EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 107.420/13
Ementa:
1) Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão especificados pela Lei complementar nº 64, de 16 de abril de 2014, do Município de Campinas.
2)
Cargos
de provimento em comissão que não retratam atribuições de assessoramento,
chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e
profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos
de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança.
3) Inobservância da reserva legal na descrição das atribuições dos cargos comissionados através de decreto municipal. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades do cargo público devem estar descritas na lei.
4)
Violação
de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144).
O
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar
Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no
art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda
no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de
São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 107.420/13,
que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a
presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE em face do art. 1º,
incisos IV e parágrafo único, V, VI, VII, VIII, IX, XVII, XVIII e XIX, e do art.
2º, incisos I, II, III, IV e §§, V, VI, VII, VIII e parágrafo único e IX, da
Lei Complementar nº 64, de 16 de abril de 2014, do Município de Campinas, e,
por arrastamento, das expressões “Secretário Especial”, “Coordenador Especial
SPS”, “Chefe da Consultoria Técnica do Gabinete do Prefeito”, “Supervisor
Departamental”, “Diretor Departamento”, “Assessor Técnico Superior”, “Regente
Titular Orquestra Sinfônica”, “Coordenador Projetos Especiais”, “Assessor
Técnico Departamental”, “Coordenador Setorial”, “Chefe/Encarregado Setor”,
“Assessor Técnico Setorial”, “Presidente Comissão Licitação” e “Secretário
Comissão Licitação” contidas na Lei nº 9.340, de 1º de agosto de 1997, do
Município de Campinas, pelos fundamentos expostos a seguir:
1. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO
O protocolado que instrui esta inicial de ação direta
de inconstitucionalidade foi instaurado a partir de representação encaminhada
pelo Promotor de Justiça de Campinas (fls. 03/22).
A Lei Complementar nº 64, de 16 de abril de 2014 do
Município de Campinas assim dispõe:
“(...)
Art. 1 º - São cargos em comissão de direção e
chefia, de livre provimento e livre exoneração, aqueles a seguir discriminados,
os quais têm as atribuições aqui fixadas, além de outras fixadas em outros
diplomas legais.
(...)
IV - Supervisor Departamental: supervisionar, orientar, agregar e
implementar as atividades administrativas e/ou técnicas inerentes a um grupo de
departamentos de uma Secretaria com campos funcionais afins promovendo a
integração das atividades por eles desenvolvidas, ou supervisionar atividades
especiais de grupos de trabalho e/ou estudos, com acompanhamento das atividades
e gerenciamento de seus cronogramas e metas.
Parágrafo único - Um cargo
em comissão de Supervisor Departamental é de lotação exclusiva na Secretaria do
Verde, Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável.
V - Diretor de Departamento: dirigir, orientar, agregar e
implementar as atividades administrativas e/ou técnicas inerentes a campos
funcionais específicos das atribuições de um órgão municipal promovendo a
gestão global e integrada das ações desenvolvidas por suas coordenadorias setoriais
e por seus setores.
VI - Diretor Executivo do Gabinete do
Prefeito: promover
o apoio institucional às relações entre os Poderes Municipais; despachar
expedientes administrativos junto ao Prefeito Municipal; colaborar com o
estabelecimento de interface entre os diversos órgãos e entidades da
Administração Pública Municipal, especialmente no que se refere aos projetos
institucionais ligados ao Gabinete do Prefeito; desempenhar outras atividades
compatíveis com o exercício do cargo, sempre que requerido pelo Prefeito
Municipal.
VII - Coordenador Setorial: coordenar, agregar e implementar as
atividades administrativas e/ou técnicas inerentes aos campos específicos das
atribuições de um departamento promovendo a integração das atividades
desenvolvidas por seus setores.
VIII - Chefe de Setor: dirigir os trabalhos e atividades
administrativas e/ou técnicas, inerentes a um determinado setor dentro do campo
de atribuição próprio da coordenadoria setorial que integram.
IX - Encarregado de Turma: dirigir turmas ou grupos de servidores
em trabalhos internos ou externos de execução de obras, de serviços públicos ou
de manutenção em próprios públicos, móveis ou imóveis.
