Teste nº 1

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 81.220/12

Ementa:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE EM FACE DO ART. 2º, CAPUT E INCISOS I, II, III E IV, BEM COMO DE SEU ANEXO I, NO TOCANTE ÀS EXPRESSÕES “DIRETOR DA SECRETARIA ADMINISTRATIVA”, “ASSESSOR DE GABINETE”, “ASSESSOR JURÍDICO” E “DIRETOR FINANCEIRO”, TODOS DA LEI Nº 1.616, DE 01 DE MARÇO DE 1999, DO MUNICÍPIO DE BOCAINA, QUE INSTITUIU OS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE “DIRETOR DA SECRETARIA ADMINISTRATIVA”, “ASSESSOR DE GABINETE”, “ASSESSOR JURÍDICO” E “DIRETOR FINANCEIRO” NA CÂMARA MUNICIPAL DE BOCAINA E POR TER SUJEITADO OS REFERIDOS CARGOS AO REGIME DA CLT-CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. ARTS. 98 a 100, 111, 115, I, II E V, 144 DA CE/89.

1) A ausência de fixação legal das atribuições dos cargos de provimento em comissão gera ofensa à reserva legal, e à ampla publicidade exigida em um Estado Democrático de Direito, a fim de se permitir o controle das atividades à luz do permissivo constitucional que viabiliza a forma excepcional de provimento comissionado (arts. 111; 115, I, II e V, CE/89).

2) Sujeição dos cargos de provimento em comissão ao regime celetista, contrariando a exigência do regime administrativo (art. 2º, caput, da Lei nº 1.616, de 01 de março de 1999). Violação dos princípios da razoabilidade e moralidade (arts. 111; 115, II e V, da Constituição Estadual).

3) Cargo de provimento comissionado de “Assessor Jurídico”. As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria prestada ao Presidente da Câmara, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito. (arts. 98 a 100 da CE/89).

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 81.220/12), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do art. 2º, caput e incisos I, II, III e IV, bem como de seu Anexo I, no tocante às expressões “Diretor da Secretaria Administrativa”, “Assessor de Gabinete”, “Assessor Jurídico” e “Diretor Financeiro”, todos da Lei nº 1.616, de 01 de março de 1999, do Município de Bocaina, consideradas as alterações promovidas pelas Leis nº 2.153/08, 2.117/09 e 2.225/09, por ofensa aos arts. 98 a 100, 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, ante os fundamentos que passa a expor.

1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS.

A Lei nº 1.616, de 01 de março de 1999, do Município de Bocaina, “Dispõe Sobre o Quadro de Pessoal do Poder Legislativo e Dá Outras Providências”.

Dentre as disposições instituídas na lei examinada, destacam-se à presente exordial os temas a seguir apontados.

De proêmio, importante mencionar que o regramento atinente aos cargos de provimento em comissão no Parlamento local segue as disposições plasmadas na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, ex vi do disposto no art. 2º, caput, da Lei nº 1.616/99:

“Art. 2º - Ficam criados os empregos públicos em comissão, regidos pela C.L.T. - Consolidação das Leis do Trabalho - que passam a compor o quadro de pessoal de servidores da Câmara Municipal, com as denominações e vencimentos seguintes:”

Ademais, cumpre consignar que o art. 2º e seu respectivo Anexo I, ambos pertencentes à Lei 1.616/99, alterados pelas Leis nº 2.153/08, 2.117/09 e 2.225/09, estabelecem os postos comissionados existentes na Câmara Municipal de Bocaina, sem, no entanto, descrever quais seriam as atribuições dos servidores em comento. Vejamos:

“Lei nº 1.616/99:

Dispõe sobre o Quadro de Pessoal do Poder Legislativo e dá outras providências.

(...)

Art. 2º - Ficam criados os empregos públicos em comissão, regidos pela C.L.T. - Consolidação das Leis do Trabalho - que passam a compor o quadro de pessoal de servidores da Câmara Municipal, com as denominações e vencimentos seguintes:

I - 1 (um) Diretor da Secretaria Administrativa, com vencimento previsto no Anexo I, Referência 1, desta Lei;

II - 1 (um) Assessor de Gabinete, com vencimento previsto no Anexo I, Referência 2, desta Lei.

§ 1º - Os empregos públicos em comissão de que trata este artigo são de livre admissão e demissão pela Mesa da Câmara e independem de qualquer procedimento seletivo.

