Excelentíssimo Senhor Desembargador
Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Protocolado n. 171.784/13
Ementa: Constitucional.
Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 45-C da Lei n. 1.126, de 15 de outubro
de 2009, do Município de Buritizal, com a redação conferida pelo artigo 1º da
Lei n. 1.285, de 05 de dezembro de 2012. Conselho Tutelar. prorrogação de
mandato do Membro do Conselho. Ofensa ao princípio Democrático. Invasão da
competência da União para, concorrentemente com os Estados e Distrito Federal,
legislar sobre proteção à Infância e à Juventude.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 29, I, da Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), no art. 103, II, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), e no art. 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2º e 129, IV, da Constituição Federal, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do artigo 45-C da Lei n. 1.126, de 15 de outubro de 2009, do Município de Buritizal, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 1º da Lei n. 1.285, de 05 de dezembro de 2012, do Município de Buritizal, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – O ATO NORMATIVO IMPUGNADO
1. A Lei Municipal n. 1.285, de 05 de dezembro de 2012, de Buritizal, tem, com o nosso destaque, a seguinte redação:
“LEI Nº 1285 DE 05 DE DEZEMBRO DE 2012
Altera a Lei Municipal nº 1126 de 15 de outubro de
2009, para dispor sobre o Conselho Tutelar, e dá outras providências.
Art. 1º) A Lei Municipal nº 1126 de 15 de outubro de 2009, passa a
vigorar com a seguinte redação:
Art. 44-A) O processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar
ocorrerá a cada quatro anos, no primeiro domingo do mês de outubro do ano
subseqüente ao da eleição presidencial. (sic)
§ 1º A posse dos
conselheiros tutelares ocorrerá no dia 10 de janeir o do ano subsequente ao
processo de escolha.
§ 2º No processo de escolha
dos membros do Conselho Tutelar, é vedado ao candidato doar, oferecer, prometer
ou entregar ao eleitor bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive
brindes de pequeno valor.
Art. 44-B) Aos membros do Conselho Tutelar pelo exercício efetivo da
função de conselheiro, fica assegurado:
I – cobertura previdenciária;
II – gozo de férias anuais
remuneradas, acrescidas de 1/3 do valor da remuneração mensal;
III – licença maternidade;
IV – licença paternidade;
V – 13º salário;
VI – Reajustes nas épocas e
pelos mesmos índices dos reajustes concedidos aos servidores públicos
municipais;
Artigo 45-C) O mandato dos atuais conselheiros tutelares fica
prorrogado até a posse dos conselheiros eleitos nos termos do § 1º, do artigo
139 da Lei 8069/90, alterada pela Lei 12.696/2012.
Art. 45-D) Constará da Lei Orçamentária Municipal, previsão de recursos
necessários para remuneração dos Conselheiros nas forma supra (sic).
Art. 2º) Fica o Chefe do Executivo autorizado a regulamentar a
presente Lei, no prazo de 60 dias, caso necessário.
Art. 3º) Esta lei entra em vigor na
data de sua publicação.”
2. Referido
ato normativo, muito provavelmente, visou promover, malgrado se excedesse, a
adequação da Lei Municipal n. 1.126, de 15 de dezembro de 2009, de Buritizal,
que dispõe sobre a política municipal de atendimento dos direitos da criança e
do adolescente, à Lei Federal n. 12.696, de 25 de julho de 2012, que alterou
dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis:
“LEI N. 12.696, DE 25 DE JULHO DE 2012
Altera os arts. 132, 134, 135 e 139 da Lei n o
8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para
dispor sobre os Conselhos Tutelares.
Art. 1º Os
arts. 132, 134, 135 e 139 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990
(Estatuto da Criança e do Adolescente) passam a vigorar com a seguinte redação:
Art. 132 Em
cada Município e em cada Região Administrativa do Distrito Federal haverá, no
mínimo, 1 (um) Conselho Tutelar como órgão integrante da administração pública
local, composto de 5 (cinco) membros, escolhidos pela população local para o
mandato de 4 (quatro) anos, permitida 1 (uma) recondução, mediante novo
processo de escolha’ (NR)
Art. 134 Lei
municipal ou distrital disporá sobre o local, dia e horário de funcionamento do
Conselho Tutelar, inclusive quanto à remuneração dos respectivos membros, aos quais
é assegurado o direito a:
I – cobertura previdenciária;
II – gozo de férias anuais
remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) do valor da remuneração mensal;
III – licença-maternidade;
IV – licença- paternidade;
V – gratificação natalina.