(...)
XVII - Regente Titular: atribuições contidas no artigo 5.º do
Regimento Interno da Orquestra Sinfônica Municipal de Campinas, aprovado pelo
Decreto n.º 4.896, de 3 de julho de 1976.
XVIII - Pregoeiro: atribuições contidas no artigo 6.º do
Decreto n.º 14.218, de 30 de janeiro de 2003, para processamento e julgamento
de licitações na modalidade pregão, tanto presencial quanto eletrônico.
XIX - Presidente de Comissão de
Licitação: receber,
encaminhar e julgar, juntamente com os membros da Comissão Permanente de
Licitação, todos os documentos e procedimentos relativos às licitações, nos
termos do artigo 5.º do Decreto Municipal n.º 17.650/2012.
Art. 2º - São cargos em comissão de
assessoramento e apoio técnico/administrativo, de livre provimento e livre
exoneração aqueles a seguir discriminados, os quais têm as atribuições aqui
fixadas, além de outras fixadas em outros diplomas legais.
I - Assessor Especial: realizar atividades de assessoria
multidisciplinar ao Gabinete do Prefeito, Gabinetes de Secretários ou
Departamentos por meio de atividades que exijam o desenvolvimento ou aplicação
de conhecimentos teóricos, tecnológicos e/ou metodológicos, em áreas de
natureza administrativa e/ou técnica especializadas, elaborar estudos, analisar
e acompanhar processos administrativos, apoiar projetos especiais, elaborar
documentos técnicos.
II - Assessor Técnico Superior: realizar atividades de assessoria ao
Gabinete do Prefeito, Gabinetes de Secretários e Departamentos que exijam o
desenvolvimento ou aplicação de conhecimentos teóricos, tecnológicos e/ou
metodológicos em áreas de natureza administrativa e/ou técnica especializadas;
analisar e acompanhar processos administrativos, elaborar textos técnicos.
III - Assessor Técnico Departamental:
executar atividades de
assessoria ao Gabinete do Prefeito, Gabinetes de Secretários, Departamentos,
Coordenadorias Setoriais, Subprefeituras e Administrações Regionais de natureza
técnica ou administrativa, analisar documentos, acompanhar processos diversos,
emitir pareceres e outras atividades correlatas, que requerem conhecimentos
específicos da área de atuação.
IV - Assessor Técnico Setorial: realizar atividades administrativas
diversificadas ou de natureza técnica, no Gabinete do Prefeito, nos Gabinetes
de Secretários, nos Departamentos, nas Coordenadorias Setoriais, nos Setores,
nas Subprefeituras ou nas Administrações Regionais; acompanhar a tramitação de
documentos e outras atividades correlatas que requerem conhecimentos
específicos da área de atuação.
§ 1 º - Os níveis
de I a VI de remuneração do cargo de Assessor Técnico Superior são aplicáveis
àqueles que tenham lotação e exerçam funções no Gabinete do Prefeito ou em
Gabinete de Secretário Municipal.
§ 2 º - Os níveis
I, II e III de remuneração do cargo de Assessor Técnico Superior também são
aplicáveis àqueles que tenham lotação e exerçam funções em Diretoria de Departamento.
§ 3 º - Os níveis
de I a IX de remuneração do cargo de Assessor Técnico Departamental são
aplicáveis àqueles que tenham lotação e exerçam funções no Gabinete do
Prefeito, em Gabinete de Secretário Municipal ou em Departamento.
§ 4 º - Os níveis
I, II, III, IV e V de remuneração do cargo de Assessor Técnico Departamental
também são aplicáveis àqueles que tenham lotação e exerçam funções em
Coordenadoria Setorial, Subprefeituras e Administrações Regionais.
§ 5 º - Os níveis
de I a IX de remuneração do cargo de Assessor Técnico Setorial são aplicáveis
àqueles que tenham lotação e exerçam funções no Gabinete do Prefeito, em
Gabinete de Secretário Municipal ou em Departamento.
§ 6 º - Os níveis
IV, V e VI de remuneração do cargo de Assessor Técnico Setorial também são
aplicáveis àqueles que tenham lotação e exerçam funções em Coordenadoria
Setorial.
