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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 102.308/2009

Assunto: Inconstitucionalidade do art.2º, § 1º, da Resolução n.1, de 28 de janeiro de 2005 e da Resolução n.1 de 17 de fevereiro de 2009, da Câmara de Vereadores do Município de Vinhedo.

Ementa: Inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, §3º, da Resolução n. 1, de 28 de janeiro de 2005 e da Resolução n. 1, de 17 de fevereiro de 2009, da Câmara Municipal de Vinhedo, que respectivamente criou o cargo de Assessor Parlamentar de provimento em comissão, ao qual não corresponde às funções de direção, chefia e assessoramento, mas funções próprias dos cargos de provimento efetivo e estabeleceu como requisito mínimo para o provimento do referido cargo, o ensino Fundamental completo. Violação do art. 115, inc. II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. Pedido para que se declare a inconstitucionalidade dos dispositivos legais impugnados.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE do art.2º, §1º, § 3º, da Resolução n. 01, de 28 de janeiro de 2005 e da Resolução n. 1, de 17 de fevereiro de 2009, da Câmara Municipal de Vinhedo, pelos fundamentos a seguir expostos.

I – DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

A Resolução n. 01 de 28 de janeiro de 2005, da Câmara Municipal de Vinhedo que “Cria o cargo de Assessor Parlamentar, altera as Resoluções nºs 3/2004 e 4/2004, acresce o número de vagas da classe de Agente de serviços Gerais, e dá outras providências”.

O art. 2º e o parágrafo primeiro e terceiro da referida Resolução, apresenta a seguinte redação:

“Art. 2º - Fica Criado o Cargo de assessor Parlamentar, de provimento em comissão, a ser nomeado pela Presidência, mediante indicação de cada Vereador ou Vereadora.

§1º- O Anexo I, letra “B” da resolução n. 3, de 13 de dezembro de 2004 fica aditado com a seguinte redação:

CARGO SÍMBOLO N° DE VAGAS

Assessor Parlamentar CC.2 10

§3º - A Resolução n. 4, de dezembro de 2004, fica aditada de uma seção e um novo artigo com a seguinte redação:

CAPÍTULO V

DAS UNIDADES DE APOIO PARLAMENTAR

Seção II

Da Assessoria Parlamentar

Art.10-A. Compete ao Assessor Parlamentar:

I- Prestar assessoramento aos respectivos Vereadores (as) em função de cunho político, administrativo e legislativo;

II- Receber e encaminhar a correspondência de cada Vereador, organizando suas agendas;

III- Trabalhar na elaboração de indicações, requerimentos, moções, proposituras legislativas e outros atos solicitados;

IV- Observar aos Vereadores (as) sobre o cumprimento dos prazos regimentais;

V- Agendar entrevistas e reuniões, atender e encaminhar os munícipes e suas reivindicações, procurando sempre diligenciar no sentido da resolução de todas as questões que lhe forem apresentadas pelo (a) Vereador (a) que assessora;

VI- Prestar outros serviços correlatos;”

A Resolução n. 1, de 17 de fevereiro de 2009, que “dá nova redação ao §2º da Resolução n. 1, de 28 de janeiro de 2005”, apresenta a seguinte redação:

Art. 1º - O §2º do art. 2º da resolução n. 1, de 28 de janeiro de 2005, passa a viger com a seguinte redação:

“Art. 2º ..........

§1º .......

§2º - O requisito mínimo para o provimento do cargo de Assessor Parlamentar será o Ensino Fundamental completo. (NR)

...................”

Art. 2º - Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação”.

Art. 3º - Revogam-se as disposições em contrário”.

Ocorre que o cargo de Assessor Parlamentar, criado pela Resolução n. 01 de 28 de janeiro de 2005, não corresponde às funções de direção, chefia e assessoramento, nem demanda a estrita confiança, cujas missões devem ser realizadas por servidores de carreira, até mesmo para não haver solução de continuidade por sucessão de administradores.

A previsão normativa desse cargo de provimento em comissão não condiz com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal ou com o artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual.

É o que será demonstrado a seguir.

II – DO DIREITO

A Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).

A autonomia concedida aos Municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).

A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d) auto-administração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).

Nessas quatro capacidades, encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa (administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas rendas, que é uma característica da auto-administração) (ob. e loc. cits).

Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).

Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.)

No caso em exame, o Legislador Municipal criou cargo de provimento em comissão para o exercício de funções estritamente técnicas ou profissionais, próprias dos cargos de provimento efetivo. São funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.

Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, RT, 6.ª ed., p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter permanente dessa vinculação.

Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.

Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF., art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.

Daí porque a exceção contida na parte final do inciso II, do artigo 115, da Constituição do Estado de São Paulo - “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” -, que, no ponto, reproduz a dicção do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, tem alcance limitado a situações excepcionais, relativas aos cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público.

Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e não-criteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.

Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).

Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Editora Revista dos Tribunais, 1.ª edição, pág. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.

Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.

E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793).

Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo, tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo. De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.

É incontestável que o cargo de Assessor Parlamentar, cuja validade jurídico-constitucional ora se examina, não se apresenta como cargo ou função da administração superior, ou mesmo de “direção, chefia e assessoramento”, que exijam relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas sim de cargos comum, de natureza profissional, que deve ser assumido em caráter permanente por servidores aprovados em concurso.

Prova disso é que, dentre as atribuições do Assessor Parlamentar, encontram-se predominantemente atividades burocráticas, como o recebimento e encaminhamento de correspondência de cada Vereador, organização de suas agendas; elaboração de indicações, requerimentos, moções, proposituras legislativas e outros atos solicitados; avisar os Vereadores (as) sobre o cumprimento dos prazos regimentais; agendar entrevistas e reuniões, atender e encaminhar os munícipes e suas reivindicações, procurando sempre diligenciar no sentido da resolução de todas as questões que lhe foram apresentadas pelo (a) Vereador (a) que assessora e prestar outros serviços correlatos (§3º, do art. 2º, da Resolução n. 1, de 28 de janeiro de 2005).

Outra circunstância que reforça esse entendimento, consiste no fato da Resolução n. 1, de 17 de fevereiro de 2009, da Câmara Municipal de Vinhedo, ter previsto como requisito mínimo para o cargo de Assessor Parlamentar, o Ensino Fundamental Completo, deixando claro que não se trata de cargo estratégico da Administração.

Daí porque, referido dispositivo legal é igualmente inconstitucional.

Observe-se, ainda, que em recente julgado (ADIN n° 164.231-0/1-00. Rel. Des. José Santana j. 19.11.2008), esse E. Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade de dispositivos de lei municipal que instituiu os seguintes cargos de provimento em comissão, alguns dos quais análogos e/ou com denominações equivalentes ao impugnado, a saber: 1) Oficial Parlamentar; 2) Secretário Parlamentar; e 3) Secretário Legislativo.

III – CONCLUSÃO

Por todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do art.2º, §1º, 3º, da Resolução n. 01, de 28 de janeiro de 2005, que “Cria o cargo de Assessor Parlamentar, altera as Resoluções ns. 3/2004 e 4/2004, acresce o número de vagas da classe de Agente de Serviços Gerais, e dá outras providências” e da Resolução n. 1, de 17 de fevereiro de 2009, que “Dá nova redação ao §2º, do art. 2º, da Resolução n. 1, de 28 de janeiro de 2005”, da Câmara Municipal de Vinhedo.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

São Paulo, 24 de novembro de 2009.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

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Protocolado nº 102.308/2009

Interessado: José Luiz Gugelmin

Assunto: Inconstitucionalidade do art.2º, § 1º, da Resolução n.1, de 28 de janeiro de 2005 e da Resolução n.1 de 17 de fevereiro de 2009, da Câmara de Vereadores do Município de Vinhedo.

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face do art.2º, § 1º, da Resolução n.1, de 28 de janeiro de 2005 e da Resolução n.1 de 17 de fevereiro de 2009, da Câmara de Vereadores do Município de Vinhedo, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 24 de novembro de 2009.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

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Ação Direta de Inconstitucionalidade

Autos nº. 994.09.231371-7 (187.341.0/1)

Requerente: Procurador-Geral de Justiça de São Paulo

Requerido: Presidente da Câmara Municipal de Vinhedo

Objeto: inconstitucionalidade do art.2º, §1º, §3º, da Resolução n. 1, de 28 de janeiro de 2005 e da Resolução n. 1, de 17 de fevereiro de 2009, da Câmara Municipal de Vinhedo.

Excelentíssimo Senhor Desembargador-Presidente:

Conforme se depreende dos autos, a Procuradoria-Geral de Justiça, ingressou com a presente ação a fim de que fosse declarada a inconstitucionalidade do art.2º, §1º, §3º, da Resolução n. 1, de 28 de janeiro de 2005 e da Resolução n. 1, de 17 de fevereiro de 2009, da Câmara Municipal de Vinhedo, que respectivamente criou o cargo de Assessor Parlamentar de provimento em comissão, ao qual não corresponde às funções de direção, chefia e assessoramento, mas funções próprias dos cargos de provimento efetivo estabeleceu como requisito mínimo para o provimento do referido cargo, o ensino fundamental completo, sob o argumento de que referidos dispositivos legais estariam violando os arts. 115, incs. II e V, da Constituição do Estado de São Paulo.

O Presidente da Câmara Municipal de Vinhedo e o Prefeito do Município de Vinhedo prestaram informações, defendendo a constitucionalidade da criação do cargo de Assessor Parlamentar de provimento em comissão, fls. 29/50.

Posteriormente, o Presidente da Câmara Municipal de Vinhedo prestou novas informações, noticiando que as Resoluções impugnadas, foram revogadas pela Resolução n. 01/2010, promulgada em 16, de março de 2010, e publicada em jornal local em 19 de março de 2010, fls. 262/263.

Eis em síntese, o necessário.

Depreende-se dos autos que a Resolução n. 01/2010, de 16 de março de 2010, realmente revogou o art. 2º, §1º, §3º, da Resolução n. 1, de 28 de janeiro de 2005 e da Resolução n. 1, de 17 de janeiro de 2009, da Câmara Municipal de Vinhedo, afastando, a inconstitucionalidade que maculava os citados dispositivos legais. Diante da nova revogação, esta ação perde seu objeto. Aliás, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que: “A lei revogada antes do ajuizamento da ação direta não é passível do controle concentrado. E a lei revogada no curso da ação torna-a prejudicada, independentemente dos efeitos que produziu.Como foi eliminada do ordenamento jurídico, entende o Supremo Tribunal Federal que “a revogação do ato normativo impugnado ocorrida posteriormente ao ajuizamento da ação direta, mas anteriormente ao seu julgamento, a torna prejudicada, independentemente da verificação dos efeitos concretos que o ato haja produzido, pois eles têm relevância no plano das relações jurídicas individuais, não, porém, no controle abstrato das normas. Ação Direta de Inconstitucionalidade não conhecida, por estar prejudicada pela perda de seu objeto.”(STF, ADIn n.070-0, DOU de 20,8,93, p.16.318). No mesmo sentido, ainda, ADIQO 612/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j.3/6/93.

À vista do exposto, aguardo a extinção da presente ação, sem julgamento do mérito, diante da perda de seu objeto.

São Paulo, 12 de abril de 2010.

Sérgio Turra Sobrane

Subprocurador-Geral de Justiça

Jurídico

vlcb