EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Protocolado n. 15.767/12

Assunto: Inconstitucionalidade do inc. XI do art. 106, dos itens 2, 3 e 5 do § 1º do inc. XI do art. 121, do par. 1º do art. 185, do item 4 da alínea c do inc. II e do item 4 da alínea c do inc. III, ambos do art. 186, do art. 192 (inclusive das disposições que acresce à Parte I do Anexo I), e dos arts. 310 a 312, 314, 317, 319, 320, 323 a 333, 335 a 341, 343, 345 e 346, todos da Lei Complementar nº 42, de 14 de dezembro de 2011, do Município de Caraguatatuba.

Ementa: Constitucional. Urbanístico. Lei Complementar n. 42/11 (Plano Diretor), do Município de caraguatatuba. Processo legislativo. Ausência de participação da comunidade após a alteração do texto do Projeto pela Câmara de vereadores. Inconstitucionalidade. 1. O planejamento municipal, veiculado através do instrumento de maior importância urbanística que é o plano diretor, tem como elemento formal obrigatório, para atribuição de legitimidade substancial ao uso do poder, a participação popular em todas as suas fases, devendo abranger emendas parlamentares (arts. 180, II, e 191, caput, CE). 2. Inconstitucionalidade do inc. XI do art. 106, dos itens 2, 3 e 5 do § 1º do inc. XI do art. 121, do par. 1º do art. 185, § 1º, do item 4 da alínea c do inc. II e do item 4 da alínea c do inc. III, ambos do art. 186, do art. 192 (inclusive das disposições que acresce à Parte I do Anexo I), e dos arts. 310 a 312, 314, 317, 319, 320, 323 a 333, 335 a 341, 343, 345 e 346, todos da Lei Complementar nº 42, de 14 de dezembro de 2011, do Município de Caraguatatuba.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e ainda nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do inc. XI do art. 106, dos itens 2, 3 e 5 do § 1º do inc. XI do art. 121, do par. 1º do art. 185, do item 4 da alínea c do inc. II e do item 4 da alínea c do inc. III, ambos do art. 186, do art. 192 (inclusive das disposições que acresce à Parte I do Anexo I), e dos arts. 310 a 312, 314, 317, 319, 320, 323 a 333, 335 a 341, 343, 345 e 346, todos da Lei Complementar nº 42, de 14 de dezembro de 2011, do Município de Caraguatatuba, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – O Ato Normativo Impugnado

1. A Lei Complementar n. 42, de 14 de dezembro de 2011, que dispõe sobre o Plano Diretor do Município de Caraguatatuba (fls. 322/334) resultou do Projeto de Lei Complementar n. 07/11 (fls. 353/438) decorrente da Mensagem 30/11, de autoria do Chefe do Poder Executivo, apresentada em 19 de setembro de 2011 (fls. 347/349).

2. Na fase de preparo do projeto de lei houve diversas reuniões coordenadas pelos Grupos de Estudos criados pelos Decretos n. 89/09 e n. 62/11 (fls. 1266/1267 e 1597/1598), das quais participaram técnicos e representantes civis (fls. 1269/1398). A participação comunitária foi consolidada mediante audiências públicas convocadas pelos Poderes Legislativo e Executivo (fls. 471/596, 1402/1595 e 1602/1775).

3. Recebendo o projeto de lei pareceres favoráveis das Comissões de Constituição, Justiça e Redação e de Finanças, Orçamento, Obras e Serviços Públicos, em 25 de outubro de 2011 (fls. 598 e 601), foram apresentadas em momento posterior 50 (cinquenta) emendas supressivas, modificativas e aditivas de autoria de Vereadores, que, ao final, foram aprovadas (fls. 605/707).

4. O Autógrafo nº 87, de 03 de novembro de 2011 (fls. 708/798), foi enviado ao Poder Executivo que, por sua vez, vetou parcialmente o texto apresentado, através da Mensagem nº 49/11 (fls. 897/915) e, em 24 de novembro de 2011, promulgou e publicou a Lei Complementar n. 42 (fls. 236/321).

5. Na sessão realizada de 13 de dezembro de 2011, a Câmara Municipal manteve parcialmente o veto (fls. 918/970).

6. Nesse contexto, no dia 14 de dezembro de 2011, o Presidente da Câmara Municipal promulgou e republicou a Lei Complementar nº 42, incorporando em seu texto disposições constantes das emendas cujo veto fora rejeitado (fls. 322/337).

7. Assim, resta evidente que todos os dispositivos decorrentes das emendas parlamentares à Lei Complementar n. 42/11, do Município de Caraguatatuba, quais sejam: o inc. XI do art. 106, os itens 2, 3 e 5 do § 1º do inc. XI do art. 121, o par. 1º do art. 185, o item 4 da alínea c do inc. II e o item 4 da alínea c do inc. III, ambos do art. 186, o art. 192 (inclusive as disposições que acresce à Parte I do Anexo I), e os arts. 310 a 312, 314, 317, 319, 320, 323 a 333, 335 a 341, 343, 345 e 346, padecem de inconstitucionalidade como será demonstrado.