§ 7 º - Os níveis
I, II e III de remuneração do cargo de Assessor Técnico Setorial também são
aplicáveis àqueles que tenham lotação e exerçam funções em Administrações
Regionais, Subprefeituras e Setores.
V - Assistente Técnico do Prefeito
Municipal: atribuições
contidas no artigo 5.º, Decreto n.º 17.571, de 2 de abril de 2012.
VI - Assistente Técnico do
Secretário-Chefe de Gabinete: atribuições contidas no artigo 8.º, Decreto n.º 17.571, de 2 de abril
de 2012.
VII - Gestor Administrativo: atribuições constantes do artigo 2.º do
Decreto n.º 17.651, de 19 de julho de 2012.
VIII - Gestor Técnico: atribuições fixadas no Decreto n.º
17.571, de 2 de abril de 2012.
Parágrafo único - Dois
cargos em comissão de Gestor Administrativo e dois cargos em comissão de Gestor
Técnico terão lotação exclusiva na Secretaria Municipal do Verde, Meio Ambiente
e Desenvolvimento Sustentável, sendo que os cargos em comissão de Gestor Técnico
terão lotação exclusiva no Gabinete do Prefeito, na Secretaria Municipal da
Chefia de Gabinete e na Secretaria Municipal de Comunicação.
IX - Secretário de Licitações: elaborar as atas, anotações e
assentamentos relativos a cada procedimento licitatório e efetuar as
publicações referentes às licitações por meio dos procedimentos legais e pelo
Portal Eletrônico do Município.
(...)”
Por sua vez, a
Lei nº 9.430, de 1º de agosto de 1997 previa a estrutura da Prefeitura
Municipal:
“(...)
Art. 31. Os
Quadros de Cargos das Secretarias Municipais são fixados na forma contida no
Anexo II, desta lei, e o Quadro de Cargos em Comissão é o previsto no Anexo
III, em ambos os casos constituídos pelos cargos, e estes limitados à
quantidade de vagas, neles constantes.
(...)
ANEXO III
CARGOS EM COMISSÃO
|
DENOMINAÇÃO |
QTDE. |
|
Secretário
Municipal |
22 |
|
Secretário
Especial |
1 |
|
Coordenador
Especial SPS |
1 |
|
Chefe
da Consultoria Técnica do Gabinete Prefeito |
1 |
|
Presidente
da Fundação "José Pedro de Oliveira" |
1 |
|
Supervisor
Departamental |
2 |
|
Diretor
Departamento |
87 |
|
Assessor
Técnico Superior |
85 |
|
Sub-Prefeito |
4 |
|
Regente
Titular Orquestra Sinfônica |
1 |
|
Coordenador
Projetos Especiais |
6 |
|
Administrador
Regional |
25 |
|
Assessor
Técnico Departamental |
195 |
|
Coordenador
Setorial |
15 |
|
Chefe/Encarregado
Setor |
45 |
|
Assessor
Técnico Setorial |
160 |
|
Presidente
Comissão Licitação |
1 |
|
Secretário
Comissão Licitação |
1 |
(...)”
O atos normativos transcritos são inconstitucionais
por violação dos arts. 111, 115, incisos I, II e V, e 144 da Constituição
Estadual, conforme passaremos a expor.
2.
DAS ATRIBUIÇÕES E DA NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS
PELOS OCUPANTES DOS CARGOS COMISSIONADOS
As atribuições previstas para os cargos de Supervisor
Departamental, Diretor de Departamento, Diretor Executivo do Gabinete do
Prefeito, Coordenador Setorial, Chefe de Setor, Encarregado de Turma, Presidente
de Comissão de Licitação, Assessor Especial, Assessor Técnico Superior,
Assessor Técnico Departamental, Assessor Técnico Setorial e Secretário de
Licitações previstos na Lei Complementar nº 64, de 16 de abril de 2014, do
Município de Campinas têm natureza meramente técnica, burocrática, operacional
e profissional.
As atividades desempenhadas para os
referidos cargos são atividades destinadas a atender necessidades executórias
ou a dar suporte a decisões e execução. Trata-se, portanto, de atribuições
técnicas, administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de comando
superior em que se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes
políticas do governo.