(...)

Quadro pessoal da Câmara Municipal de Bocaina

Denominação do emprego	Referência	Vencimentos
Diretor da Secretaria	1	R$ 1.193,36
Assessor de Gabinete	2	R$ 330,00

”

“Lei nº 2.153/08

(...)

Art. 1º - Fica acrescido o inciso III ao artigo 2º da Lei nº 1.616, de 1º de março de 1999, com a seguinte redação:

“III – 1 (um) Assessor Jurídico, com vencimento previsto no Anexo I, Referência 1, desta Lei.”

Art. 2º - O Anexo I da Lei nº 1.616, de 1º de março de 1999, passa a vigorar com a seguinte redação:

Denominação do emprego	Referência	Vencimentos
Diretor da Secretaria	1	R$ 1.193,36
Assessor de Gabinete	2	R$ 330,00
Assessor Jurídico	1	R$ 2.010,00

(...)”

“Lei 2.117/09:

(...)

Art. 1º - Fica acrescido o inciso IV ao artigo 2º da Lei nº 1.616, de 1º de março de 1999, com a seguinte redação:

“III – 1 (um) Assessor Jurídico, com vencimento previsto no Anexo I, Referência 1, desta Lei.”

Art. 2º - O Anexo I da Lei nº 1.616, de 1º de março de 1999, passa a vigorar com a seguinte redação:

Denominação do emprego	Referência	Vencimentos
Diretor da Secretaria	1	R$ 1.193,36
Assessor de Gabinete	2	R$ 330,00
Assessor Jurídico	1	R$ 2.010,00
Diretor Financeiro	1	R$ 2.128,59

(...)”

“Lei 2.225/09:

(...)

Art. 1º - Altera o vencimento do cargo denominado ASSESSOR DE GABINETE, descrito no inciso II do artigo 2º da Lei nº 1.616, de 1º de março de 1999.

Art. 2º - O Anexo I da Lei nº 1.616, de 1º de março de 1999, passa a vigorar com a seguinte redação:

Denominação do emprego	Referência	Vencimentos
Diretor da Secretaria	1	R$ 1.193,36
Assessor de Gabinete	2	R$ 1.523,00
Assessor Jurídico	1	R$ 2.010,00
Diretor Financeiro	1	R$ 2.128,59

(...)”

Em suma, esse é o quadro legislativo sobre o qual se funda a ação em comento, destinada a impugnar os atos normativos supramencionados, vez que não só criou funções comissionadas em flagrante ofensa aos arts. 98 a 100, 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, como também conferiu aos aludidos servidores regime incompatível ao seu mister e natureza constitucional, conforme será demonstrado no curso desta vestibular.

2. DA AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO EM COMISSÃO DE ASSESSOR DE GABINETE.

Com o advento da Lei nº 1.616, de 01 de março de 1999, já consideradas as alterações promovidas pelas Leis nº 2.153/08, 2.117/09 e 2.225/09, foram inseridos no quadro de pessoal do Poder Legislativo de Bocaina os cargos em comissão de “Diretor da Secretaria Administrativa”, “Assessor de Gabinete”, “Assessor Jurídico” e “Diretor Financeiro” a ser preenchidos por livre nomeação da Mesa da Câmara, conforme se observa da leitura do art. 2º, §1º da lei em epígrafe.

Imperioso consignar que na ocasião, porém, o legislador municipal restou silente no tocante à descrição das atribuições dos cargos comissionados existentes na edilidade, lacuna esta que não fora colmatada pela edição de diplomas posteriores, de sorte a ser patente a inconstitucionalidade da situação por ofensa aos arts. 111 e 115, II, V, da CE/89, pelos seguintes argumentos.

Ao fazer uso de suas atribuições constitucionalmente estabelecidas na Carta de 1988, o ente federativo deve estar adstrito aos ditames constitucionais, sob pena de contrariedade à Lei Fundamental.

Especificamente no que tange ao detalhamento dos cargos comissionados instituídos pelos entes, e nesse diapasão se incluem os da edilidade, é sabido que quando da edição de cargos desse jaez não basta a lei instituir o cargo ou dar-lhe uma denominação de assessoramento, chefia ou direção, sem discriminar minimamente em seu bojo suas atribuições, a fim de viabilizar controle de sua conformidade com as prescrições constitucionais que evidenciam a natureza excepcional do provimento em comissão, posto que a edição de tal cargo e seu respectivo detalhamento encontram-se adstritos à reserva legal absoluta ou formal, sob pena de sua invalidade.

