EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

 

 

Protocolado n. 175.864/13                                                                                          

 

 

Ementa:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão previstos no art. 6º- A da Lei n. 4.412, de 05 de janeiro de 2009, com a redação dada pela Lei n. 4.719, de 25 de novembro de 2011, e pela Lei n. 4.837, de 07 de março de 2013, todas do Município de Mauá.

2) Cargos de provimento em comissão de Assessor Especial, Assessor de Secretaria, Comandante da Guarda Civil Municipal, Consultor Geral, Coordenador, Procurador-Geral, Corregedor-Geral, Assessor de Gabinete, Diretor de Departamento, Subcomandante da Guarda Civil Municipal, Diretor de Unidade de Saúde, Assessor de Diretoria e Chefe de Serviço, constantes do art. 6º- A da Lei n. 4.412, de 05 de janeiro de 2009, com a redação dada pela Lei n. 4.719, de 25 de novembro de 2011, e pela Lei n. 4.837, de 07 de março de 2013, do Município de Mauá, sem descrição das respectivas atribuições. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades do cargo público devem estar descritas na lei. Violação do princípio da reserva legal (art. 115, I, II e V, da Constituição Estadual).

3) Revogação do art. 6º da Lei n. 4.412, de 05 de janeiro de 2009, pela Lei n. 4.719, de 25 de novembro de 2011, após ajuizamento da Ação Direta Inconstitucionalidade n. 0252189.88.2011.8.26.0000, proposta por esta Procuradoria-Geral de Justiça - a qual foi extinta sem exame do mérito, com fundamento no art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil - com notória manutenção de centenas de cargos de provimento comissionado, cujas atribuições não foram previstas em lei.

4) As atividades de advocacia pública e suas respectivas chefias são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (arts. 98 a 100 da Constituição Estadual).

 

 

 

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do art. 4º e do art. 6º-A da Lei n. 4.412, de 05 de janeiro de 2009, com a redação dada pela Lei n. 4.719, de 25 de novembro de 2011, e pela Lei n. 4.837, de 07 de março de 2013, e do art. 6º da Lei n. 4.509, de 11 de fevereiro de 2010 (bem como, por dependência ou arrastamento, do Decreto n. 7.747, de 13 de setembro de 2012 e seus respectivos Anexos, e do Decreto n. 7.813, de 30 de abril de 2013, nas partes em que se referem aos cargos de provimento em comissão impugnados nessa ação), todos do Município de Mauá, pelos fundamentos expostos a seguir.

1.     BREVE RETROSPECTIVA

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade e, a cujas folhas esta petição se reportará, foi instaurado a partir de representação do DD. Dr. Kleber Henrique Bastos, Promotor de Justiça (fls. 02/815).   

Verifica-se pelos documentos acostados ao Protocolado que, em momento anterior, houve representação a fim de que fosse analisada a inconstitucionalidade das Leis Municipais n. 4.412, de 05 de janeiro de 2009, e n. 4.509, de 11 de fevereiro de 2010, regulamentadas pelos Decretos-Lei n. 7.325, de 31 de julho de 2009, n. 7.270, de 09 de janeiro de 2009 e n. 7.478, de 27 de julho de 2010, responsáveis por criar 502 (quinhentos e dois) cargos comissionados junto à Prefeitura do Município de Mauá. 

Em decorrência de tais fatos, foi ajuizada a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 0252189.88.2011.8.26.0000, por esta Procuradoria-Geral de Justiça, em face do art. 6º da Lei Municipal n. 4.412, de 05 de janeiro de 2009, e do art. 5º da Lei Municipal n. 4.509, de 11 de fevereiro de 2010, bem ainda do Anexo IV, do Decreto n. 7.478, de 27 de julho de 2010, todos de Mauá (fls. 27/30).

No entanto, em razão da edição da Lei Municipal n. 4.719, de 25 de novembro de 2011, a qual revogou de forma expressa os dispositivos impugnados na supramencionada ação, esta foi julgada extinta, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil (fls. 28/29).