Além destes aspectos indicativos de que
os cargos impugnados desempenham funções subalternas, de
pouca complexidade, exigindo-se tão somente o dever comum de lealdade às
instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor, o exercício de “atividades
funcionais determinadas pela autoridade superior” evidenciam a natureza puramente profissional,
técnica, burocrática ou operacional, fora dos níveis de direção, chefia e
assessoramento superior.
Dessa forma, os cargos comissionados anteriormente
destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 111, 115, incisos I, II e V, e
art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.
Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao
perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço
público sem concurso.
Embora o Município seja dotado de autonomia política
e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da
Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita
ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13.
ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).
A autonomia municipal deve ser exercida com a
observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição
Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed.,
São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).
No exercício de sua autonomia administrativa, o
Município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos,
instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se
estruturando adequadamente.
Todavia, a possibilidade de que o Município organize
seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional,
sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais
federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.
A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve
ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de
provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista
inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da
Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento
dos cargos e cargos de natureza técnica ou burocrática.
A criação de cargos de provimento em comissão, de
livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o
governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções
inerentes à atividade predominantemente política.
Há implícitos limites à sua criação, visto que, assim
não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso
para acesso ao serviço público.
A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em
precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes
com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser
encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso
(STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito
administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).
Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas
aqueles cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam
excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com
relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem
além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e
qualquer servidor.
É esse o fundamento da argumentação no sentido de que
“os cargos em comissão são próprios para
a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente
que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua
orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por
essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A
autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de
tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o
nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 3ª ed., São
Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício
de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente
profissional, fora dos níveis de direção,
chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores
públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).
São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas
pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo
de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito
constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que
justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam
ser destinados “apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).
Essa
também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT
VOL-01765-01 PP-00169).
Não
é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o
provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de
confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das
diretrizes políticas do governo.
Pela
análise da natureza e das atribuições dos cargos impugnados não se identificam
os elementos que justificam o provimento em comissão.
Escrevendo na vigência da ordem constitucional
anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio
Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo
legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real
controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de
sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a
atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de
competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa,
a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas
apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos
seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de
lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem,
comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma
fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade
pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre
provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior,
mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e
exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras,
enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos
titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas
atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer
preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT,
1984, p. 95/96).
No caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão, antes
referidos, destinam-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu
adequado desempenho, relação de especial confiança.
É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada
encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00,
j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de
janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30
de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des.
Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).
3. DA DESCRIÇÃO DAS
ATRIBUIÇÕES DE CARGOS EM COMISSÃO ATRAVÉS DE DECRETO
Os
cargos de provimento em comissão de Regente Titular, Pregoeiro, Assistente
Técnico do Prefeito Municipal, Assistente Técnico do Secretário-Chefe de
Gabinete, Gestor Administrativo e Gestor Técnico não tiveram suas atribuições
descritas pela Lei Complementar nº 64, de 16 de abril de 2014, do Município de
Campinas, mas tão somente em decretos municipais.
A possibilidade de regulamento autônomo para disciplina da organização administrativa não significa a outorga de competência para o chefe do Poder Executivo fixar atribuições de cargo público e dispor sobre seus requisitos de habilitação e forma de provimento.
Como acentua a doutrina, cargos e empregos públicos, em
direito administrativo, “são a mais simples
e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente,
previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas
jurídicas de direito público e criadas por lei (...)” (Celso Antônio
Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 25. Ed., São Paulo,
Malheiros, 2008, p. 250).
Nesse mesmo sentido Hely Lopes
Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 34. Ed., São Paulo, Malheiros,
2008, p. 423; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 19. Ed.,
São Paulo, Atlas, 2006, p. 506; Edmir Netto de Araújo, Curso de Direito
Administrativo, São Paulo, Saraiva, 2005, p. 254; Lúcia Valle Figueiredo, Curso
de Direito Administrativo, 9. Ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 598.
