFE DO SETOR DE JARDINS	1
CHEFE DO SETOR DE LABORATÓRIO	1
CHEFE DO SETOR DE LAVAGEM E LUBRIFICAÇÃO	1
CHEFE DO SETOR DE LIXO	1
CHEFE DO SETOR DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO	1
CHEFE DO SETOR DE MANUTENÇÃO DE CAMPO DA REGIONAL 1	1
CHEFE DO SETOR DE MANUTENÇÃO DE CAMPO DA REGIONAL 2	1
CHEFE DO SETOR DE MANUTENÇÃO DE CAMPO DA REGIONAL 3	1
CHEFE DO SETOR DE MANUTENÇÃO DE CAMPO DA REGIONAL 4	1
CHEFE DO SETOR DE MECÂNICA	1
CHEFE DO SETOR DE MUROS E PASSEIOS	1
CHEFE DO SETOR DE ODONTOLOGIA PREVENTIVA	1
CHEFE DO SETOR DE ORÇAMENTO	1
CHEFE DO SETOR DE PINTURA	1
CHEFE DO SETOR DE POSTURAS MUNICIPAIS	1
CHEFE DO SETOR DE PREDIAL	1
CHEFE DO SETOR DE PRESTAÇÃO DE CONTAS	1
CHEFE DO SETOR DE PRESTAÇÃO DE CONTAS DE CONVÊNIOS	1
CHEFE DO SETOR DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS	1
CHEFE DO SETOR DE PROCESSOS DE COMPRAS	1
CHEFE DO SETOR DE PROTOCOLO	1
CHEFE DO SETOR DE SAÚDE DA MULHER E ADULTO	1
CHEFE DO SETOR DE SAÚDE MENTAL	1
CHEFE DO SETOR DE SERVIÇOS EXTRA-JUDICIAIS	1
CHEFE DO SETOR DE SINALIZAÇÃO DE TRÂNSITO	1
CHEFE DO SETOR DE TOPOGRAFIA	1
CHEFE DO SETOR DE TOPOGRAFIA DE CAMPO	1
CHEFE DO SETOR DE TOPOGRAFIA INTERNA	1
CHEFE DO SETOR DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA E EPIDEMIOLÓGICA	1
CHEFE DO SETOR DE VISTORIA TÉCNICA	1
CHEFE DO SETOR DE ZELADORIA	1
CHEFE DO SETOR DE ZOONOSES	1
CHEFE DO SETOR INFANTIL	1
CHEFE DO SETOR OPERACIONAL DE CAMPO 1.1	1
CHEFE DO SETOR OPERACIONAL DE CAMPO 1.2	1
CHEFE DO SETOR OPERACIONAL DE CAMPO 1.3	1
CHEFE DO SETOR OPERACIONAL DE CAMPO 1.4	1
CHEFE DO SETOR OPERACIONAL DE CAMPO 2.1	1
CHEFE DO SETOR OPERACIONAL DE CAMPO 2.2	1
CHEFE DO SETOR OPERACIONAL DE CAMPO 2.3	1
CHEFE DO SETOR OPERACIONAL DE CAMPO 2.4	1
CHEFE DO SETOR OPERACIONAL DE CAMPO 3.1	1
CHEFE DO SETOR OPERACIONAL DE CAMPO 3.2	1
CHEFE DO SETOR OPERACIONAL DE CAMPO 3.3	1
CHEFE DO SETOR OPERACIONAL DE CAMPO 4.1	1
CHEFE DO SETOR OPERACIONAL DE CAMPO 4.2	1
CHEFE DO SETOR OPERACIONAL DE CAMPO 4.3	1
CHEFE DO SETOR RECEPÇÃO E LIMPEZA	1
CHEFE DO SETOR TERRITORIAL	1
PROCURADOR DA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO	1
PROCURADOR DA SECRETARIA DA PROMOÇÃO SOCIAL	1
PROCURADOR DA SECRETARIA DE SAÚDE PÚBLICA	1
SUBSECRETÁRIO DE EXECUÇÃO FISCAL	1
PROCURADOR CHEFE	1
ASSISTENTE DO PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO	1
CHEFE DO SETOR DE DESENHO E ANÁLISE	1
CHEFE DO SETOR DE FISCALIZAÇÃO	1
CHEFE DO SETOR DE MUROS E PASSEIOS	1
CHEFE DO SETOR DE CONTROLE DE PROCESSOS E PROFISSIONAIS	1
CHEFE DO SETOR DE TAXAS DE ISS	1
CHEFE DO SETOR DE PERÍCIAS E LICENÇAS MÉDICAS	1
CHEFE DO SETOR DE PROGRAMAS DE PREVENÇÃO	1
CHEFE DO SETOR DE CONTROLE DE ABSENTEÍSMO	1
CHEFE DO SETOR DE RELAÇÕES INTERPESSOAIS NO TRABALHO	1
CHEFE DO SETOR DE AÇÕES VOLTADAS À CARREIRA	1
CHEFE DO SETOR DE ADMINISTRAÇÃO (GCM)	1
CHEFE DO SETOR DE ENSINO (GCM)	1
CHEFE DO SETOR DE CONTROLE DE MATERIAL BELICO (GCM)	1
CHEFE DO SETOR OPERACIONAL (GCM)	1
CHEFE DO SETOR DE VIDEOMONITORAMENTO (GCM)	1
CHEFE DO SETOR ASSISTENCIAL (GCM)	1
CHEFE DO SETOR DE INFORMÁTICA, RÁDIO E COMUNICAÇÃO (GCM)	1
CHEFE DO SETOR DE PROTEÇÃO AMBIENTAL-GUARDA AMBIENTAL (GCM)	1
CHEFE DO SETOR DE PROTEÇÃO AMBIENTAL-GUARDA COSTEIRA (GCM)	1
CHEFE DO SETOR DE CAPACITAÇÃO DOS SERVIDORES	1

