Teste nº 1

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 028.085/2012

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão previstos na Lei nº 1.478, de 21 de fevereiro de 1990 e nas Leis Complementares nº 007, de 17 de março de 1991; 17, de 28 de abril de 1993; 20, de 17 de fevereiro de 1994; 23, de 28 de abril 1994; 25, de 24 de novembro de 1994, 44, de 27 de junho de 1997; 48, de 05 de janeiro de 1998; 61, de 08 de fevereiro de 2001; 68 de 27 de dezembro de 2001; 72, de 24 de maio de 2002; 75, de 02 de dezembro de 2002; 79, de 26 de fevereiro de 2003; 86, de 28 de junho de 2004; 92 de 23 de março de 2005; 94, de 11 de julho de 2005; 111, de 06 de setembro de 2006; 116, de 08 de fevereiro de 2007; 121, de 13 de julho de 2007; 124, de 13 de setembro de 2007; 127, de 28 de fevereiro de 2008; 136, de 12 de fevereiro de 2009; 157, de 05 de maio de 2011 e 158 de 28 de junho de 2011, todas do Município de Guararapes.

2) Sujeição dos empregos de provimento em comissão ao regime celetista, contrariando a exigência do regime administrativo. Violação dos princípios da razoabilidade e da moralidade (art. 111 da Constituição Estadual)

3) Falta de descrição das atribuições dos empregos em comissão. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades do cargo público devem estar descritas na lei. Violação do princípio da reserva legal

4) As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito. (arts. 98 a 100 da Constituição Estadual).

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 28.085/2012, que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, dos arts. 20 e 24 e do Anexo I da Lei nº 1.478, de 21 de fevereiro de 1990, do art. 2º da Lei Complementar nº 007, de 17 de março de 1991; dos arts. 1º e 2º da Lei Complementar nº 17, de 28 de abril de 1993; dos arts. 1º e 6º da Lei Complementar nº 20, de 17 de fevereiro de 1994; do art. 1º da Lei Complementar nº 23, de 28 de abril 1994; do art. 2º da Lei Complementar nº 25, de 24 de novembro de 1994, do art. 12 da Lei Complementar nº 44, de 27 de junho de 1997; do art. 5º da Lei Complementar nº 48, de 05 de janeiro de 1998; da Lei Complementar nº 61, de 08 de fevereiro de 2001; dos arts. 2º e 3º da Lei Complementar nº 68 de 27 de dezembro de 2001; dos arts. 3º e parágrafo único, 7º, 8º e 9º da Lei Complementar nº 72, de 24 de maio de 2002; do art. 2º da Lei Complementar nº 75, de 02 de dezembro de 2002; do art. 3º da Lei Complementar nº 79, de 26 de fevereiro de 2003; da Lei Complementar nº 86, de 28 de junho de 2004; dos arts. 1º e 2º da Lei Complementar nº 92 de 23 de março de 2005; dos arts. 1º, 2º e 6º da Lei Complementar nº 94, de 11 de julho de 2005; do art. 4º da Lei Complementar nº 111, de 06 de setembro de 2006; dos arts. 3º, 4º, 7º e 8º da Lei Complementar nº 116, de 08 de fevereiro de 2007; dos arts. 1º e 3º da Lei Complementar nº 121, de 13 de julho de 2007; dos arts. 1º e 4º da Lei Complementar nº 124, de 13 de setembro de 2007; do art. 2º da Lei Complementar nº 125, de 30 de outubro de 2007, os arts. 2º e 8º da Lei Complementar nº 127, de 28 de fevereiro de 2008; dos arts. 1º, 2º, 3º e 5º da Lei Complementar nº 136, de 12 de fevereiro de 2009; do art. 2º da Lei Complementar nº 157, de 05 de maio de 2011 e da Lei Complementar nº 158 de 28 de junho de 2011, todas do Município de Guararapes, pelos fundamentos expostos a seguir.

1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS.

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade e, a cujas folhas reportar-se-á, foi instaurado a partir de representação encaminhada pela Promotoria de Justiça de Guararapes (fls. 2/19), na qual foi indicada a necessidade de análise relativamente à possível inconstitucionalidade de diversas leis locais que criaram empregos em comissão na estrutura administrativa da Prefeitura Municipal de Guararapes.

A Lei nº 1.478, de 21 de fevereiro de 1990, que “Dispõe sobre a organização administrativa da Prefeitura Municipal e dá outras providências” prevê o seguinte:

(...)