Ocorre que, nos autos do Inquérito Civil n. 14.0334.0000042/2010-0 (fls. 24/26), em trâmite na Promotoria de Justiça da Cidadania de Mauá, restou evidente que a nova legislação tão somente modificou a nomenclatura atribuída aos diversos cargos comissionados, os quais, em verdade, foram mantidos na Prefeitura, como denota-se das tabelas confeccionadas às fls. 24/25.

2.      DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

A Lei Municipal n. 4.412, de 05 de janeiro de 2009, de Mauá, “dispõe sobre a reorganização administrativa no âmbito da Administração Direta do Poder Executivo Municipal, estabelece o quantitativo de cargos em comissão e funções gratificadas e dá outras providências” (fls. 289/295).

O art. 6º do referido diploma legal criou cargos de provimento comissionado, objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 0252189.88.2011.8.26.0000. Ademais, em seu art. 4º, constou a seguinte determinação:

“Lei Municipal n. 4.412, de 05 de janeiro de 2009

(...)

 Art. 4º. A definição das atribuições e competências da Chefia de Gabinete do Prefeito e das Secretarias Municipais será estabelecida por Decreto.

(...)”

A Lei n. 4.509, de 11 de fevereiro de 2010, do Município de Mauá, por sua vez, foi responsável por alterar dispositivos da Lei Municipal n. 4.412, de 05 de janeiro de 2009, de Mauá. Em especial, o art. 5º daquela modificou o quantitativo dos cargos de provimento em comissão existentes no art. 6º da Lei Municipal n. 4.412, de 5 de janeiro de 2009 (fls. 296/298). Ainda, seu art. 6º instituiu:

“Lei n. 4.509, de 11 de fevereiro de 2010

(...)

Art. 6º - A distribuição do quantitativo e a lotação dos cargos nos órgãos da Administração, bem como a especificação de suas atribuições serão estabelecidos por Decreto.

(...)”

O Anexo IV do Decreto n. 7.478, de 27 de julho de 2010, do Município de Mauá, ao seu modo, descreveu as atribuições dos cargos de provimento em comissão do Poder Executivo Municipal, criados pela Lei n. 4.412, de 5 de janeiro de 2009 (fls. 329/470).

No ano seguinte - e após o ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 0252189.88.2011.8.26.0000 -  a Lei Municipal n. 4.719, de 25 de novembro de 2011 (fls. 243/245), de Mauá, além de revogar o art. 6º da Lei Municipal n. 4.412, de 05 de janeiro de 2009, do mesmo Município, nela inseriu o art. 6º- A, regulamentando a ocupação dos cargos comissionados pertencentes à estrutura administrativa da Prefeitura, conforme abaixo transcrito:

“LEI MUNICIPAL Nº 4.719, DE 25 DE NOVEMBRO DE 2011

(...)

Art. 1º A Lei Municipal nº 4.412, de 05 de janeiro de 2009, passa a vigorar acrescida do seguinte artigo:

Art. 6º-A Os cargos em comissão da Administração Direta Municipal, destinados exclusivamente aos Órgãos de Direção e Assessoramento Superior, com as respectivas classificações de nível, remuneração, nomenclatura e quantitativo, que ora ficam criados, são os seguintes:

I - DAS-5: R$ 5.300,00 (cinco mil e trezentos reais):

a)     Assessor Especial, 25 (vinte e cinco);

II - DAS-4: R$ 4.100,00 (quatro mil e cem reais);

a)     Assessor de Secretaria, 11 (onze);

b) Comandante da Guarda Civil Municipal, 01 (um);

c) Consultor Geral, 01 (um);

d) Coordenador, 39 (trinta e nove);

e) Procurador Geral, 01 (um);

f) Corregedor-Geral, 01 (um);

III - DAS-3: R$ 3.400 (três mil e quatrocentos reais):

a)     Assessor de Gabinete, 48 (quarenta e oito);

b)     Diretor de Departamento, 105 (cento e cinco);

c) Subcomandante da Guarda Civil Municipal, 01 (um)

d) Diretor de Unidade de Saúde, 25 (vinte e cinco)

IV - DAS-2: R$ 2.109,93 (dois mil cento e nove reais e noventa e três centavos);

a)     Assessor de Diretoria, 98 (noventa e oito);

V - DAS-1: R$ 1.358,73 (um mil trezentos e cinquenta e oito reais e setenta e três centavos);

a)     Chefe de Serviço, 150 (cento e cinquenta).”