(...)

Lei Complementar nº 668/13:

(...)

Art. 5º - Fica acrescida alínea “c” ao inciso IX do artigo 68, da Lei Complementar 649 de 17 de junho de 2013, com a seguinte redação:

Art. 68 ............

IX.......

a- ......

b- .....

c- Até 30% (trinta por cento) sobre o vencimento-base do servidor, para as funções de Auditoria. (AC).

(...)”

Ou seja, embora no quadro normativo em tela não haja a prescrição das atribuições e requisitos para o desempenho das funções ora examinadas, por meio dele o legislador municipal consagrou a possibilidade de determinados servidores exercerem funções de confiança dentro da estrutura administrativa local, as quais encontram respaldo tanto na Carta Federal como na Carta Paulista (art. 37, V, CF; art. 115, V, CE), e cujos contornos podem ser compreendidos com maior clareza a partir dos precisos apontamentos de José dos Santos Carvalho Filho:

“A Constituição refere-se também às funções de confiança (art. 37, V). Correspondem elas ao exercício de algumas funções específicas por servidores que desfrutam da confiança de seus superiores, os quais, por isso mesmo, percebem certa retribuição adicional para compensar tal especificidade. Retratam, em última análise, modalidade de gratificação, paga em virtude de tipo especial de atribuição, e somente podem ser exercidas por servidores que ocupem cargo efetivo.” (Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 664).

Pois bem.

Em que pese a competência da pessoa política para a edição de gratificação voltada ao pagamento de servidor incumbido de função de confiança, imperioso consignar que a forma eleita pelo município para a instituição da vantagem em apreço não observou os ditames constitucionais, conforme se passa a expor.

Quando o administrador prevê em sua estrutura uma função de confiança, o faz em virtude da necessidade de ter ao seu lado servidores de sua fidúcia, vez que tais agentes desempenham tarefas relevantes à Administração e, consequentemente, ao interesse público, de sorte que se mostra razoável a previsão constitucional inserta no art. 37, V da CF, cujo teor fora reproduzido no art. 115, V da CE/89.