Parágrafo único. Constará da lei
orçamentária municipal e da do Distrito Federal previsão dos recursos
necessários ao funcionamento do Conselho Tutelar e à remuneração e formação
continuada dos conselheiros tutelares’ (NR).
Art. 135 O exercício efetivo da função de conselheiro constituirá
serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral.
Art. 139.........................................
§ 1º O processo de escolha dos
membros do Conselho Tutelar ocorrerá em data unificada em todo o território
nacional a cada 4 (quatro) anos, no primeiro domingo do mês de outubro do ano
subsequente ao da eleição presidencial.
§ 2º A posse dos conselheiros
tutelares ocorrerá no dia 10 de janeiro do ano subsequente ao da escolha.
§ 3º No processo de escolha dos
membros do Conselho Tutelar, é vedado ao candidato doar, oferecer, prometer ou
entregar ao eleitor bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive
brindes de pequeno valor’ (NR)
Art. 2º
(VETADO)
Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de
sua publicação.”
3. A lei
federal, em linhas gerais, aumentou de 03 para 04 anos o mandato do conselheiro
tutelar, estendeu a eles alguns direitos sociais previstos no artigo 7º da
Constituição Federal e unificou a data do processo de escolha dos membros do
Conselho, determinando que a eleição passe a ocorrer a cada quatro anos, no
primeiro domingo do mês de outubro do ano subsequente ao da eleição para
Presidente da República.
4. No
entanto, o artigo 45-C, da Lei n. 1.126, de 15 de outubro de 2009, com a
redação que lhe foi dada pela Lei n. 1.285, de 05 de dezembro de 2012, do
Município de Buritizal, é inconstitucional por violar o artigo 144 da
Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.
II
– O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
5. De proêmio, cumpre
esclarecer que a
autonomia municipal é regulamentada no art. 29 da Constituição da República, o
qual estabelece que a Lei Orgânica Municipal e sua legislação devem observância
ao disposto na Constituição Federal e na respectiva Constituição Estadual. Tal
disposição, por sua vez, foi reproduzida pelo art. 144 da Constituição do
Estado de São Paulo, como denota-se de sua transcrição:
“Art. 144 Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”
6. Eventual
ressalva à aplicabilidade das Constituições federal e estadual só teria, ad argumentandum tantum, espaço naquilo
que a própria Constituição da República reservou como privativo do Município,
não podendo alcançar matéria não inserida nessa reserva, nem em assunto sujeito
aos parâmetros limitadores da auto-organização municipal ou aqueles que contêm
remissão expressa ao direito estadual.
7. Posta
essa premissa, o artigo 45-C da Lei Municipal n. 1.126, de 15 de outubro de 2009,
cuja redação foi alterada pela Lei Municipal n. 1.285, de 05 de dezembro de
2012, de Buritizal, é incompatível com referido artigo 144 da Constituição
Estadual, e, por remissão, com os seguintes dispositivos da Constituição
Federal, de observância obrigatória nos municípios:
“Art. 1º A República Federativa do
Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
Parágrafo
Único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
(...)
Art. 24 Compete à União, aos
Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
(...)
XV –
proteção à infância e à juventude;
(...).”
8. Em especial, o dispositivo legal impugnado
contraria o princípio democrático (art. 1º da Constituição Federal) e também
viola a competência normativa da União para, concorrentemente com o Estado,
legislar sobre a proteção à infância e juventude (art. 24, XV, da Constituição
Federal), os quais, vale repetir, são aplicáveis aos Municípios por força do
art. 144, da Constituição do Estado.
III – DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO
(OU DE TEMPORARIEDADE DAS FUNÇÕES ELETIVAS) E AO PRINCÍPO FEDERATIVO
9. Assentadas essas premissas, cumpre
analisar, pormenorizadamente, de que forma o ato normativo impugnado, ao
desrespeitar princípios da Carta Magna, viola o artigo 144 da Constituição do
Estado de São Paulo.