Art. 2º As despesas decorrentes da execução da presente Lei onerarão as verbas próprias do orçamento vigente, suplementadas se necessário.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4º Ficam revogados o art. 6º da Lei Municipal nº 4.412, de 05 de janeiro de 2009, e o art. 5º da Lei Municipal nº 4.509, de 11 de fevereiro de 2010.” (grifo nosso)

Ainda, a Lei Municipal n. 4.837, de 07 de março de 2013, de Mauá (fls. 245/246), promoveu nova alteração na Lei n. 4.412, de 05 de janeiro de 2009, do Município de Mauá e, no que interessa, estabeleceu:

“LEI Nº 4.837, DE 07 DE MARÇO DE 2013

 (...)

Art. 8º A alínea “a”, do inciso III, do art. 6º-A, da Lei Municipal nº 4.412, de 5 de janeiro de 2009, passa a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 6ª-A (...)

(...)

III – (...)

a)     Assessor de Gabinete, 49 (quarenta e nove)’ (NR)

(...)”.

Por fim, com o objetivo de regulamentar a Lei n. 4.412, de 05 de janeiro de 2009, foi editado o Decreto n. 7.747, de 13 de setembro de 2012 (fls. 471/663), alterado, posteriormente, pelo Decreto n. 7.813, de 30 de abril de 2013 (fls. 222/234), todos do Município de Mauá.

Comparando a norma revogada com a nova legislação, verifica-se que não houve qualquer alteração da estrutura organizacional do Município de Mauá. Depreende-se, em verdade, da análise da Lei Municipal n. 4.719, de 25 de novembro de 2011, de Mauá, que houve apenas a modificação da nomenclatura atribuída aos diversos cargos comissionados antigamente regulamentados pela Lei n. 4.412, de 05 de janeiro de 2009, do mesmo Município, conforme quadro constante à fl. 24 do incluso protocolado, a seguir translado:

Cargos

Lei n. 4.412/09

Lei n. 4.419/11

 

Quantidade de cargos

Quantidade de cargos

Assessor IV

12

11

Assessor III

45

48

Assessor II

91

98

Assessor I

147

150

 

 Além de serem mantidos os cargos, de modo geral, ainda ocorreu o aumento de seu quantitativo.

Portanto, apesar da revogação do art. 6º da Lei n. 4.412, de 05 de janeiro de 2009, de Mauá, é inegável que sucedeu a continuidade de outras centenas de cargos de provimento em comissão, em que as atribuições não foram regulamentadas por lei, apenas por decreto. Subsistiu, ainda, a disposição no sentido de que as atividades dos cargos de provimento comissionado seriam pormenorizadas por decreto.

A previsão normativa dos cargos de provimento desta natureza, como adiante se demonstrará, constantes do art. 6º- A da Lei n. 4.412, de 05 de janeiro de 2009, com a redação dada pela Lei n. 4.719, de 25 de novembro de 2011, e pela Lei n. 4.837, de 07 de março de 2013, assim como o art. 4º da Lei n. 4.412, de 05 de janeiro de 2009 e o art. 6º da Lei n. 4.509, de 11 de fevereiro de 2010 (e, por dependência ou arrastamento, do Decreto n. 7.747, de 13 de setembro de 2012 e seus respectivos Anexos, e do Decreto n. 7.813, de 30 de abril de 2013, nas partes em que se referem aos cargos de provimento em comissão impugnados nessa ação), todas do Município de Mauá, são inconstitucionais por violação aos arts. 98, 99, 100, 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.

3.     O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

O art. 4º e o art. 6º- A da Lei n. 4.412, de 05 de janeiro de 2009, com a redação dada pela Lei n. 4.719, de 25 de novembro de 2011, e pela Lei n. 4.837, de 07 de março de 2013, e o art. 6º da Lei n. 4.509, de 11 de fevereiro de 2010 (bem como, por dependência ou arrastamento, do Decreto n. 7.747, de 13 de setembro de 2012 e seus respectivos Anexos, e do Decreto n. 7.813, de 30 de abril de 2013, nas partes em que se referem aos cargos de provimento em comissão impugnados nessa ação), todos do Município de Mauá, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força do art. 29 daquela e do art. 144 desta.

As normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“(...)

Art. 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público. 

§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal. 

§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.

§ 3º - Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

(...)

Art. 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado: 

I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais; 

II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;

Art. 100 - A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.

Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.

Artigo 111 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissões, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(...)

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição. (...)”

Primeiro porque é inconstitucional a criação de cargos ou empregos de provimento em comissão cujas atribuições não estejam previstas em lei. Isto se adequa ao próprio princípio da legalidade, tendo em vista que a reserva legal exige lei em sentido formal para disciplina das atribuições de cargo público, não satisfazendo a exigência a descrição das atividades por meio de decreto.

Ademais, ao analisar as atribuições referentes aos novos cargos então criados, de “Assessor Especial”, “Assessor de Secretaria”, “Consultor Geral”, “Coordenador”, “Procurador-Geral”, “Corregedor-Geral”, “Assessor de Gabinete”, “Diretor de Departamento”, “Diretor de Unidade de Saúde”, “Assessor de Diretoria” e “Chefe de Serviço”, previstas no Decretos n. 7.747, de 13 de setembro de 2012 e seus respectivos Anexos, alterado pelo Decreto n. 7.813, de 30 de abril de 2013, do Município de Mauá, constata-se que consistem em atividades de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

Por fim, há no quadro de cargos de provimento em comissão o cargo de Procurador-Geral, e, nos termos dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.

De antemão, cumpre registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência aos arts. 98, 99, 100, 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, bem como aos arts. 37, incisos II e V, da Constituição Federal – como será adiante corroborado - cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

4.     DA AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO EM LEI DAS ATRIBUIÇÕES REFERENTES AOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO CRIADOS PELO ART. 6º- A DA LEI N. 4.412, DE 05 DE JANEIRO DE 2009 - COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 4.719, DE 25 DE NOVEMBRO DE 2011, E PELA LEI N. 4.837, DE 07 DE MARÇO DE 2013 - TODAS DO MUNICÍPIO DE MAUÁ

De proêmio, cumpre esclarecer que é inconstitucional a criação de cargos de provimento em comissão cujas atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público.

A criação de cargos de provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição Federal de 1988, e do art. 115, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou profissionais às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.

Não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego público, somente àqueles que requeiram relação de confiança nas atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção, e não nos meramente burocráticos, definitivos, operacionais, técnicos, de natureza profissional e permanente.

Portanto, têm a ver com essas atribuições de natureza especial (assessoramento, chefia e direção em nível superior), para as quais se exige relação de confiança, pouco importando a denominação e a forma de provimento atribuídas, pois, verba non mutant substantiam rei. Necessária é a análise de sua natureza excepcional, a qual não se satisfaz com a mera declaração do legislador. O essencial é análise do plexo de atribuições das funções públicas.

É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Não coaduna a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras.

Para tanto, é absolutamente imprescindível que a lei descreva as efetivas atribuições do cargo de provimento em comissão para se aquilatar se realmente se amoldam às funções de assessoramento, chefia e direção. Isto se amolda ao próprio princípio da legalidade – porque a reserva legal exige lei em sentido formal para disciplina das atribuições de cargo público, como adverte a doutrina:

“(...) somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Pois, somente a partir da descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do funcionamento administrativo e dos direitos dos administrativos, averiguar-se a completa licitude do exercício de suas funções pelo agente público. Trata-se de exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em nome da Administração Pública e, em especial, aqueles que tangenciam os direitos dos administrados, e que se espraia à aferição da legitimidade da forma de investidura no cargo público que deve ser guiada pela legalidade, moralidade, pela impessoalidade e pela razoabilidade.