No entanto, partindo-se da premissa de que a função de confiança se vincula ao desempenho de tarefas estratégicas e relevantes dentro de uma unidade administrativa, não seria plausível a indicação de qualquer agente público à sua consecução, pois, acaso fosse possível uma indicação a esmo, se imperaria no funcionalismo público um indesejado subjetivismo por parte do dirigente nomeante, que poderia indicar pessoas de sua preferência, ainda que inaptas, para as funções em comento, se afastando, assim, do interesse coletivo primário almejado pelos administrados.

Por este motivo é que, a bem do interesse geral, devem existir requisitos mínimos plasmados em ato normativo genérico e abstrato, indicando em seu bojo quais atribuições serão desempenhadas por estes servidores dotados de função de confiança e as respectivas qualificações exigidas desses para o bom desempenho de suas tarefas, a fim de que princípios comezinhos à Administração Pública sejam observados, tais como impessoalidade, eficiência e moralidade.

Isso porque a falta de lei stricto sensu contemplando os requisitos e atribuições mencionadas impede os órgão legitimados ao controle dos atos administrativos de sindicar a validade da nomeação de determinados agentes, o que não se pode admitir sob nenhuma hipótese em um Estado Democrático, conforme já explanado em tópico anterior quando da menção ao entendimento edificado na jurisprudência do E. STF (ADPF-MC 130. Relator Min. Carlos Britto. Pleno. Julgamento: 27.02.2008)”.

É por esse motivo, portanto, que se visualiza a incompatibilidade dos atos normativos ora vergastados com os preceitos da Carta Bandeirante.

Tendo em vista a impossibilidade no caso trazido à baila de se aferir a legitimidade da nomeação dos servidores à função de confiança prevista no art. 68, IX da Lei Complementar nº 649/13, alterado pelo art. 5º da Lei Complementar nº 668/13, e disciplinada em seu Anexo “FG”, porquanto inexistem critérios pré-estabelecidos na lei municipal para tal desiderato, resta patente a inconstitucionalidade de tal disposição normativa e seu respectivo anexo, em razão de sua ofensa aos arts. 24, § 2º, 1 e 4, 111 e 115, V, da Constituição Estadual.

Aliás, na temática concernente à indicação de servidores ao desempenho de funções de confiança dentro da Administração, se faz relevante tecer algumas considerações.

É sabido que em determinados atos administrativos o próprio ordenamento confere ao dirigente a possibilidade de escolher uma opção dentre algumas alternativas postas à sua disposição.

No caso, trata-se dos atos discricionários, nos quais o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade sopesados à luz da situação concreta, procura materializar o ato mais compatível com os anseios da coletividade, havendo, portanto, uma maior margem decisória por parte do dirigente, que não fica vinculado a uma conduta imposta pela lei, como ocorre nos atos vinculados.

Contudo, a referida margem de liberdade conferida ao administrador não pode ser confundida com arbitrariedade. Quando o ordenamento lhe outorga a possibilidade de escolher uma dentre várias soluções possíveis na situação levada à sua apreciação, segundo um exame de conveniência e oportunidade do ato que mais se aproximaria ao interesse geral, o faz estabelecendo limites ao seu poder decisório.

Ou seja, o agente competente ao ato não pode tomar qualquer decisão, se arvorando de um poder soberano que não possuiu, posto que está sujeito a tão somente materializar a vontade da Administração que se encontra insculpida nos textos legislativos, como há muito sustenta a doutrina sob a égide da “teoria do órgão” de Otto Gierke e à luz da legalidade pública insculpida no art. 37, caput, da Lei Fundamental de 1988.

Nesse diapasão, sustentar a possibilidade de atribuição de função de confiança, ou, pior, uma gratificação a esmo, a determinado servidor público sem qualquer menção a suas atribuições ou requisitos solicitados para tanto atenta ao espírito constitucional da República, que não tolera condutas obscuras, veladas e descompassadas da vontade popular, sob pena de arrefecimento drástico da força normativa da Constituição, que se reduziria a uma mera carta de papel, como há muito já preconizava Ferdinand Lassalle em seus escritos.

Por fim, ainda que se alegue tese no sentido de desvinculação da gratificação combatida de suposta função de confiança, cumpre mencionar que nesta hipótese a situação de inconstitucionalidade seria mais gritante, pois restaria inexistente qualquer fundamento a ensejar a gratificação trazido pelo inciso IX, o que não se admite ex vi do disposto no art. 128 da CE/89:

Artigo 128 - As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço.