10. Em
primeira análise, constata-se que a Constituição Federal de 1988 estabelece,
como um de seus princípios estabelecidos
o denominado princípio democrático, apontado,
inclusive, no art. 1º da Constituição da República.
11. Nesse
sentido, referindo-se aos princípios fundamentais da Constituição, que revelam
as opções políticas essenciais do Estado, José Afonso da Silva aponta que entre
eles podem ser inseridos “os princípios
relativos à existência, forma, estrutura e tipo de Estados: República
Federativa do Brasil, soberania, Estado
Democrático de Direito (art. 1º)” (Curso
de direito constitucional positivo, 13. Ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p.
96, g.n.).
12. Ademais, os princípios fundamentais da
Constituição Federal, segundo o mesmo autor, podem ser assim discriminados: (a) princípios relativos à existência, forma e tipo de Estado; (b)
princípio relativo à forma de governo; (c) princípio relativo à organização dos
Poderes; (d) princípios relativos à organização da sociedade; (e) princípios
relativos à vida política; (f)
princípios relativos ao regime democrático – princípio da soberania popular,
princípio da representação política e princípio da participação popular direta
(art. 1º, parágrafo púnico); (g) princípios relativos à prestação positiva
do Estado; e (h) princípios relativos à comunidade internacional (in Comentário Contextual à Constituição,
Malheiros, 7ª edição, pagina 31).
13.
Discorrendo sobre o princípio democrático, afirma o renomado constitucionalista
que “Democracia é conceito histórico. Não sendo, por si, um valor-fim, mas meio
e instrumento de realização de valores essenciais de convivência humana, que se
traduzem basicamente nos direitos fundamentais do homem, compreende-se que a
historicidade destes a envolva na mesma medida, enriquecendo-lhes o conteúdo a
cada etapa do evolver social, mantido sempre o princípio básico de que ela
revela um regime político em que o poder repousa na vontade do povo. Sob esse
aspecto, a democracia não é um mero conceito político abstrato e estático, mas
é um processo de afirmação do povo e de garantia dos direitos fundamentais que
o povo vai conquistando no correr da história”.
14. Conclui
o autor: “O povo é a fonte primária do poder, que caracteriza o princípio da
soberania popular, fundamento do regime democrático (...) É no regime de
democracia representativa que se desenvolvem a cidadania e as questões da
representatividade, que tende a fortalecer-se no regime de democracia
participativa. A Constituição combina representação e participação direta,
tendendo, pois, para a democracia participativa. É o que desde o parágrafo único do art. 1º já está configurado, quando
ai se diz que ‘todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos, [democracia representativa] ou diretamente’ [democracia
participativa]. Consagram-se nesse dispositivo os princípios fundamentais da
ordem democrática adotada” (Op. cit., pag. 43).
15. No caso
em exame, ao prorrogar os atuais mandatos dos Conselheiros Tutelares até a data
da primeira eleição unificada (primeiro domingo do mês de outubro de 2015), o
legislador municipal desrespeitou o princípio democrático, ou princípio da
soberania popular, infringindo, pois, o artigo 144 da Constituição Estadual.
16. Com efeito,
se o Estatuto da Criança e do Adolescente determina que os Conselheiros
Tutelares sejam escolhidos mediante eleição direta no município - e se todo o
poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente - disso decorre logicamente que os mandatos dos Conselheiros Tutelares
não poderiam ter sido singelamente prorrogados por meio de lei municipal,
havendo induvidosa ofensa ao princípio republicano.
17. Nesse
sentido, mutatis mutandis, já decidiu
o Supremo Tribunal Federal:
“EMENTA:
- Prorrogação do mandato do Governador e Vice-Governador de Minas Gerais, por
lei constitucional votada pela Assembleia Legislativa do Estado. Contraria a
constituição da República o ato legislativo, porque atenta contra o princípio
da forma republicana representativa e o princípio democrático da temporariedade
das funções eletivas. As assembleias legislativas estaduais não têm o poder de
substituir o eleitorado, votando leis que substituam as eleições. Procedência
da Representação.
(...)