A criação de cargos ou empregos
de provimento em comissão, ou mesmo de provimento efetivo, sem a fixação na
própria lei, ainda que sumária, de atribuições específicas, revela-se
inconstitucional.
No caso dos cargos ou empregos de
provimento em comissão essa situação é ainda mais grave, pois é indispensável
que a lei contenha a indicação das funções que demonstrem que se trata de
postos de direção, chefia ou assessoramento superior, a exigir especial relação
de confiança entre o seu ocupante e o agente político ao qual está vinculado.
A omissão legislativa quanto a
essa indicação revela, na prática, burla à sistemática constitucional
relativamente a esse tema.
Isso decorre do fato de que a
regra é o acesso ao serviço público mediante concurso, sendo absolutamente
excepcional o provimento sem o certame, admissível unicamente nos casos em que
seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor,
para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade
administrativa e política.
O art. 61, § 1°, II, a, da Constituição Federal, e o art. 24, § 2º, 1, da Constituição Paulista, exigem lei em sentido formal para a criação e descrição das atribuições dos cargos público.
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal rechaça a possibilidade de regular a matéria através de decreto:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER EXECUTIVO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECRETOS 26.118/05 E 25.975/05. REESTRUTURAÇÃO DE AUTARQUIA E CRIAÇÃO DE CARGOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. INOCORRENTE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO. I - A Constituição da República não oferece guarida à possibilidade de o Governador do Distrito Federal criar cargos e reestruturar órgãos públicos por meio de simples decreto. II - Mantida a decisão do Tribunal a quo, que, fundado em dispositivos da Lei Orgânica do DF, entendeu violado, na espécie, o princípio da reserva legal. III - Recurso Extraordinário desprovido” (STF, RE 577.025-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 11-12-2008, v.u., DJe 0-03-2009).
“1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 5° da Lei n° 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1°, inc. II, ‘a’, e 84, inc. VI, ‘a’, da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais a lei que autorize o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe dêem execução” (STF, ADI 3.232-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, 14-08-2008, v.u., DJe 02-10-2008).
Desta feita, no que diz respeito
aos postos comissionados, a ausência de indicação, ainda que sumária, das
respectivas funções, acarreta contrariedade ao art. 115, incisos I, II e V da
Constituição Estadual, bem como ao art. 37 incisos I, II e V da Constituição
Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.
4. DA INCONSTITUCIONALIDADE POR
ARRASTAMENTO
Não se pode olvidar que, acaso acolhido o pedido da presente ação direta de inconstitucionalidade será automaticamente restaurado os cargos em comissão de lei anterior que padecem do mesmo vício de constitucionalidade, a saber: “Secretário Especial”, “Coordenador Especial SPS”, “Chefe da Consultoria Técnica do Gabinete do Prefeito”, “Supervisor Departamental”, “Diretor Departamento”, “Assessor Técnico Superior”, “Regente Titular Orquestra Sinfônica”, “Coordenador Projetos Especiais”, “Assessor Técnico Departamental”, “Coordenador Setorial”, “Chefe/Encarregado Setor”, “Assessor Técnico Setorial”, “Presidente Comissão Licitação” e “Secretário Comissão Licitação” contidos na Lei nº 9.340, de 1º de agosto de 1997, do Município de Campinas.
Torna-se, portanto, necessário que se reconheça sua inconstitucionalidade por arrastamento ou atração, sob pena de se instaurar situação mais gravosa que aquela que se busca combater.
A respeito da inconstitucionalidade por arrastamento, tem-se que:
"(...) se em determinado processo de controle concentrado de constitucionalidade for julgada inconstitucional a norma principal, em futuro processo, outra norma dependente daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior - tendo em vista a relação de instrumentalidade que entre elas existe - também estará eivada pelo vício da inconstitucionalidade 'conseqüente', ou por 'arrastamento' ou por 'atração'" (Pedro Lenza, "Direito Constitucional Esquematizado", Saraiva, 13ª Edição, p. 208).
Segundo precedentes do Pretório Excelso, é
perfeitamente possível a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento
(ADI 1.144-RS, Rel. Min. Eros Grau, DJU 08-09-2006, p. 16; ADI-3.645-R, Rel.