Conforme leciona autorizada doutrina:

“Somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Nesse sentido, aliás, é o posicionamento deste E. Tribunal de Justiça:

“(...) Por esse motivo é que a jurisprudência sedimentou que a criação, por lei, de cargos de provimento em comissão (na dicção constitucional, "de livre nomeação e exoneração") deve vir acompanhada da descrição das atribuições destes mesmos cargos, também por meio de lei em sentido estrito. A propósito, este Colendo Órgão Especial já decidiu que a descrição das atribuições e responsabilidades do cargo criado é necessária "para que se possa analisar e concluir que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos. Não basta denominar os cargos como sendo de diretor, chefe ou assessor para que se abra uma exceção à regra do concurso público e se justifique seu provimento em comissão, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância deles, fazendo-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares e tais atribuições devem estar definidas na lei (Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 152.958-0/6, rei. Des. Debatin Cardoso, j. 04.03.2009) (...)”. (TJSP, ADI 0391344-43.2010.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Arthur Marques, 20.04.2011, v.u., Data de registro 02.05.2011).

No esteio dos argumentos esposados, portanto, não basta a lei conferir nomenclatura de cargo em comissão se suas atribuições não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção a natureza.

Quando da edição de posto comissionado, cumpre ao legislador traçar em seu texto cada uma das atribuições conferidas ao servidor ocupante de tal cargo, vez que a omissão de mandamento neste sentido impossibilita a aferição da presença dos critérios de assessoramento, chefia e direção exigidos pelo constituinte, conduta esta que não pode ser tolerada em um Estado Democrático de Direito, cuja essência resta alicerçada na ampla publicidade de informação, sendo contrário ao seu espírito atos velados, obscuros, sobre os quais resta impossibilitada qualquer espécie de controle:

“(...) 2. Princípio constitucional de maior densidade axiológica e mais elevada estatura sistêmica, a Democracia avulta como síntese dos fundamentos da República Federativa brasileira. Democracia que, segundo a Constituição Federal, se apóia em dois dos mais vistosos pilares: a) o da informação em plenitude e de máxima qualidade; b) o da transparência ou visibilidade do Poder, seja ele político, seja econômico, seja religioso (art. 220 da CF/88). (...)” (ADPF-MC 130. Relator Min. Carlos Britto. Pleno. Julgamento: 27.02.2008)”

É por isso que esse Sodalício exige que a lei descreva as atribuições de cada um dos cargos, pois, do contrário, não é possível ao Poder Judiciário sindicar se foram criados, efetivamente, para as situações constitucionalmente permitidas:

“Ação direta de inconstitucionalidade – Lei Complementar n° 1.800, de 8 de março de 2005 – Criação de cargos de provimento em comissão, destinados, muitos deles, a funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente - Inadmissibilidade - Dispositivo, ademais, que deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos, impossibilitando a verificação de que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos (direção, chefia e assessoramento) – Violação dos artigos 5°, § 1º, 111, 115, I e II e 144 da Constituição do Estado de São Paulo - Ação procedente” (ADIN nº 152.958-0/6, j. 4/03/2009, rel. Des. Debatin Cardoso, g.n.).

Desse último julgado, aliás, extrai-se a preciosa lição que fundamenta esta propositura:

“(...) o dispositivo deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos criados, necessários para que se possa analisar e concluir que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos.

Não basta denominar os cargos como sendo de diretor, chefe ou assessor para que se abra uma exceção à regra do concurso público e se justifique seu provimento em comissão, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância deles, fazendo-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares e tais atribuições devem estar definidas na lei.”

Outrossim, também é a orientação da Corte Constitucional, segundo a qual a norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão, ofende o disposto no art. 37, II, da CF. Para o Supremo Tribunal Federal, há “necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público" (ADI 3.233, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 10-5-2007, Plenário, DJ de 14-9-2007, com citação de precedentes).

Nem mesmo a eventual publicação de decreto para dispor sobre as atribuições dos cargos poderia suprir a omissão que se traduz em inconstitucionalidade.

Nesse passo, cabe gizar que, apreciando lei estadual, o Supremo Tribunal Federal reafirmou, em recente oportunidade, que “a delegação de poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre ‘as competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado’, é inconstitucional porque permite, em última análise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de lei” (ADI 4125, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2010, DJe-030 DIVULG 14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT VOL-02464-01 PP-00068).