Destarte, pelos motivos exaustivamente expostos, invoca-se o presente controle concentrado de constitucionalidade para afastar do ordenamento local o art. 68, IX da Lei Complementar nº 649, de 17 de junho de 2013, e o art. 5º da Lei Complementar nº 668/13, que alterou a redação do dispositivo ora vergastado, bem como de seu respectivo Anexo “FG”, ambos do Município de Estância Balneária de Praia Grande, devendo este E. Tribunal de Justiça se manifestar pela procedência do pedido em questão.

v – Da inconstitucionalidade do inciso IX do art. 68, alterado pelo art. 5º da lei complementar nº 668/13, e de seu anexo “FG”, ambos da lei complementar nº 649, de 17 de junho de 2013, do município de estância balneária de praia grande, por atribuição indevida de funções gratificadas a servidores não constantes do quadro permanente da municipalidade

Conforme explanado no tópico anterior, no art. 68, IX, a Lei Complementar nº 649/13, alterado pelo art. 5º da Lei Complementar nº 668/13, buscou inserir na estrutura organizacional da Administração local uma vantagem a determinados servidores que desempenham funções consideradas estratégicas à boa gestão da máquina administrativa municipal, arrolando em seu Anexo “FG” quais seriam as funções posteriormente distribuídas entre seus subordinados. Vejamos:

“Art. 68. A estrutura básica de cargos, empregos e funções da Administração Direta da Prefeitura da Estância Balneária de Praia Grande passa a ser a estabelecida pelos Anexos abaixo indicados, que integram a presente Lei Complementar, observadas as atribuições especificas de cada qual quando expressamente previstas nos anexos correspondentes:

(...)

IX – Anexo “FG” – Funções gratificadas de livre nomeação e provimento do Prefeito e exoneráveis “ad nutum”, calculadas à razão de:

a) até 50% (cinquenta por cento) sobre o vencimento-base do servidor, para as funções de Assistente do Procurador-Geral do Município e Procurador Chefe;

b) até 15% (quinze por cento) sobre o vencimento-base do servidor, para as demais funções;

(...)

Lei Complementar nº 668/13:

(...)

Art. 5º - Fica acrescida alínea “c” ao inciso IX do artigo 68, da Lei Complementar 649 de 17 de junho de 2013, com a seguinte redação:

Art. 68 ............

IX.......

a- .....

b- ......

c- Até 30% (trinta por cento) sobre o vencimento-base do servidor, para as funções de Auditoria. (AC).

(...)”

Pois bem.

Não obstante a inconstitucionalidade já suscitada do dispositivo em epígrafe, esse mesmo artigo ainda padece de outro vício insanável de inconstitucionalidade, devendo ser extirpado do ordenamento local pelos seguintes argumentos.

Da leitura do art. 68, IX da Lei Complementar nº 649/13, percebe-se que o parlamento local instituiu na estrutura municipal uma gratificação discricionária em razão do exercício de uma função, sem indicar, ao contrário do previsto no inciso XI do mesmo dispositivo, a qual espécie de servidor caberia tal incumbência, posto que há na Administração em comento diversas espécies de agentes públicos:

“Art. 68

(...)

XI – Anexo “AF” – Funções gratificadas de livre nomeação e provimento do Prefeito dentre os servidores do Quadro Permanente e exoneráveis “ad nutum”, com a organização assinalada conforme o anexo;” (grifo nosso)

Aliás, tal indicação não é de somenos importância. Isso porque, ante a redação do art. 115, V, o Constituinte Derivado Decorrente Paulista, reproduzindo enunciado da Lei Fundamental de 1988, foi enfático ao permitir a consecução de funções de confiança apenas a servidores ocupantes de cargo efetivo, de sorte que a outorga de gratificação desse jaez a outra espécie de servidor não se compatibilizaria com o texto constitucional. In verbis:

“Art. 115

(...)