Min. Ellen Gracie, DJU 01-09-2006, p. 16; ADI-QO 2.982-CE, Rel. Min. Gilmar
Mendes, LexSTF, 26/105; ADI 2.895-AL, Rel. Min. Carlos Velloso, RTJ 194/533;
ADI 2.578-MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 09-06-2005, p. 4).
A declaração de inconstitucionalidade por
arrastamento é possível sempre que: a) o reconhecimento da
inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal torna despidos de
eficácia e utilidade outros preceitos do mesmo diploma, ainda que não tenham
sido impugnados; b) nos casos em que o efeito repristinatório restabelece
dispositivos já revogados pela lei viciada que ostentem o mesmo vício; c)
quando há na lei dispositivos que não foram impugnados, mas guardam direta
relação com aqueles cuja inconstitucionalidade é reconhecida.
Restabelecidos
os efeitos da lei revogada, dá-se o que se chama de efeito indesejado, já
havendo assentado o Supremo Tribunal Federal que:
"A reentrada em vigor da norma revogada nem sempre é vantajosa. O efeito repristinatório produzido pela decisão do Supremo, em via de ação direta, pode dar origem ao problema da legitimidade da norma revivida. De fato, a norma reentrante pode padecer de inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato nulificado. Previne-se o problema com o estudo apurado das eventuais conseqüências que a decisão judicial haverá de produzir. O estudo deve ser levado a termo por ocasião da propositura, pelos legitimados ativos, de ação direta de inconstitucionalidade. Detectada a manifestação de eventual eficácia repristinatória indesejada, cumpre requerer igualmente, já na inicial da ação direta, a declaração da inconstitucionalidade, e, desde que possível, a do ato normativo ressuscitado" (STF, ADI-MC 2.621-DF, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2002).
Nesse
contexto, a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento das expressões
“Secretário Especial”, “Coordenador Especial SPS”, “Chefe da Consultoria
Técnica do Gabinete do Prefeito”, “Supervisor Departamental”, “Diretor
Departamento”, “Assessor Técnico Superior”, “Regente Titular Orquestra
Sinfônica”, “Coordenador Projetos Especiais”, “Assessor Técnico Departamental”,
“Coordenador Setorial”, “Chefe/Encarregado Setor”, “Assessor Técnico Setorial”,
“Presidente Comissão Licitação” e “Secretário Comissão Licitação” contidas na
Lei nº 9.340, de 1º de agosto de 1997, do Município de Campinas, é medida de
rigor, pois referidas normas apresentam os mesmos vícios que maculam os
dispositivos que figuram como objeto desta ação direta de
inconstitucionalidade.
5.
DOS PEDIDOS
a)
Do Pedido Liminar
À
saciedade demonstrado o fumus boni iuris,
pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do
Município de Campinas apontados como violadores de princípios e regras da
Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento
desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e a
consequente oneração financeira do erário.
Está claramente
demonstrado que os cargos em comissão de Supervisor Departamental, Diretor de
Departamento, Diretor Executivo do Gabinete do Prefeito, Coordenador Setorial,
Chefe de Setor, Encarregado de Turma, Presidente de Comissão de Licitação,
Assessor Especial, Assessor Técnico Superior, Assessor Técnico Departamental,
Assessor Técnico Setorial e Secretário de Licitações previstos na Lei
Complementar nº 64, de 16 de abril de 2014, do Município de Campinas não
retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas,
burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores
públicos investidos em cargos de provimento efetivo.
Ademais, percebe-se que
os cargos de provimento comissionado de Regente Titular, Pregoeiro, Assistente
Técnico do Prefeito Municipal, Assistente Técnico do Secretário-Chefe de
Gabinete, Gestor Administrativo e Gestor Técnico previstos na Lei Complementar
nº 64, de 16 de abril de 2014, do Município de Campinas não tiveram suas
atribuições descritas em lei, mas em decreto municipal.
O perigo da demora
decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e
da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação.
Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres
públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.
Basta
lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para
ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela
argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da
prestação e da efetiva prestação dos serviços.
A
ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a
apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de
inconstitucionalidade.