Todavia, na contramão dos entendimentos supramencionados, a Lei nº 1.616/99, assim como diplomas posteriores, não contemplou em seu bojo as atribuições necessárias para se aferir a possibilidade de provimento comissionado nos cargos objurgados.

Destarte, em razão da inexistência de qualquer parâmetro destinado a averiguar a legitimidade dos cargos vergastados, posto que não há ato normativo contemplando quais seriam as atribuições dos citados “Assessores” e “Diretores”, e se suas funções estariam consonantes aos preceitos exigidos pelo constituinte originário, que impõe a presença de atribuições de direção, chefia e assessoramento aos postos comissionados, ex vi do disposto no art. 115, V da Carta Paulista, a fim de autorizar a burla à regra do concurso público (art. 115, II), não outro entendimento pode ser patrocinado senão o da flagrante inconstitucionalidade dos cargos previstos no art. 2º, I, II, III e IV da Lei nº 1.616/99, assim como das expressões “Diretor da Secretaria Administrativa”, “Assessor de Gabinete”, “Assessor Jurídico” e “Diretor Financeiro” insertas no Anexo I da referida lei.

3. DO REGIME CELETISTA A CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E MORALIDADE

Ao instituir os cargos em comissão na Câmara Municipal de Bocaina, o legislador local optou pela eleição do regime celetista para disciplinar as relações jurídicas entre a edilidade e servidores ocupantes de tais postos.

Ante o disposto no art. 2º, caput, da Lei nº 1.616, de 01 de março de 1999, cuja redação foi mantida pela municipalidade quando da criação de outros cargos comissionados no Parlamento, a exemplo dos cargos de “Assessor Jurídico” e “Diretor Financeiro”, trazidos ao ordenamento municipal com a edição das Leis nº 2.153/08 e 2.117/09, é expressa a opção do Município pelo regime supramencionado aos servidores comissionados da Câmara. Vejamos:

“Lei nº 1.616/99:

(...)

(...)”.

Pois bem.

Não obstante a autonomia administrativa municipal para estruturar e disciplinar os cargos de servidores em seus limites territoriais, e aqui se incluem os atos normativos da Câmara voltadas à disciplina de sua estrutura administrativa (art. 144 da CE), cumpre consignar que a sujeição dos ocupantes de cargos comissionados ao regime celetista não encontra respaldo constitucional, devendo ser afastadas por este E. Tribunal de Justiça, portanto, todas as disposições legais nesse sentido, conforme se passa a expor.

O cargo comissionado é de livre instituição e, por natureza, de provimento instável e precário, porque se liga à concepção de execução de diretrizes políticas superiores lastreadas na relação de confiança.

É por essa razão que a Constituição Federal prevê liberdade no provimento e na exoneração (dispensando qualquer motivação, assim como a exigência constitucional de certame público) dos cargos desse jaez, pois, do contrário, restaria inócua sua existência, tendo em vista sua natural preleção a funções de execução cujo elemento fiduciário se faz imperioso.

Não por outro motivo, portanto, é que a inserção desses cargos no regime celetista é incompatível com a estrutura normativo-constitucional, porquanto este regime fornece, indiretamente, uma estabilidade incompossível com a natureza do posto comissionado, na medida em que a disciplina celetista reprime a dispensa imotivada do empregado pela imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa rescisória, indenização e outros consectários de similar natureza).

De fato, o desprovimento do cargo comissionado é medida discricionária orientada pelos critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, e a sua sujeição ao regime celetista tolhe em absoluto a liberdade de exoneração reservada ao administrador público.

Na esteira desse raciocínio, confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“4. A nomeação para cargo em comissão, por se tratar de relação jurídica própria de direito público estabelecida entre a Administração e o comissionado, é regulada pelo regime estatutário, ou seja, essa relação não tem natureza contratual, mas institucional, de modo que não se lhe aplicam as disposições pertinentes ao emprego público, subordinado, basicamente, ao regime celetista” (STJ, REsp 621.647-DF, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, 21-03-2006, v.u., DJ 10-04-2006, p. 130).

Aliás, é remansosa a jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade de previsão desta natureza aos cargos comissionados editados na estrutura administrativa dos entes federativos.