Pela análise de toda a legislação do Município de Guararapes relativa a criação, transformação e redenominação dos empregos em comissão, atualmente são os seguintes empregos em comissão na estrutura administrativa da Prefeitura Municipal daquele Município:

Empregos em Comissão da Prefeitura Municipal de Guararapes
Qde	Cargo	Criação
01	Chefe de Gabinete	Anexo I da Lei nº 1.478/90
01	Diretor do Departamento de Planejamento, Agua e Esgoto Nova denominação dada pelo art. 3º da Lei Complementar nº 92/2005	Antigo Assessor de Planejamento Anexo I da Lei nº 1.478/90
02	Assessor Jurídico	Anexo I da Lei nº 1.478/90
01	Assessor de Imprensa	Anexo I da Lei nº 1.478/90
01	Chefe da Seção Cultura Nível I Nova denominação dada pelo art. 6º da Lei Complementar nº 124/2007	Antigo Chefe da Seção Cultura Nível II - Anexo I da Lei nº 1.478/90
01	Diretor da Divisão de Assistência Odontológica Nova denominação dada pelo art. 3º da Lei Complementar nº 92/2005	Antigo Chefe da Seção de Assistência Odontológica Nível II - Anexo I da Lei nº 1.478/90
01	Diretor da Divisão de Assistência Nova denominação dada pelo art. 3º da Lei Complementar nº 92/2005	Anexo I da Lei nº 1.478/90, com a denominação Chefe da Seção de Promoção Social Nível III. Nova denominação dada para Chefe de Assistência Social (art. 6º da Lei Complementar nº 48/98)
01	Chefe da Seção de Material Nível III	Anexo I da Lei nº 1.478/90
01	Chefe da Seção de Frotas e Manutenção Nível II	Anexo I da Lei nº 1.478/90
01	Chefe da Seção de Esportes e Turismo, Nível II	Anexo I da Lei nº 1.478/90
01	Coordenador de Escola de Artes e Ensino Profissionalizante	Anexo I da Lei nº 1.478/90
01	Chefe do Serviço de Alistamento Militar Nova denominação dada pelo art. 2º da Lei Complementar nº 68/2009	Antigo Secretário da Junta de Serviço Militar - Anexo I da Lei nº 1.478/90
01	Diretor do Departamento de Saúde e Promoção Social	Anexo I da Lei nº 1.478/90
01	Diretor do Departamento de Educação Cultura e Turismo Nova denominação dada pelo art. 5º da Lei Complementar nº 127/2008	Antigo Diretor do Departamento de Educação, Cultura, Esportes e Turismo - Anexo I da Lei nº 1.478/90
01	Diretor do Departamento de Obras e Serviços Municipais	Anexo I da Lei nº 1.478/90
01	Diretor da Divisão de Ensino	Anexo I da Lei nº 1.478/90
01	Diretor do Departamento de Engenharia Nova denominação dada pelo art. 2º da Lei Complementar nº 68/2001	Antigo Diretor da Divisão de Engenharia - Anexo I da Lei nº 1.478/90
01	Diretor do Departamento Financeiro Nova denominação dada pelo art. 1º da Lei Complementar nº 20/1994	Antigo Diretor da Divisão de Finanças - Art. 20, I da Lei nº 1.478/90
01	Diretor da Divisão de Administração	Art. 20, II da Lei nº 1.478/90
01	Diretor da Divisão de Tesouraria Nova denominação dada pelo art. 5º, II da Lei Complementar nº 20/1994	Antigo Chefe da Seção de Tesouraria, Nível III - Art. 20, III da Lei nº 1.478/90
01	Diretor da Divisão de Tributação Nova denominação dada pelo art. 5º, I da Lei Complementar nº 20/1994	Antigo Chefe da Seção de Tributação, Nível III - Art. 20, IV da Lei nº 1.478/90
01	Chefe da Seção de Água e Esgoto Nível III	Art. 20, V da Lei nº 1.478/90
01	Diretor da Divisão de Serviços Urbanos Nova denominação dada pelo art. 2º da Lei Complementar nº 157/2011	Antigo Chefe da Seção de Serviços Urbanos Nível I - Art. 24, II da Lei nº 1.478/90
01	Chefe da Seção de Execução e Manutenção de Obras Nível II Nova denominação dada pelo art. 2º da Lei Complementar nº 94/2005	Antigo Chefe da Seção de Execução e Manutenção de Obras Nível I – Art. 24, III da Lei nº 1.478/90
01	Diretor da Divisão de Contabilidade Nova denominação dada pelo art. 7º da Lei Complementar nº 72/2002	Antigo Chefe da Seção de Contabilidade, Nível II - Art. 24, IV da Lei nº 1.478/90
01	Chefe da Seção de Expediente	Art. 24, V da Lei nº 1.478/90
01	Chefe da Seção de Pessoal	Art. 24, VI da Lei nº 1.478/90
01	Chefe da Seção de Frotas e Manutenção, Nível II	Art. 2º da Lei Complementar nº 007/91
01	Fiscal de Obras e Posturas	Art. 1º da Lei Complementar nº 17/93
01	Chefe Administrativo de Unidade Básica de Saúde	Art. 2º da Lei Complementar nº 17/93
01	Enfermeiro/Chefe	Art. 2º da Lei Complementar nº 17/93
01	Diretor do Departamento de Almoxarifado, Compras e Patrimônio Nova denominação dada pelo art. 2º da Lei Complementar nº 68/2001	Antigo Diretor da Divisão de Almoxarifado - Art. 6º da Lei Complementar nº 20/1994
01	Chefe da Seção de Processamento de Dados Nova denominação dada pelo art. 2º da Lei Complementar nº 68/2001	Antigo Coordenador de Digitação e Operação de Computadores - Art. 6º da Lei Complementar nº 20/1994
01	Assessor de Agronegócios Nova denominação dada pelo art. 5º da Lei Complementar nº 136/2009	Antigo Assessor Agrícola - Art. 1º da Lei Complementar nº 23/1994