O
Supremo Tribunal, em memorável acórdão, de que foi relator o nosso eminente
colega Ministro Cândido Motta Filho, (Representação nº 322 de Goiás, julgada em
18-9-1957) firmou sua jurisprudência no sentido de que a prorrogação de
mandatos fere a forma republicana representativa e o princípio democrático da
temporariedade das funções eletivas. Tratava-se da prorrogação do mandato do
ex-governador de Goiás, do vice-governador e prefeitos daquele Estado, em 1957.
O então Procurador Geral da República, Dr. Carlos Medeiros Silva, também
naquele caso, impugnara com veemência a lei constitucional goiana: ‘Na
prorrogação do mandato, disse o Procurador Geral de então, visa-se a pessoa
determinada e o ato que a confere emana de corpo eleitoral restrito que,
segundo a Constituição Federal, não tem poderes para substituir ao eleitorado
geral’. E o egrégio relator, em voto magistral, apoiado por todo o Tribunal,
acentuou que quem exercita um mandato eletivo, por determinado prazo, tem o seu
mandato configurado por esse prazo. Prorrogá-lo é frustrar a sua índole
representativa; é retirar do mandato as suas condições e as suas qualidades
inerentes e proporcionar com isso, o desrespeito à Constituição. O mandatário
atraiçoa o mandante, porque o substitui, sem poderes (...) ‘O que estamos
julgando hoje não é apenas o caso de um Estado da Federação. Estão em causa a
predominância do princípio republicano representativo em nossa pátria e o
resguardo de um mínimo de moral política, sem o qual as nossas instituições
democráticas afundarão no desprestígio e na ruína e cedo teríamos de deplorar o
seu naufrágio.” (Representação nº 650 – MG, relator Ministro Gonçalves de
Oliveira)
18. Subsumido
o caso concreto a tais diretrizes, possível reconhecer que o dispositivo
normativo questionado, ao
prorrogar os mandatos dos atuais Conselheiros Tutelares até a posse dos
conselheiros eleitos, não respeita, na exata concreção do seu alcance, o princípio republicano, traduzido, aqui, na temporariedade dos mandatos eletivos.[1]
19. Dessa
forma, claro está que o artigo 45-C da Lei n. 1.126, de 15 de outubro de 2009,
do Município de Buritizal, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 1º da Lei
n. 1.285, de 05 de dezembro de 2012, do Município de Buritizal, ao desrespeitar
o princípio democrático ou de temporariedade das funções eletivas, previsto na
Constituição Federal, transgrediu diretamente o artigo 144 da Constituição
Federal, razão pela qual deve ser declarado inconstitucional.
20. Não é
só. Além da ofensa ao princípio da
soberania popular, o legislador municipal ainda invadiu a competência normativa
da União para, concorrentemente com os Estados e o Distrito Federal, legislar
sobre a proteção à infância e à juventude (art. 24, XV, da Constituição
Federal), sendo, portanto, incompatível com a autonomia municipal expressa no
art. 144 da Constituição Estadual. Senão vejamos.
21. Legislar
sobre a periodicidade dos mandatos dos membros do Conselho Tutelar, prorrogando-os,
é assunto que não pertence à esfera normativa dos Municípios por não se conter
na predominância do interesse local, nem se adstringir à suplementação da
legislação federal ou estadual na medida do interesse local.
22. É da
essência da organização política brasileira o princípio federativo que ilumina
a repartição de competências normativas e administrativas entre as unidades
federadas, com assento nos arts. 1º e 18 da Constituição da República, bem como
no art. 1º da Constituição Paulista.
23. Como é
cediço, a Constituição da República estabelece a repartição constitucional de
competências entre as diversas esferas da federação brasileira, consistindo no
corolário mais evidente do princípio federativo.
24. Um dos
aspectos de maior relevo, e que representa a dimensão e alcance do princípio do
pacto federativo, adotado pelo Constituinte em 1988, é justamente o que se
assenta nos critérios adotados pela Constituição Federal para a repartição de
competências entre os respectivos entes, bem como a fixação da autonomia e dos
limites dos Estados, Distrito Federal e Municípios, em relação à União.