A título de exemplo, estimou o Supremo Tribunal Federal ao examinar preceito da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul que assegurava “aos ocupantes de cargos de que trata este artigo será assegurado, quando exonerados, o direito a um vencimento integral por ano continuado na função, desde que não titulem outro cargo ou função pública” (art. 32, § 3º):

“4. Além dessa inconstitucionalidade formal, ocorre, também, no caso, a material, pois, impondo uma indenização em favor do exonerado, a norma estadual condiciona, ou ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a que se refere o inc. II do art. 37 da C.F.” (STF, ADI 182-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, 05-11-1997, v.u., DJ 05-12-1997, p. 63.902).

Desse julgamento merece destaque o seguinte excerto:

“9. Se, por força da cláusula constitucional explícita, a exoneração do cargo em comissão é livre, não pode estar subordinada a nenhuma condição. A exigência do pagamento de indenização equivalente a um mês de vencimentos, por ano de exercício de cargo em comissão, restringe o poder discricionário da Administração de livremente nomear e exonerar o ocupante do cargo, por considerações ligadas aos encargos financeiros decorrentes, tudo de forma a inibir essas prerrogativas da Administração, emanadas da Constituição.

10. A indenização prevista nas normas impugnadas, dessa forma, é inconciliável com a regra contida na segunda parte do inciso II do art. 37 da Constituição Federal”.

Outro precedente da Suprema Corte é ainda mais expressivo ao instituir normas tendentes a obstar a livre nomeação e exoneração dos ocupantes de cargos em comissão:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS POR OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART. 287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A nomeação para os cargos em comissão é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração. A disposição que prevê o pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos ocupantes de cargos em comissão, sem outro vínculo com o serviço público, por ocasião da exoneração ou dispensa, restringe a possibilidade de livre exoneração, tal como prevista no art. 37, II, combinado com o art. 25 da Constituição Federal. 2. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade e a consequente ineficácia do art. 287 da Constituição do Estado de São Paulo, desde a sua promulgação” (STF, ADI 326-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 13-10-1994, m.v., DJ 19-09-1997, p. 45.526).

Nesse julgamento, assinalou o eminente Ministro Paulo Brossard que:

“Os titulares dos cargos ou das funções sujeitos à investidura por concurso público gozam de garantias previstas na Constituição: são garantias inerentes ao exercício do cargo, que não são concedidas às pessoas como privilégio, mas para garantir o exercício das funções dentro dos estritos limites da lei, a salvo de pressões e injunções de toda ordem; para estes o ordenamento jurídico entende que é necessária alguma garantia.

Ao contrário, os que ascendem a cargos não sujeitos à investidura por concurso, ficando à mercê da dispensa ou exoneração ad nutum, convivem a todo instante com o dever de fidelidade para com a execução da diretriz política que lhe foi confiada e com o caráter transitório da sua presença na administração pública; para estes não é desejável nenhuma garantia além daquela que advém do correto e eficiente desempenho das tarefas que lhe foram confiadas, e que aceitaram delas desincumbir-se.

5. Concluo entendendo que a relevância da matéria está posta no interesse da Administração, e não do servidor, e que a manutenção da disposição impugnada é desaconselhada pelo art. 37, II, combinado com o art. 25 da Constituição Federal, porque se a nomeação é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração, o dever de indenizar restringe essa liberdade”.

Complementando esta digressão, a doutrina pondera que “o servidor que exercer cargo público em comissão poderá ser demitido ad nutum, não ficando sujeito às formas demissionárias dos servidores públicos efetivados” [Claudionor Duarte Neto. O Estatuto do Servidor Público (Lei n° 8.112/90) à luz da Constituição e da Jurisprudência, São Paulo: Atlas, 2007, p. 51], e, por isso, se na Administração Pública direta é admissível a sujeição dos servidores públicos lato sensu ao regime celetista como empregados públicos, a Lei n. 9.962/00, de âmbito federal, exclui dessa possibilidade os cargos de provimento em comissão (art. 1°, § 2°, b).

Sob outro prisma, é inegável o reconhecimento de franca violação aos princípios jurídicos da moralidade e da razoabilidade, previstos no art. 37 da Constituição Federal e no art. 111 da Constituição Estadual.