Note-se
que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível
restabelecer o status quo ante.
Assim,
a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de
maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.
De
resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao
menos, a excepcional conveniência da medida.
Com
efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares
para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante,
que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal,
preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf.
ADI-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADI-MC
568, RTJ 138/64; ADI-MC 493, RTJ 142/52; ADI-MC 540, DJU de 25.9.92, p.
16.182).
À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar
para a suspensão parcial, até o final e definitivo julgamento desta ação, do art. 1º, incisos IV e parágrafo
único, V, VI, VII, VIII, IX, XVII, XVIII e XIX, e do art. 2º, incisos I, II,
III, IV e §§, V, VI, VII, VIII e parágrafo único e IX, da Lei Complementar nº
64, de 16 de abril de 2014, do Município de Campinas, e, por arrastamento, das
expressões “Secretário Especial”, “Coordenador Especial SPS”, “Chefe da
Consultoria Técnica do Gabinete do Prefeito”, “Supervisor Departamental”,
“Diretor Departamento”, “Assessor Técnico Superior”, “Regente Titular Orquestra
Sinfônica”, “Coordenador Projetos Especiais”, “Assessor Técnico Departamental”,
“Coordenador Setorial”, “Chefe/Encarregado Setor”, “Assessor Técnico Setorial”,
“Presidente Comissão Licitação” e “Secretário Comissão Licitação” contidas na
Lei nº 9.340, de 1º de agosto de 1997, do Município de Campinas.
b)
Do Pedido Principal
Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e
processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada
procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do art. 1º, incisos IV e
parágrafo único, V, VI, VII, VIII, IX, XVII, XVIII e XIX, e do art. 2º, incisos
I, II, III, IV e §§, V, VI, VII, VIII e parágrafo único e IX, da Lei
Complementar nº 64, de 16 de abril de 2014, do Município de Campinas, e, por
arrastamento, das expressões “Secretário Especial”, “Coordenador Especial SPS”,
“Chefe da Consultoria Técnica do Gabinete do Prefeito”, “Supervisor
Departamental”, “Diretor Departamento”, “Assessor Técnico Superior”, “Regente
Titular Orquestra Sinfônica”, “Coordenador Projetos Especiais”, “Assessor
Técnico Departamental”, “Coordenador Setorial”, “Chefe/Encarregado Setor”,
“Assessor Técnico Setorial”, “Presidente Comissão Licitação” e “Secretário
Comissão Licitação” contidas na Lei nº 9.340, de 1º de agosto de 1997, do
Município de Campinas.
Requer-se ainda que sejam requisitadas informações à
Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Campinas, bem como posteriormente
citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo
impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de
manifestação final.
Termos em que, aguarda-se deferimento.
São Paulo, 15 de setembro de 2014.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
mao/dcm
Protocolado nº 107.420/13
Assunto: inconstitucionalidade
de cargos de provimento em comissão de Leis do Município de Campinas
1.
Distribua-se a inicial da ação direta de
inconstitucionalidade, em face do art. 1º, incisos IV e parágrafo único, V, VI,
VII, VIII, IX, XVII, XVIII e XIX, e do art. 2º, incisos I, II, III, IV e §§, V,
VI, VII, VIII e parágrafo único e IX, da Lei Complementar nº 64, de 16 de abril
de 2014, do Município de Campinas, e, por arrastamento, das expressões
“Secretário Especial”, “Coordenador Especial SPS”, “Chefe da Consultoria
Técnica do Gabinete do Prefeito”, “Supervisor Departamental”, “Diretor Departamento”,
“Assessor Técnico Superior”, “Regente Titular Orquestra Sinfônica”,
“Coordenador Projetos Especiais”, “Assessor Técnico Departamental”,
“Coordenador Setorial”, “Chefe/Encarregado Setor”, “Assessor Técnico Setorial”,
“Presidente Comissão Licitação” e “Secretário Comissão Licitação” contidas na
Lei nº 9.340, de 1º de agosto de 1997, do Município de Campinas, junto ao E.
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2.
Oficie-se ao interessado,
informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 15 de setembro de 2014.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
mao/dcm