25. Anota,
a propósito, Fernanda Dias Menezes de Almeida que “avulta, portanto, sob esse ângulo, a importância da repartição de
competências, já que a decisão tomada a respeito é que condiciona a feição do
Estado Federal, determinando maior ou menor grau de descentralização.” Daí
a afirmação de doutrinadores no sentido de que a repartição de competências é ‘a chave da estrutura do poder federal’, ‘o
elemento essencial da construção federal’, ‘a grande questão do federalismo’, ‘o problema típico do Estado Federal’. (Competências na Constituição Federal de 1988, 4. Ed., São Paulo,
Atlas, 2007, p. 19/20).
26. A
preservação do princípio federativo tem contado com anuência do C. STF, pois,
como destacado em julgado relatado pelo Min. Celso de Mello:
“(...) a idéia de Federação – que tem, na autonomia dos Estados-membros, um de seus cornerstones – revela-se elemento cujo sentido de fundamentalidade a torna imune, em sede de revisão constitucional, à própria ação reformadora do Congresso Nacional, por representar categoria política inalcançável, até mesmo, pelo exercício do poder constituinte derivado (CF, art. 60, § 4º, I).” (HC 80.511, voto do Min. Celso de Mello, julgamento em 21.8-01, DJ de 14-9-01). (sic)
27. Por
essa linha de raciocínio, pode-se também afirmar que a Lei Municipal que regula
matéria cuja competência é do legislador federal e do estadual está, ao
desrespeitar a repartição constitucional de competências, a violar o princípio
federativo.
28. Para a
solução do caso, é necessário ter em mente que a matéria referente a proteção à
infância e à juventude encontra-se inserida dentro da competência legislativa
concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal, estabelecida no art. 24,
XV, da Constituição Federal.
29. Bem
por isso, é cabível o contraste de lei local com a norma remissiva contida
no art. 144 da Constituição Estadual - que reproduz o art. 29 caput da Constituição Federal – e
que determina a observância na esfera municipal, além das regras da
Constituição Estadual, dos princípios da Constituição Federal, sendo
denominado “norma estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a
disciplina dos limites da autonomia municipal, remete para as disposições
constantes da Constituição Federal”, como averbou o Supremo Tribunal Federal ao
credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal por
esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe
06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe
26-10-2010).
30. Desse
modo, o dispositivo normativo impugnado também é inconstitucional por violar o
princípio federativo, tendo em vista seu contraste com o art. 144 da
Constituição Estadual, tendo em vista a sua remissão à Constituição Federal e,
em especial, ao art. 24, XV.
31. Em
síntese, o artigo 45-C da Lei Municipal
n. 1.126, de 15 de outubro de 2009, com a redação conferida pela Lei Municipal
n. 1.285, de 05 de dezembro de 2012, de Buritizal, é verticalmente
incompatível com o art. 144 da Constituição do Estado de São Paulo, fundamento
este suficiente para a procedência desta ação direta de inconstitucionalidade.
IV – Pedido
32. Posto isso, requer o recebimento e
o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente
para declarar a inconstitucionalidade do artigo 45-C da Lei Municipal
n. 1.126, de 15 de outubro de 2009, com a redação conferida pela Lei Municipal
n. 1.285, de 05 de dezembro de 2012, de Buritizal.
33. Requer
ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal
de Buritizal, bem como posteriormente citado o douto Procurador-Geral do Estado
para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista
para manifestação final.
Termos
em que, pede deferimento.
São Paulo, 03 de dezembro de 2014.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
mao/mjap
Protocolado n.
171.784/13
Assunto: Inconstitucionalidade do art. 45-C, da Lei Municipal n. 1.126, de 15 de outubro de 2009, cuja redação foi alterada pela Lei Municipal n. 1.285, de 05 de dezembro de 2012, de Buritizal.
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face do artigo 45-C da Lei Municipal n. 1.126, de 15 de outubro de 2009, cuja redação foi alterada pela Lei Municipal n. 1.285, de 05 de dezembro de 2012, de Buritizal, de junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se à interessada, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
3. Encaminhe-se cópia da ação ao Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Infância e Juventude para ciência.
São Paulo, 03 de dezembro de 2014.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
mao/mjap
[1] CANOTILHO anota que, diferente embora de sistema constitucional para sistema constitucional, o princípio democrático, na sua dimensão representativa, impõe o sufrágio periódico e a renovação dos cargos políticos. Traduzindo-se no princípio da periodicidade do sufrágio. (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, Almedina, 7ª ed., 2003, n.6., p.306).