V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;”

Desse modo, ao permitir uma função gratificada a qualquer servidor dos quadros da municipalidade, como, por exemplo, aos comissionados, o art. 68, IX, já considerada a alteração promovida pelo art. 5º da Lei Complementar nº 668/13, ofende frontalmente a Carta Bandeirante, devendo, portanto, ser declarado inconstitucional e, consequentemente, retirado do sistema jurídico municipal, juntamente com o art. 5º da Lei Complementar nº668/13.

VI – Pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos dispositivos municipais apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se lesão irreparável ou de difícil reparação que incide sobre o erário.

Ademais, resta claramente demonstrado que a mantença de cargos em comissão e funções gratificadas nos moldes instituídos pela Lei Complementar nº 649/13 atenta a diversos preceitos das Constituições Federal e Estadual.

Na questão em apreço, o perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia das disposições normativas questionadas, subsistirá a sua manutenção. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.

Basta lembrar que as remunerações, subsídios e gratificações dispendidos pela municipalidade com servidores públicos comissionados não serão revertidas ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação, de sorte que com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.

Assim, a imediata suspensão da eficácia dos atos normativos impugnados evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.

Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, do art. 68, VI, IX e §2º, e dos Anexos “COM” e “FG”, excluídos os cargos de Secretário, todos da Lei Complementar n. 649, de 17 de junho de 2013, dos arts. 1º, 4º e 5º da Lei Complementar nº 668, de 2 de dezembro de 2013, bem como, por arrastamento, dos decretos executivos que posteriormente regulamentaram a matéria, todos esses oriundos do Município da Estância Balneária de Praia Grande.

VII – Pedido

Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 68, VI, IX e §2º, e dos Anexos “COM” e “FG”, excluídos os cargos de Secretário, todos da Lei Complementar n. 649, de 17 de junho de 2013, dos arts. 1º, 4º e 5º da Lei Complementar nº 668, de 2 de dezembro de 2013, bem como, por arrastamento, dos decretos executivos que posteriormente regulamentaram a matéria, todos esses oriundos do Município da Estância Balneária de Praia Grande.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações ao Prefeito e à Câmara Municipal da Estância Balneária de Praia Grande, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 25 de agosto de 2014.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

wpmj

bfs

Protocolado n. 007.112/2014

Objeto: representação para controle de constitucionalidade do art. 68, VI, IX e §2º, e dos Anexos “COM” e “FG”, excluídos os cargos de Secretário, todos da Lei Complementar n. 649, de 17 de junho de 2013, dos arts. 1º, 4º e 5º da Lei Complementar nº 668, de 2 de dezembro de 2013, bem como dos decretos executivos que posteriormente regulamentaram a matéria, todos oriundos do Município da Estância Balneária de Praia Grande, por instituição indevida de cargos em comissão e funções gratificadas no âmbito municipal.

1. Promova-se a distribuição de ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado incluso, em face do art. 68, VI, IX e §2º, e dos Anexos “COM” e “FG”, excluídos os cargos de Secretário, todos da Lei Complementar n. 649, de 17 de junho de 2013, dos arts. 1º, 4º e 5º da Lei Complementar nº 668, de 2 de dezembro de 2013, bem como dos decretos executivos que posteriormente regulamentaram a matéria, todos esses oriundos do Município da Estância Balneária de Praia Grande.

2. Tendo em vista a necessidade de análise da constitucionalidade das expressões “de acesso” e “atuação preferencial” constantes do inciso V do art. 68 da Lei Complementar nº 649, de 17 de junho de 2013, do Município de Estância Balneária de Praia Grande, determino a extração de cópias destes autos para instauração de novo protocolado, solicitando a legislação regente e demais informações sobre a carreira às autoridades competentes.

3. Em virtude da suposta inconstitucionalidade por omissão do art. 68, inciso VI, da Lei Complementar nº 649, de 17 de junho de 2013, do Município de Estância Balneária de Praia Grande, vez que inexiste no referido dispositivo percentual de cargos comissionados destinados a servidores de carreira, conforme mandamento constitucional exposto no art. 115, V da CE/89, determino a instauração de novo protocolado para eventual controle abstrato de tal omissão.

São Paulo, 25 de agosto de 2014.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

wpmj

bfs