01	Chefe da Seção de Triagem e Encaminhamento Médio, Nível III Nova denominação dada pelo art. 8º da Lei Complementar nº 127/2008	Art. 2º da Lei Complementar nº 25/1994, com a denominação Encarregado do Setor de Triagem e Encaminhamento Médio, Nível II, redenominado para Chefe da Seção de Triagem e Encaminhamento Médio, Nível II (art. 2º da Lei Complementar nº 68/2001)
01	Diretor Técnico da Divisão de Vigilância Municipal de Saúde Nova denominação dada pelo art. 2º da Lei Complementar nº 92/2005	Antigo Diretor Técnico da Divisão de Vigilância - Art. 12 da Lei Complementar nº 44/1997
01	Diretor do Departamento de Assistência Social	Art. 5º da Lei Complementar nº 48/1998
01	Assessor Jurídico	Lei Complementar nº 61/2001
01	Chefe da Seção de Vigilância em Saúde, Nível III	art. 2º da Lei Complementar nº 68/2001
01	Chefe do Serviço de Protocolo e Arquivo	Art. 3º da Lei Complementar nº 68/2001
01	Assessor do Departamento de Saúde	Art. 3º da Lei Complementar nº 68/2001
01	Assessor de Gabinete, Nível I	Art. 3º da Lei Complementar nº 68/2001
01	Assessor de Gabinete, Nível II	Art. 3º da Lei Complementar nº 68/2001
01	Diretor da Divisão de Expediente	Art. 3º da Lei Complementar nº 72/2002
01	Diretor da Divisão de Recursos Humanos	Art. 3º da Lei Complementar nº 72/2002
01	Chefe da Seção de Merenda Escolar, Nível III	Art. 3º da Lei Complementar nº 72/2002
01	Chefe da Seção de Transporte de Alunos, Nível III	Art. 3º da Lei Complementar nº 72/2002
01	Chefe da Seção de Tratamento de Água, Nível III	Art. 3º da Lei Complementar nº 72/2002
01	Chefe do Serviço de Fiscalização de Obras e Posturas Municipais	Art. 8º da Lei Complementar nº 72/2002
01	Chefe da Seção de Fiscalização de Água e Esgoto, Nível I	Art. 8º da Lei Complementar nº 72/2002
01	Chefe da Seção de Cadastro e Controle de Arrecadação, Nível III	Art. 9º da Lei Complementar nº 72/2002
01	Diretor de Assistência Médica das Unidades de Saúde Nova denominação dada pelo art. 3º da Lei Complementar nº 116/2007	Antigo Diretor da Divisão de Assistência Médica - art. 8º da Lei Complementar nº 72/2002
01	Assessor de Indústria e Comércio	Art. 2º da Lei Complementar nº 75/2002
01	Diretor de Escola de Ensino Profissionalizante	Art. 3º da Lei Complementar nº 79/2003
01	Chefe da Seção de Enfermagem, Nível III	Art. 3º da Lei Complementar nº 79/2003
01	Chefe da Seção de Proteção e Defesa do Consumidor, Nível I	Art. 3º da Lei Complementar nº 79/2003
02	Chefe Administrativo da Unidade Basica de Saúde	Lei Complementar nº 86/2004
01	Diretor da Divisão de Cultura e Turismo	Art. 1º da Lei Complementar nº 92/2005
01	Diretor da Divisão de Esportes	Art. 1º da Lei Complementar nº 92/2005
01	Chefe da Seção de Parques e Jardins, Nível III	Art. 1º da Lei Complementar nº 92/2005
01	Chefe da Seção de Vigilância, Nível II	Art. 1º da Lei Complementar nº 92/2005
01	Chefe da Seção de Saneamento Básico, Água e Esgoto, Nível III	Art. 1º da Lei Complementar nº 92/2005
01	Chefe da Seção de Captação de Água, Nível II	Art. 1º da Lei Complementar nº 92/2005
01	Chefe da Seção de Estrada e Pontes Nível I Nova denominação dada pelo art. 2º da Lei Complementar nº 125/2007	Antigo Chefe da Seção de Estrada e Pontes Nível III - Art. 1º da Lei Complementar nº 94/2005
02	Chefe da Seção de Vigilância, Nível II	Art. 6º da Lei Complementar nº 94/2005
01	Diretor Regente Musical	Art. 4º da Lei Complementar nº 111/2006
01	Chefe da Seção de Serviços Elétrico, Nível II	Art. 4º da Lei Complementar nº 116/2007
01	Chefe da Seção de Execução e Manutenção de Obras, Nível I,	Art. 7º da Lei Complementar nº 116/2007
01	Chefe da Seção de Pintura, Nível I	Art. 7º da Lei Complementar nº 116/2007
01	Chefe da Seção de Execução e Manutenção de Obras, Nível II,	Art. 8º da Lei Complementar nº 116/2007
01	Assessor de Divisão de Assistência Social	Art. 1º da Lei Complementar nº 121/2007
01	Assessor de Divisão de Tesouraria	Art. 1º da Lei Complementar nº 121/2007
01	Assessor de Departamento de Almoxarifado, Compras e Patrimônio	Art. 1º da Lei Complementar nº 121/2007
01	Chefe da Seção de Assistência Odontológica, Nível III	Art. 1º da Lei Complementar nº 121/2007
01	Diretor Regente Musical	Art. 3º da Lei Complementar nº 121/2007
01	Assessor Ambiental, Nível I	Art. 1º da Lei Complementar nº 124/2007
01	Assessor Ambiental, Nível II	Art. 1º da Lei Complementar nº 124/2007
01	Chefe da Seção de Assistência Odontológica, Nível III	Art. 4º da Lei Complementar nº 124/2007
01	Diretor do Departamento de Esportes e Lazer	Art. 2º da Lei Complementar nº 127/2008
01	Assessor do Departamento de Educação	Art. 2º da Lei Complementar nº 127/2008
01	Diretor Técnico do Centro de Saúde	Art. 1º da Lei Complementar nº 136/2009
01	Diretor da Divisão de Orçamento	Art. 2º da Lei Complementar nº 136/2009
01	Assessor Jurídico Consultor	Art. 3º da Lei Complementar nº 136/2009
01	Assessor Jurídico	Lei Complementar nº 158/2011