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

8. As disposições do inc. XI do art. 106, dos itens 2, 3 e 5 do § 1º do inc. XI do art. 121, do par. 1º do art. 185, do item 4 da alínea c do inc. II e do item 4 da alínea c do inc. III, ambos do art. 186, do art. 192 (inclusive as que acresce à Parte I do Anexo I), e dos arts. 310 a 312, 314, 317, 319, 320, 323 a 333, 335 a 341, 343, 345 e 346, todas da Lei Complementar n. 42/11, do Município de Caraguatatuba, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, a qual está subordinada a produção normativa municipal.

9. Na espécie, a incompatibilidade vertical da lei local com a Constituição do Estado de São Paulo se manifesta em seu aspecto formal pelo contraste direto com os seguintes preceitos constitucionais estaduais:

“Artigo 180 - No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão:

I - o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e a garantia do bem-estar de seus habitantes;

II - a participação das respectivas entidades comunitárias no estudo, encaminhamento e solução dos problemas, plano, programas e projetos que lhes sejam concernentes;

III - a preservação, proteção e recuperação do meio ambiente urbano e cultural;

(...)

Artigo 191 - O Estado e os Municípios providenciarão, com a participação da coletividade, a preservação, conservação, defesa, recuperação e melhoria do meio ambiente natural, artificial e do trabalho, atendidas as peculiaridades regionais e locais e em harmonia com o desenvolvimento social e econômico.”

10. Verte dos autos que instruem a presente ação que as emendas parlamentares apresentadas ao projeto de lei não foram precedidas em sua aprovação da oitiva da comunidade, em especial, não foi ouvido o Conselho Municipal do Meio Ambiente, como constatado (fls. 1797/1813), que é composto por representantes de entidades comunitárias da sociedade civil (fls. 1814/1815), assim como não há notícia da convocação de audiência pública para apresentação e análise das Emendas, nem mesmo de qualquer estudo técnico de viabilização das propostas ou de qualquer outra forma de participação comunitária.

11. Portanto, a necessidade de participação da comunidade na discussão e deliberação do plano diretor restou prejudicada no processo legislativo da lei impugnada, pois, não abrangeu as emendas parlamentares que o alteraram.

12. O planejamento municipal, veiculado através do instrumento de maior importância urbanística que é o plano diretor, tem como elemento formal obrigatório, para atribuição de legitimidade substancial ao uso do poder, a participação popular em todas as suas fases.

13. Essa premissa foi louvada pelo eminente Desembargador

Samuel Junior em declaração de voto vencedor em julgamento proferido por esse colendo Órgão Especial, cuja ementa assim está redigida:

“ação direta de inconstitucionalidade – lei complementar disciplinando o uso e ocupação do solo – processo legislativo submetido À participação popular – votação, contudo, de projeto substitutivo que, a despeito de alterações significativas do projeto inicial, não foi levado ao conhecimento dos munícipes – vício insanável – inconstitucionalidade declarada.

‘O projeto de lei apresentado para apreciação popular atendia aos interesses da comunidade local, que atuava ativamente a ponto de formalizar pedido exigindo o direito de participar em audiência pública. Nada obstante, a manobra política adotada subtraiu dos interessados a possibilidade de discutir assunto local que lhes era concernente, causando surpresa e indignação. Cumpre ressaltar que a participação popular na criação de leis versando sobre política urbana local não pode ser concebida como mera formalidade ritual passível de convalidação. Trata-se de instrumento democrático onde o móvel do legislador ordinário é exposto e contrastado com idéias opostas que, se não vinculam a vontade dos representantes eleitos no momento da votação, ao menos lhe expõem os interesses envolvidos e as conseqüências práticas advindas da aprovação ou rejeição da norma, tal como proposta” (TJSP, ADI 994.09.224728-0, Rel. Des. Artur Marques, m.v., 05-05-2010) g.n.