Enquanto a razoabilidade serve como parâmetro no controle da legitimidade substancial dos atos normativos, requerente de compatibilidade aos conceitos de racionalidade, justiça, bom senso, proporcionalidade etc., interditando discriminações injustificáveis e, por isso, desarrazoadas, a moralidade se presta à mensuração da conformidade do ato estatal com valores superiores (ética, boa fé, finalidade, boa administração etc.), vedando atuação da Administração Pública pautada por móveis ou desideratos alheios ao interesse público (primário) – ou seja, censura o desvio de poder que também tem a potencialidade de incidência nos atos normativos.

Como os cargos comissionados constituem exceção à regra constitucional do acesso à função pública (lato sensu) mediante concurso público, possibilitando a investidura por critérios pessoais e subjetivos, sob o pálio da instabilidade e da transitoriedade do vínculo como elementos essenciais de sua duração, é desarrazoada e imoral a outorga de prerrogativas próprias do regime contratual a seus ocupantes.

Em suma, a sujeição de cargos comissionados ao regime celetista implica intolerável outorga de uma série de vantagens caracterizadoras de privilégio inadmissível à vista da natureza do cargo público cuja marca eloquente é a instabilidade do provimento ditada pela relação de confiança.

Dessa forma, é evidente a inconstitucionalidade do art. 2º, caput, da Lei nº 1.616, de 01 de março de 1999, do Município de Bocaina, vez que subordina todos os empregos de provimento em comissão dos quadros da Câmara Municipal ao regime de contratação da CLT-Consolidação das Leis Trabalhistas, em oposição aos ditames insertos nos arts. 111 e 115, incisos II e V da Constituição Estadual.

Por fim, cabe registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência ao art. 115, incisos I, II e V, da Constituição Estadual, bem como ao art. 37 incisos I, II e V, da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

4. Da natureza das atividades de advocacia pública

Não obstante os argumentos esposados no tópico anterior que atestam a inconstitucionalidade dos cargos comissionados editados na estrutura administrativa da Câmara local, cumpre frisar que em relação ao cargo de “Assessor Jurídico” (art. 2, III da Lei nº 1.616/99) a incompatibilidade material da norma impugnada com a Carta Bandeirante se revela em duplicidade, em razão dos seguintes fundamentos.

É sabido que a atividade de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito, ex vi do disposto nos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual, e que deve ser observado pelos municípios por força do art. 144 da Carta Paulista.

Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).

TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).

“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008)., inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).

Assim, a natureza técnica profissional do cargo de “Assessor Jurídico”, por força dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, não possibilita a sua instituição pela via do provimento comissionado, sendo, portanto, flagrante a inconstitucionalidade do cargo em comento nos moldes em que fora editado pela Edilidade, devendo este Colendo Órgão Especial reconhecer o vício apontando, afastando, por conseguinte, o art. 2º, III da Lei nº 1.616/99, assim como a expressão “Assessor Jurídico” do Anexo I pertencente à referida lei, do ordenamento municipal.

5. DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente em face do art. 2º, caput e incisos I, II, III e IV, bem como de seu Anexo I, no tocante às expressões “Diretor da Secretaria Administrativa”, “Assessor de Gabinete”, “Assessor Jurídico” e “Diretor Financeiro”, todos da Lei nº 1.616, de 01 de março de 1999, do Município de Bocaina, consideradas as alterações promovidas pelas Leis nº 2.153/08, 2.117/09 e 2.225/09, por ofensa aos arts. 98 a 100, 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Bocaina, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

São Paulo, 23 de outubro de 2014.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

mao

bfs

Protocolado nº 81.220/12

Interessado: Promotoria de Justiça da Cidadania de Jaú

Objeto: representação para controle de constitucionalidade dos cargos comissionados instituídos na Câmara Municipal de Bocaina pelas Leis nº 1.616/99, 2.153/08 e 2.117/09.

1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face do art. 2º, caput e incisos I, II, III e IV, bem como de seu Anexo I, no tocante às expressões “Diretor da Secretaria Administrativa”, “Assessor de Gabinete”, “Assessor Jurídico” e “Diretor Financeiro”, todos da Lei nº 1.616, de 01 de março de 1999, do Município de Bocaina, consideradas as alterações promovidas pelas Leis nº 2.153/08, 2.117/09 e 2.225/09, por ofensa aos arts. 98 a 100, 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual.

2. Comunique o representante acerca da presente propositura, encaminhando cópia da inicial.

São Paulo, 23 de outubro de 2014.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

mao

bfs