Os atos normativos mencionados que criaram, transformaram e deram nova denominação aos empregos em comissão relacionados são inconstitucionais por violação dos arts. 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.

2. DA FUNDAMENTAÇÃO

a. Do regime celetista a empregos de provimento em comissão - Violação dos princípios da razoabilidade e moralidade

Verifica-se que todos os empregos em comissão criados na estrutura administrativa da Prefeitura Municipal de Guararapes estão submetidos ao regime celetista nos termos do art. 22 da Lei nº 1.478/1990.

A subordinação dos cargos ou empregos de provimento em comissão ao regime celetista importa em franca violação aos princípios jurídicos da moralidade e da razoabilidade, previstos no art. 37 da Constituição Federal e no art. 111 da Constituição Estadual.

Enquanto a razoabilidade serve como parâmetro no controle da legitimidade substancial dos atos normativos, requerente de compatibilidade aos conceitos de racionalidade, justiça, bom senso, proporcionalidade etc., interditando discriminações injustificáveis e, por isso, desarrazoadas, a moralidade se presta à mensuração da conformidade do ato estatal com valores superiores (ética, boa fé, finalidade, boa administração etc.), vedando atuação da Administração Pública pautada por móveis ou desideratos alheios ao interesse público (primário) – ou seja, censura o desvio de poder que também tem a potencialidade de incidência nos atos normativos.

Na espécie, a lei municipal infringe ambos os princípios. Como os cargos comissionados constituem exceção à regra constitucional do acesso à função pública (lato sensu) mediante concurso público, possibilitando a investidura por critérios pessoais e subjetivos, sob o pálio da instabilidade e da transitoriedade do vínculo como elementos essenciais de sua duração, é desarrazoada e imoral a outorga de prerrogativas próprias do regime contratual a seus ocupantes, tendo em conta que este sanciona a dispensa imotivada com a indenização compensatória (e outros consectários). Trata-se da atribuição de uma garantia absolutamente imprópria a uma relação jurídica precária e instável.

O padrão ordinário, normal e regular, advindo da Constituição, não admite a oneração dos cofres públicos para o custeio da exoneração de emprego comissionado, à luz da conformação constitucional que realça a liberdade de seu provimento - orientada por força de ingredientes puramente políticos. Em suma, a sujeição do emprego comissionado ao regime celetista implica intolerável outorga de uma série de vantagens caracterizadoras de privilégio inadmissível à vista da natureza do provimento em comissão cuja marca eloquente é a instabilidade ditada pela relação de confiança.

Dessa forma, inconstitucionais todos os atos normativos que criaram os empregos de comissão anteriormente destacados, por violarem o art. 111 e os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual ao subordiná-los ao regime de contratação da CLT.