14. Decisão recente do Órgão Especial, da lavra do Desembargador Relator Guilherme G. Strenger, além de reafirmar a posição desse Egrégio Tribunal de Justiça, traz interessante explanação a respeito da inconstitucionalidade nomodinâmica aplicada a situação idêntica a que desfigura a Lei Complementar 42/11, do Município de Caraguatatuba:

“Ação direta de inconstitucionalidade - Artigos 38, inciso II, 74, §§ Io a 3o, 75, caput e § Io, inciso II, e 80, todos da Lei Municipal n° 3.841/04 (que dispõe sobre o Plano Diretor III do Município de Valinhos e dá outras providências) -Ausência de submissão do Projeto de Lei n° 5 9 / 0 4 (que resultou na Lei Municipal n° 3.841/04) à apreciação popular, após a alteração de seu texto pela Câmara de Vereadores do Município de Valinhos - Vício de inconstitucionalidade formal objetiva configurado, por afronta ao disposto no artigo 180, caput, inciso II, da Constituição Estadual – Precedentes deste Colendo Órgão Especial Desrespeito, outrossim, ao princípio da separação dos poderes e às regras constitucionais voltadas à proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado – Inconstitucionalidade material caracterizada, por ofensa aos comandos contidos nos artigos 5o, 47, caput, incisos II e XIV, 180, caput, incisos I, III e V, 191, 192, caput, §§ Iº e 2º, e 193, caput, inciso XX, e parágrafo único, alínea a, todos da Carta Paulista - Impossibilidade, por fim, de se proceder à modulação dos efeitos temporais da presente declaração de inconstitucionalidade, ante a não verificação, na espécie, de qualquer dos requisitos legais para tanto exigidos (artigo 27 da Lei n° 9.868/99) – Ação procedente.

(...)

Em primeiro lugar, aprecio a alegação de inconstitucionalidade formal dos dispositivos legais atacados, por incompatibilidade com o preceito do artigo 180, caput, inciso II, da Constituição Bandeirante. Desde logo, impende destacar que o vício de inconstitucionalidade formal (também chamado de inconstitucionalidade nomodinâmica) se configura sempre que uma lei ou um ato normativo achar-se em desconformidade com o texto constitucional, no tocante às regras que disciplinam o devido processo legislativo - tanto em relação à competência para a deflagração da atividade legiferante (inconstitucionalidade formal subjetiva ou orgânica), quanto no que concerne ao procedimento fixado para a elaboração, alteração ou substituição das espécies legais (inconstitucionalidade formal objetiva ou propriamente dita).

A respeito do tema, o Professor ALEXANDRE DE MORAES esclarece que ‘o processo legislativo é verdadeiro corolário do princípio da legalidade (...) que deve ser entendido como ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de espécie normativa devidamente elaborada de acordo com as regras de processo legislativo constitucional (arts. 59 a 69, da Constituição Federal). Assim sendo, a inobservância das normas constitucionais de processo legislativo tem como conseqüência a inconstitucionalidade formal da lei ou ato normativo produzido, possibilitando pleno controle repressivo de constitucionalidade por parte do Poder Judiciário, tanto pelo método difuso quanto pelo método concentrado’ (Direito Constitucional. 26a ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 712).

Voltando os olhos ao que interessa no presente momento - isto é, a questão da ocorrência (ou não) de vício formal na progênie dos dispositivos legais ora impugnados -, cumpre salientar, primeiramente, que o plano diretor, instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana (cf. artigo 182, § 4º, do Texto Maior), qualifica-se como o plexo de regras legais e vetores técnicos tendentes a ordenar o crescimento físico, social, econômico e administrativo do ente municipal. É, em outras palavras, o ato normativo pelo qual são definidas as metas e traçadas as diretrizes para o desenvolvimento do Município.

E, justamente em razão de seu papel proeminente na elaboração do planejamento municipal, deve ele corresponder à ‘expressão das aspirações dos munícipes quanto ao progresso do território municipal no seu conjunto cidade/campo’ (in MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 16a Ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 550). Vale dizer, faz-se necessária, durante a tramitação do anteprojeto de plano diretor, a efetiva participação da sociedade civil, diretamente ou por meio de entidades comunitárias legalmente constituídas.

E é exatamente isso que determina o artigo 180, caput, inciso II, da Carta Estadual, verbis:

‘Art. 180. No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão:

(...)

II - a participação das respectivas entidades comunitárias no estudo, encaminhamento e solução dos problemas, planos, programas e projetos que lhes sejam concernentes’

Isto posto e compulsadas as cópias acostadas aos apensos dos presentes autos, observa-se que, in casu, o comando constitucional acima colacionado restou desatendido, na medida em que, após a realização de audiências públicas pelo Poder Executivo do Município de Valinhos (fls. 1198/1199 e 1202/1218), o Projeto de Lei n° 59/04 – que culminou com a edição da Lei Municipal n° 3.841/04 – recebeu cinco emendas parlamentares (fls. 1219/1220 e 1221), as quais, a despeito de terem promovido substanciais modificações na proposta inaugural do anteprojeto, não foram objeto de ulterior deliberação popular, tampouco viram-se submetidas à apreciação dos Conselhos Municipais de Planejamento e de Meio Ambiente (órgãos estatais integrados por representantes de entidades comunitárias da sociedade civil).