Nem se alegue, por oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria competência para descrição das atribuições dos empregos públicos, sob pena de convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal. A possibilidade de regulamento autônomo para disciplina da organização administrativa não significa a outorga de competência para o Chefe do Poder Executivo fixar atribuições de cargo público e dispor sobre seus requisitos de habilitação e forma de provimento. A alegação cede à vista do art. 61, § 1°, II, a, da Constituição Federal, e do art. 24, § 2º, 1, que, em coro, exigem lei em sentido formal. Regulamento administrativo (ou de organização) contém normas sobre a organização administrativa, isto é, a disciplina do modo de prestação do serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos, somente extingui-los desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b, Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para os fins de contenção de despesas (art. 169, § 4°, Constituição). Bem explica Celso Antonio Bandeira de Mello que o regulamento previsto no art. 84, VI, a, da Constituição, é:

“(...) mera competência para um arranjo intestino dos órgãos e competências já criadas por lei’, como a transferência de departamentos e divisões, por exemplo (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2006, 21ª ed., pp. 324-325).

Neste sentido, pronuncia a jurisprudência a inconstitucionalidade de leis que delegam ao Poder Executivo a fixação da descrição das atribuições de cargos de provimento em comissão (STF, RE 577.025-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 11-12-2008, v.u., DJe 0-03-2009; STF, ADI 3.232-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, 14-08-2008, v.u., DJe 02-10-2008; TJSP, ADI 170.044-0/7-00, Órgão Especial, Rel. Des. Eros Piceli, 24-06-2009, v.u.).

E, ademais, proclama a inconstitucionalidade de leis que criam cargos de provimento em comissão que possuem atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais, ao exigir que elas demonstrem, de forma efetiva, que eles tenham funções de assessoramento, chefia ou direção (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007; STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16; STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012; STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663; STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012; STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011; TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008). Neste sentido:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS 6.600/1998 (ART. 1º, CAPUT E INCISOS I E II), 7.679/2004 E 7.696/2004 E LEI COMPLEMENTAR 57/2003 (ART. 5º), DO ESTADO DA PARAÍBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. I - Admissibilidade de aditamento do pedido na ação direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucional norma editada durante o curso da ação. Circunstância em que se constata a alteração da norma impugnada por outra apenas para alterar a denominação de cargos na administração judicial estadual; alteração legislativa que não torna prejudicado o pedido na ação direta. II - Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público. Precedentes. Ação julgada procedente” (STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJe 13-09-2007, RTJ 202/553).

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito administrativo. 3. Criação de cargos em comissão por leis municipais. Declaração de inconstitucionalidade pelo TJRS por violação à disposição da Constituição estadual em simetria com a Constituição Federal. 3. É necessário que a legislação demonstre, de forma efetiva, que as atribuições dos cargos a serem criados se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração. Caráter de direção, chefia e assessoramento. Precedentes do STF. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, AgR-ARE 656.666-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, 14-02-2012, v.u., DJe 05-03-2012).

Na presente situação, a Lei n. 4.412, de 05 de janeiro de 2009 - com a redação dada pela Lei n. 4.719, de 25 de novembro de 2011, e pela Lei n. 4.837, de 07 de março de 2013 - todas do Município de Mauá, não cuidou de especificar as atribuições dos cargos comissionados criados por seu art. 6-A.

Aliás, o art. 4º da Lei n. 4.412, de 05 de janeiro de 2009, do Município de Mauá, determinou que “a definição das atribuições e competências da Chefia de Gabinete do Prefeito e das Secretarias Municipais será estabelecida por Decreto”, ao passo que o art. 6º da Lei n. 4.509, de 11 de fevereiro de 2010, do Município de Mauá, que também alterou referido diploma legal, dispôs que “a distribuição do quantitativo e a lotação dos cargos nos órgãos da Administração, bem como a especificação de suas atribuições serão estabelecidas por Decreto”.

 Como acima mencionado, não basta a lei criar o cargo de provimento em comissão se não discriminar em seu bojo suas funções, a fim de viabilizar controle de sua conformidade com as prescrições constitucionais.

Tendo em vista que a edição de cargo e seu respectivo detalhamento encontram-se adstritos à reserva legal absoluta ou formal, a fim de se permitir a aferição dos requisitos impostos pelo texto constitucional quando da sua instituição, a invalidade da sua disciplina resta presente em razão da omissão legislativa atinente à descrição de atribuições.

Não convence a alegação de que as incumbências previstas no Decretos n. 7.747, de 13 de setembro de 2012 e seus respectivos Anexos, alterado pelo Decreto n. 7.813, de 30 de abril de 2013, do Município de Mauá, supririam a omissão legislativa municipal. Com efeito, o resumo das funções dos cargos de provimento comissionado não pode ser feito por decreto.

Quando da edição de lei que institui cargo de provimento comissionado, e de suas eventuais alterações, cumpre ao legislador traçar cada uma das atribuições conferidas ao servidor que o ocupará, vez que a omissão de mandamento neste sentido impossibilita a aferição da presença dos critérios exigidos pelo constituinte, conduta esta que não pode ser tolerada em um Estado Democrático de Direito, cuja essência resta alicerçada na ampla publicidade de informação, sendo contrário ao seu espírito atos velados, obscuros, sobre os quais resta impossibilitada qualquer espécie de controle:

“(...) 2. Princípio constitucional de maior densidade axiológica e mais elevada estatura sistêmica, a Democracia avulta como síntese dos fundamentos da República Federativa brasileira. Democracia que, segundo a Constituição Federal, se apóia em dois dos mais vistosos pilares: a) o da informação em plenitude e de máxima qualidade; b) o da transparência ou visibilidade do Poder, seja ele político, seja econômico, seja religioso (art. 220 da CF/88). (...)” (ADPF-MC 130. Relator Min. Carlos Britto. Pleno. Julgamento: 27.02.2008)”

Ou seja, a exigência de reserva legal se faz imperiosa em se tratando de cargos ou empregos de provimento desta natureza, posto que serve à mensuração da perfeita subsunção da hipótese normativa concreta ao comando constitucional.

         A ausência de fixação de atribuições desses cargos em lei e a determinação de que seja feita por decreto caracteriza violação dos 111 e 115, II e V, da Constituição Estadual, pois, é exigência elementar à criação de cargos públicos a descrição de suas atribuições em lei.

5.      DO CARGO DE PROCURADOR GERAL

Conforme demonstrado anteriormente, há no quadro de cargos de provimento em comissão o cargo de Procurador-Geral. Todavia, as atividades de advocacia pública, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.

É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.

Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público, inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes, o que é reverberado pela jurisprudência:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).

“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).

“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).

6.     DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que, ao final, seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do art. 4º e do art. 6º- A da Lei n. 4.412, de 05 de janeiro de 2009, com a redação dada pela Lei n. 4.719, de 25 de novembro de 2011, e pela Lei n. 4.837, de 07 de março de 2013, e do art. 6º da Lei 4.509, de 11 de fevereiro de 2010 (bem como, por dependência ou arrastamento, do Decreto n. 7.747, de 13 de setembro de 2012 e seus respectivos Anexos, e do Decreto n. 7.813, de 30 de abril de 2013, nas partes em que se referem aos cargos de provimento em comissão impugnados nessa ação), todos do Município de Mauá.

 Requer-se, ainda, que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Mauá, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os atos normativos impugnados.

 Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

 Termos em que,

 Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 13 de março de 2015.

 

         Márcio Fernando Elias Rosa

         Procurador-Geral de Justiça

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Protocolado n. 175.864/13

Interessado: Promotoria de Justiça de Mauá

Objeto: representação para controle de constitucionalidade da criação de cargos de provimento em comissão previstos no art. 6-A da Lei n. 4.412, de 05 de janeiro de 2009, com a redação dada pela Lei n. 4.719, de 25 de novembro de 2011, do Município de Mauá.

 

1.    Promova-se a distribuição de ação direta de inconstitucionalidade, instruída com o protocolado incluso, em face do art. 4º e do art. 6º-A da Lei n. 4.412, de 05 de janeiro de 2009, com a redação dada pela Lei n. 4.719, de 25 de novembro de 2011, e pela Lei n. 4.837, de 07 de março de 2013, e do art. 6º da Lei n. 4.509, de 11 de fevereiro de 2010 (e, por dependência ou arrastamento, do Decreto n. 7.747, de 13 de setembro de 2012 e seus respectivos Anexos, e do Decreto n. 7.813, de 30 de abril de 2013, nas partes em que se referem aos cargos de provimento em comissão impugnados nessa ação), todos do Município de Mauá.

2.    Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 13 de março de 2015.

 

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

 

mao/mjap