A este propósito esse Colendo Órgão Superior já se manifestou:

Ementa:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei nº 003/93, de 15.01.93; art. 3º e Anexo I da Lei nº 037/93 de 28.12.93; Lei nº 089, de 06.05.97; inciso II do art. 1º da Lei nº 147/00 de 07.12.00; Lei nº 221/2004, de 14.12.04; Lei nº 228/2005, de 08.09.05; Lei nº 260/2007, de 26.02.07; Lei nº 286/2007, de 11.12.07; Lei nº 325/2009, de 07.04.09; Lei nº 379/2010, de 01.12.10; Lei nº 383/2011, de 31.03.11; art. 2º da Lei nº 384/2011, de 08.04.11 do Município de Borebi criando cargos de provimento em comissão sem a respectiva descrição de suas atribuições. Inadmissibilidade. Necessário definir as atribuições de cada cargo quando de sua criação. Ausência inviabiliza a análise da ofensa ou não dos princípios constitucionais da Administração Pública. Inadmissível a contratação de servidores em comissão para ocupar cargo de assessoramento jurídico de preenchimento privativo a funcionários de carreira. Regime celetista. Impossibilidade, em face da incompatibilidade com a natureza dos cargos comissionados. Declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, da Lei nº 388/2011, de 10.06.11. Violação dos artigos (arts. 37, I, II e V da CF e 98; 99; 100; 101; 111; 115, I, II e V e 144, da CE). Precedentes. Inconstitucionalidade da Lei nº 003/93, de 15.01.93; art. 3º e Anexo I da Lei nº 037/93 de 28.12.93; Lei nº 089, de 06.05.97; inciso II do art. 1º da Lei nº 147/00 de 07.12.00; Lei nº 221/2004, de 14.12.04; Lei nº 228/2005, de 08.09.05; Lei nº 260/2007, de 26.02.07; Lei nº 286/2007, de 11.12.07; Lei nº 325/2009, de 07.04.09; Lei nº 379/2010, de 01.12.10; Lei nº 383/2011, de 31.03.11; art. 2º da Lei nº 384/2011, de 08.04.11, somente quanto ao cargo de Coordenador Pedagógico e, por arrastamento, da Lei nº 388/2011, de 10.06.11, com modulação dos efeitos (art. 27 da Lei nº 9.868/99). Procedente a ação. (ADIN nº 2053615-80.2014.8.26.0000 . Rel. Des. Evaristo dos Santos, j. 01/10/2014

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Anexo I, Parte I, da Lei Complementar nº 13 de 28 de janeiro de 2013. Cargos de provimento em comissão que não retraram atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores investidos em cargos de provimento eletivo. Alegada violação de dispositivos da Constituição Estadual (arts. 98 a 100, 111, 115, I, II e V, e art. 144). Violação caracterizada. Funções que não justificam a necessidade de vínculo de confiança, a ensejar regime extraordinário de livre nomeação e exoneração, além da submissão ao regime celetista. Ação que se julga procedente, para o fim de declarar a inconstitucionalidade parcial da norma impugnada, com relação aos cargos especificamente indicados, bem como a incompatibilidade de todos os cargos em comissão com o regime celetista. Modulação de efeitos pelo prazo de 180 dias. (ADIN nº 2083741-16.2014.8.26.0000, Rel. Des. Péricles Piza, j. 24/09/2014

b. Da falta da descrição das atribuições dos empregos em comissão

Nos atos normativos que criaram os empregos em comissão apontados não houve descrição de suas atribuições.

Observa-se ainda que os empregos em comissão mencionados não refletem a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior.

Não há, evidentemente, nenhum componente nos postos criados pelos atos normativos impugnados a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivas aos princípios de moralidade, eficiência e impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual) que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

Concorre neste quadro a falta de definição, indicação, precisão ou descrição das atribuições desses cargos, o que igualmente vulnera os preceitos constitucionais citados e inclusive o princípio da legalidade ou reserva legal.

Com efeito, o princípio da legalidade impõe lei em sentido formal para disciplina das atribuições de qualquer função pública lato sensu (cargo ou emprego públicos). Embora distintos seus regimes jurídicos, cargo e emprego significam o lugar e o conjunto de atribuições e responsabilidades determinadas na estrutura organizacional, com denominação própria, criado por lei, sujeito à remuneração e à subordinação hierárquica, provido por uma pessoa, na forma da lei, para o exercício de uma específica função permanente conferida a um servidor. Ponto elementar relacionado à criação de cargos ou empregos públicos é a necessidade de a lei específica – no sentido de reserva legal ou de lei em sentido formal, ou, ainda, de princípio da legalidade absoluta ou restrita, como ato normativo produzido no Poder Legislativo mediante o competente e respectivo processo - descrever as correlatas atribuições. A criação do cargo público impõe a fixação de suas atribuições porque todo cargo pressupõe função previamente definida em lei (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2006, p. 507; Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 287; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Neste sentido, é ponto luminoso na criação de cargos ou empregos públicos a necessidade de a lei específica descrever as correlatas atribuições, consoante expõe lúcida doutrina:

“(...) somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Somente a partir da descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do funcionamento administrativo e dos direitos dos administrativos, averiguar-se a completa licitude do exercício de suas funções pelo agente público. Trata-se de exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em nome da Administração Pública e, em especial, aqueles que tangenciam os direitos dos administrados, e que se espraia à aferição da legitimidade da forma de investidura no cargo público que deve ser guiada pela legalidade, moralidade, pela impessoalidade e pela razoabilidade.

Nem se alegue, por oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria competência para descrição das atribuições dos empregos públicos, como previsto no art. 25 da Lei nº 1.478/90 do Município de Guararapes, sob pena de convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal. A possibilidade de regulamento autônomo para disciplina da organização administrativa não significa a outorga de competência para o Chefe do Poder Executivo fixar atribuições de cargo público e dispor sobre seus requisitos de habilitação e forma de provimento. A alegação cede à vista do art. 61, § 1°, II, a, da Constituição Federal, e do art. 24, § 2º, 1, que, em coro, exigem lei em sentido formal. Regulamento administrativo (ou de organização) contém normas sobre a organização administrativa, isto é, a disciplina do modo de prestação do serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos, somente extingui-los desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b, Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para os fins de contenção de despesas (art. 169, § 4°, Constituição).

Com maior razão a exigência de reserva legal em se tratando de cargos ou empregos de provimento em comissão posto que serve para mensuração da perfeita subsunção da hipótese normativa concreta ao comando constitucional excepcional que restringe o comissionamento às funções de assessoramento, chefia e direção. Portanto, somente se a lei possuir atribuições nela descritas desse jaez será legítima e não abusiva nem artificial sua criação e sua forma de provimento. Quanto aos cargos de provimento efetivo a exigência da reserva legal descritiva de suas atribuições também é impositiva na medida em que contribui para o bom funcionamento administrativo e o respeito aos direitos dos administrados ao delimitar as competências de cada cargo na organização municipal.

Sobre o tema esse Colendo Órgão Especial já se pronunciou, conforme se verifica nas seguintes ementas:

Ação direta de inconstitucionalidade – LCM N. 113/07do Município de Peruibe que alterando o quadro geral dos servidores municipais de que trata o art. 210 da Lei n° 1.330/90 e suas modificações posteriores criou os cargos de provimento em comissão de assessor de setor, chefe de setor, assessor de serviço, chefe de serviço, assessor de comunicação, coordenador geral, diretor de divisão, diretor de trânsito, assessor de departamento, diretor musical, diretor de departamento e procurador geral, constantes de seu anexo II, sem, todavia, lhes descrever as atribuições. Violação do princípio da reserva legal. (ADIN Rel. Des. Alves Bevilacqua, j. 22.08.2012)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Anexo Único do artigo 2º e artigo 9º da Lei Complementar nº 171, de 13 de março de 2013, e artigo 2º da Lei Complementar nº 178, de 25 de junho de 2013, do Município de Cotia, que criaram cargos de provimento em comissão na estrutura administrativa municipal Falta de descrição das respectivas atribuições que impede a verificação do atendimento dos pressupostos constitucionais para validade dessa forma de provimento Impossibilidade, outrossim, de se conferir tal providência ao Executivo, o que equivaleria à criação de novos cargos sem amparo em lei Precedentes do STF Vício de inconstitucionalidade alardeado na petição inicial que restou então claramente evidenciado, por violação aos preceitos dos artigos 111, caput, e 115, incisos II e V, da Constituição Estadual Jurisprudência pacífica desta Corte Declaração de inconstitucionalidade desses atos normativos, por outro lado, que implicará na ineficácia e inutilidade das disposições do Decreto nº 7.654, de 10 de abril de 2013, que não pode remanescer na ordem jurídica vigente, máxime por representar, como já visto, invasão de competência do Poder Legislativo pelo Executivo Municipal, devendo, então, por arrastamento, ser-lhe estendidos os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade Imediato afastamento de todos os servidores nomeados para os cargos em comissão questionados nos autos, no entanto, que não se afigura razoável, podendo resultar em prejuízos aos serviços públicos municipais e, via de consequência, à própria população local Ação julgada procedente, para o fim de declarar a inconstitucionalidade da legislação objurgada nos autos, com a modulação dos efeitos dessa declaração. (ADIN 2124992-14.2014.8.26.0000 Rel. Paulo Dimas Mascaretti , j. 26/11/2014)

c. Da natureza das atividades de advocacia pública

A atividade de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito.

É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.

Este modelo deve ser observado pelos Municípios por força do art. 144 da Constituição Estadual.

Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).

“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).

“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008)., inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).

Assim, a natureza técnica profissional do emprego de Assessor Jurídico e Assessor Jurídico Consultor, por força dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, não possibilita que o posto seja de provimento em comissão.

d. DA NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DAS ATIVIDADES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS COMISSIONADOS.

Ainda que se admitam válidas as atribuições descritas para os empregos em provimento em comissão previstas no Decreto nº 2.197, de 03 de julho de 2003 (empregos de Chefe de Gabinete, Assessor de Planejamento, Assessor Jurídico, Assessor de Imprensa, Assessor de Gabinete, Nível I, e Nível II, Assessor de Indústria e Comércio, Assessor Agrícola, Diretor do Departamento de Saúde, Diretor da Divisão de Assistência Médica, Diretor Técnico – Centro de Saúde, Assessor do Departamento de Saúde, Chefe Administrativo de Unidade Básica de Saúde, Chefe da Seção de Triagem e Encaminhamento Médico Nível II, Chefe da Seção de Enfermagem Nível III, Chefe da Seção de Assistência Odontológica Nível III, Diretor Técnico da Divisão de Vigilância , Chefe da Seção de Vigilância em Saúde Nível I, Diretor do Departamento de Assistência Social, Chefe da Seção de Assistência Social Nível III, Diretor do Departamento de Educação, Cultura, Esporte e Turismo, Diretor da Divisão de Ensino, Diretor da Escola de Ensino Profissionalizante, Chefe da Seção de Cultura Nível III, Chefe da Seção de Esportes e Turismo Nível III, Diretor do Departamento Administrativo, Chefe de Serviço de Alistamento Militar, Chefe do Serviço de Protocolo e Arquivo, Chefe da Seção de Processamento de Dados Nível III, Chefe da Seção de Proteção e Defesa do Consumidor, Nível I, Diretor do Departamento Financeiro, Diretor da Divisão de Tributação, Chefe da Seção dede Cadastro e Controle de Arrecadação Nível III, Chefe da Seção dede Fiscalização de Tributo Nível I, Diretor da Divisão de Tesouraria, Diretor da Divisão de Contabilidade, Diretor do Departamento de Obras e Serviços Municipais, Chefe da Seção de Execução e Manutenção de Obras Nível I, Chefe da Seção de Serviços Urbanos Nível I, Diretor da Divisão de Água e Esgoto, Chefe da Seção de Fiscalização de Água e Esgoto Nível I, Chefe da Seção de Tratamento de Água Nível III, Diretor do Departamento de Engenharia, Chefe do Serviço de Fiscalização de Obras e Posturas Municipais, Diretor do Departamento de Almoxarifado, Compras e Patrimônio, Chefe da Seção de Material Nível III e Chefe da Seção de Frotas e Manutenção Nível II) e no Decreto nº 2.561, de 01 de setembro de 2008 (empregos de Assessor de Divisão de Assistência Social, Assessor de Divisão de Tesouraria, Assessor de Departamento de Almoxarifado, Compras e Patrimônio, Assessor ambiental Nível I, e Nível II), do Município de Guararapes, verifica-se que referidos empregos (com exceção dos empregos de Chefe de Gabinete, Assessor de Imprensa, Diretor do Departamento de Saúde, Diretor do Departamento de Assistência Social, Diretor do Departamento de Educação, Cultura, Esporte e Turismo, Diretor do Departamento Administrativo, Diretor do Departamento Financeiro, Diretor do Departamento de Obras e Serviços Municipais, Diretor do Departamento de Engenharia e Diretor do Departamento de Almoxarifado, Compras e Patrimônio), tem natureza meramente técnica, burocrática, operacional e profissional.

Dessa forma, os empregos comissionados cujas atribuições foram descritas nos Decretos citados, com exceção dos empregos de Chefe de Gabinete, Assessor de Imprensa, Diretor do Departamento de Saúde, Diretor do Departamento de Assistência Social, Diretor do Departamento de Educação, Cultura, Esporte e Turismo, Diretor do Departamento Administrativo, Diretor do Departamento Financeiro, Diretor do Departamento de Obras e Serviços Municipais, Diretor do Departamento de Engenharia e Diretor do Departamento de Almoxarifado, Compras e Patrimônio, são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 115 incisos I, II e V, e art. 144, todos da Constituição do Estado de São Paulo.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso.

Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. Ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

No exercício de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I da Constituição Federal; bem como no art. 115, I da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de natureza técnica ou burocrática.

A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. STF, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. Ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos ou empregos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito administrativo, 3. Ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2ª ed., 2. Tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. Ed., São Paulo, RT, p. 317).

Essa também é a posição do E. STF (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).

Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.

Pela análise da natureza e atribuições dos cargos impugnados não se identifica os elementos que justificam o provimento em comissão.

Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

No caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão, antes referidos, destinam-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial confiança.

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).

Cabe também registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência ao art. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual, bem como ao art. 37 incisos I, II e V da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

3. DOS PEDIDOS

a. Do pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Peruíbe apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e a consequente oneração financeira do erário.

Está claramente demonstrado que os cargos de provimento em comissão impugnados não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo.

O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.

Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.

Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.

Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para a suspensão da eficácia dos arts. 20, 24 e do Anexo I da Lei nº 1.478, de 21 de fevereiro de 1990, do art. 2º da Lei Complementar nº 007, de 17 de março de 1991; dos arts. 1º e 2º da Lei Complementar nº 17, de 28 de abril de 1993; dos arts. 1º e 6º da Lei Complementar nº 20, de 17 de fevereiro de 1994; do art. 1º da Lei Complementar nº 23, de 28 de abril 1994; do art. 2º da Lei Complementar nº 25, de 24 de novembro de 1994, do art. 12 da Lei Complementar nº 44, de 27 de junho de 1997; do art. 5º da Lei Complementar nº 48, de 05 de janeiro de 1998; da Lei Complementar nº 61, de 08 de fevereiro de 2001; dos arts. 2º e 3º da Lei Complementar nº 68 de 27 de dezembro de 2001; dos arts. 3º e parágrafo único, 7º, 8º e 9º da Lei Complementar nº 72, de 24 de maio de 2002; do art. 2º da Lei Complementar nº 75, de 02 de dezembro de 2002; do art. 3º da Lei Complementar nº 79, de 26 de fevereiro de 2003; da Lei Complementar nº 86, de 28 de junho de 2004; dos arts. 1º e 2º da Lei Complementar nº 92 de 23 de março de 2005; dos arts. 1º, 2º e 6º da Lei Complementar nº 94, de 11 de julho de 2005; do art. 4º da Lei Complementar nº 111, de 06 de setembro de 2006; dos arts. 3º, 4º, 7º e 8º da Lei Complementar nº 116, de 08 de fevereiro de 2007; dos arts. 1º e 3º da Lei Complementar nº 121, de 13 de julho de 2007; dos arts. 1º e 4º da Lei Complementar nº 124, de 13 de setembro de 2007; do art. 2º da Lei Complementar nº 125, de 30 de outubro de 2007, os arts. 2º e 8º da Lei Complementar nº 127, de 28 de fevereiro de 2008; dos arts. 1º, 2º, 3º e 5º da Lei Complementar nº 136, de 12 de fevereiro de 2009; do art. 2º da Lei Complementar nº 157, de 05 de maio de 2011 e da Lei Complementar nº 158 de 28 de junho de 2011, todas do Município de Guararapes.

b. Do pedido principal

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade dos arts. 20, 24 e do Anexo I da Lei nº 1.478, de 21 de fevereiro de 1990, do art. 2º da Lei Complementar nº 007, de 17 de março de 1991; dos arts. 1º e 2º da Lei Complementar nº 17, de 28 de abril de 1993; dos arts. 1º e 6º da Lei Complementar nº 20, de 17 de fevereiro de 1994; do art. 1º da Lei Complementar nº 23, de 28 de abril 1994; do art. 2º da Lei Complementar nº 25, de 24 de novembro de 1994, do art. 12 da Lei Complementar nº 44, de 27 de junho de 1997; do art. 5º da Lei Complementar nº 48, de 05 de janeiro de 1998; da Lei Complementar nº 61, de 08 de fevereiro de 2001; dos arts. 2º e 3º da Lei Complementar nº 68 de 27 de dezembro de 2001; dos arts. 3º e parágrafo único, 7º, 8º e 9º da Lei Complementar nº 72, de 24 de maio de 2002; do art. 2º da Lei Complementar nº 75, de 02 de dezembro de 2002; do art. 3º da Lei Complementar nº 79, de 26 de fevereiro de 2003; da Lei Complementar nº 86, de 28 de junho de 2004; dos arts. 1º e 2º da Lei Complementar nº 92 de 23 de março de 2005; dos arts. 1º, 2º e 6º da Lei Complementar nº 94, de 11 de julho de 2005; do art. 4º da Lei Complementar nº 111, de 06 de setembro de 2006; dos arts. 3º, 4º, 7º e 8º da Lei Complementar nº 116, de 08 de fevereiro de 2007; dos arts. 1º e 3º da Lei Complementar nº 121, de 13 de julho de 2007; dos arts. 1º e 4º da Lei Complementar nº 124, de 13 de setembro de 2007; do art. 2º da Lei Complementar nº 125, de 30 de outubro de 2007, os arts. 2º e 8º da Lei Complementar nº 127, de 28 de fevereiro de 2008; dos arts. 1º, 2º, 3º e 5º da Lei Complementar nº 136, de 12 de fevereiro de 2009; do art. 2º da Lei Complementar nº 157, de 05 de maio de 2011 e da Lei Complementar nº 158 de 28 de junho de 2011, todas do Município de Guararapes.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Senhor Prefeito Municipal de Guararapes, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 15 de dezembro de 2014.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

aca

Protocolado nº 028.085/2012

Assunto: Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão previstos na Lei nº 1.478/1990, e nas Leis Complementares nº 007/1991, 17/1993, 20/1994, 23/1994, 25/1994, 44/1997, 48/1998, 61/2001, 68/2001, 72/2002, 75/2002, 79/2003, 86/2004, 92/2005, 94/2005, 111/2006, 116/2007, 121/2007, 124/2007, 127/2008, 136/2009, 157/2011 e 158/2011.

1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade.

2. Remeta cópia da inicial a Dra. Claudia Maria Bussolin Curtolo, DD Promotora de Justiça de Guararapes.

3. Cumpra-se.

São Paulo, 15 de dezembro de 2014.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

aca