Oportuno, a esta altura, transcrever o que relata o Presidente da Edilidade de Valinhos nos informes por ele ofertados a esta Corte: ‘Conforme consta de informações prestadas por esta Casa Legislativa ao Ministério Público, durante o processo legislativo o projeto de Lei recebeu emendas apresentadas pelo Vereador Djenomar Barbosa de Lolo, as quais foram lidas na sessão do dia 09 de novembro de 2004. Receberam parecer favoráveis das Comissões de Justiça e Redação, Obras e Serviços Públicos e Finanças e Orçamento, todas datadas de 07 de dezembro de 2004. As emendas modificativas foram acolhidas pelo plenário, sendo votadas favoravelmente por unanimidade juntamente com o Projeto de Lei 59/04, na sessão do dia 14 de dezembro de 2004 (...) O vício nomodinâmico havido nç\processo legislativo é evidente e indefensável, restando aos poderes locais, executivo e legislativo, cada qual com sua atribuição, promover o desencadeamento do processo legislativo adequado para prevenir a lacuna que provavelmente virá com a declaração de inconstitucionalidade da norma’ (fls. 4 7/ 4 8).

Desta forma, queda-se incontroversa a configuração, na espécie, do vício de inconstitucionalidade formal, em seu perfil objetivo, por afronta à regra disposta no artigo 180, caput, inciso II, da Constituição Estadual (...)” g.n. (TJSP, ADI 0353617-50.2010.8.26.0000, Rel. Des. Guilherme G. Strenger, 03-02-2011).

15. Se assim é em face da oferta de substitutivo, idêntico tratamento deve ser dispensado a emendas parlamentares, porque a democracia participativa assegurada no inciso II do art. 180 e no art. 191 da Constituição Estadual, assim como no inciso XII do art. 29 da Constituição Federal, alcança a elaboração do plano diretor antes e durante seu processo legislativo até o estágio final de produção da lei.

16. Dessa forma, os preceitos ora impugnados da Lei Complementar n. 42/11, do Município de Caraguatatuba, são incompatíveis com as normas dos arts. 180 II, 191, caput, da Constituição Estadual, exigentes de participação comunitária no estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano e à preservação do meio ambiente.

17. Por esta razão, deve ser declarada a inconstitucionalidade do inc. XI do art. 106, dos itens 2, 3 e 5 do § 1º do inc. XI do art. 121, do par. 1º do art. 185, do item 4 da alínea c do inc. II e do item 4 da alínea c do inc. III, ambos do art. 186, do art. 192 (inclusive das disposições que acresce à Parte I do Anexo I), e dos arts. 310 a 312, 314, 317, 319, 320, 323 a 333, 335 a 341, 343, 345 e 346, todos da Lei Complementar nº 42, de 14 de dezembro de 2011, do Município de Caraguatatuba.

III – Pedido liminar

18. À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura das normas impugnadas, apontadas como violadoras de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação evitando, assim, danos ambientais e urbanísticos e insegurança jurídica.

19. À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, do inc. XI do art. 106, dos itens 2, 3 e 5 do § 1º do inc. XI do art. 121, do par. 1º do art. 185, do item 4 da alínea c do inc. II e do item 4 da alínea c do inc. III, ambos do art. 186, do art. 192 (inclusive das disposições que acresce à Parte I do Anexo I), e dos arts. 310 a 312, 314, 317, 319, 320, 323 a 333, 335 a 341, 343, 345 e 346, todos da Lei Complementar nº 42, de 14 de dezembro de 2011, do Município de Caraguatatuba.

IV - Pedido

20. Face ao exposto, requer o recebimento e processamento da presente ação que deverá ser julgada procedente para declaração da inconstitucionalidade do inc. XI do art. 106, dos itens 2, 3 e 5 do § 1º do inc. XI do art. 121, do par. 1º do art. 185, do item 4 da alínea c do inc. II e do item 4 da alínea c do inc. III, ambos do art. 186, do art. 192 (inclusive das disposições que acresce à Parte I do Anexo I), e dos arts. 310 a 312, 314, 317, 319, 320, 323 a 333, 335 a 341, 343, 345 e 346, todos da Lei Complementar nº 42, de 14 de dezembro de 2011, do Município de Caraguatatuba.

21. Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Caraguatatuba, bem como seja citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 17 de abril de 2012.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

wpmj

Protocolado n. 15.767/12

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face do inc. XI do art. 106, dos itens 2, 3 e 5 do § 1º do inc. XI do art. 121, do par. 1º do art. 185, do item 4 da alínea c do inc. II e do item 4 da alínea c do inc. III, ambos do art. 186, do art. 192 (inclusive das disposições que acresce à Parte I do Anexo I), e dos arts. 310 a 312, 314, 317, 319, 320, 323 a 333, 335 a 341, 343, 345 e 346, todos da Lei Complementar nº 42, de 14 de dezembro de 2011, do Município de Caraguatatuba, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 2 de maio de 2012.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça