Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado n. 103.418/08
Assunto: inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 121, de
04 de junho de 2009 e, por arrastamento (ou dependência), do art. 34 e Anexo
VII da Lei Complementar n. 62, de 31 de julho de 2007 (na redação original e na
que foi dada pelo art. 1º da Lei Complementar n. 63, de 05 de setembro de 2003,
e pelo art. 2º da Lei Complementar n. 98, de 26 de dezembro de 2007), e do art.
2º e Tabela I de seu Anexo I da Lei n. 1.233, de 20 de março de 1989, do
Município de Embu.
Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Leis do Município do Embu. Lei Complementar n. 121/09. É inconstitucional a criação artificial e abusiva de cargos de provimento em comissão que não expressam atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, mas, funções operacionais, profissionais e técnicas a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo recrutados após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos (Constituição Estadual, artigos 98, §§ 1º e 2º, 100, § único, 111, 115, II e V).
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art.125, § 2º e art. 129, IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, VI e art. 90, III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei Complementar n. 121, de 04 de junho de 2009 e, por arrastamento (ou dependência), do art. 34 e Anexo VII da Lei Complementar n. 62, de 31 de julho de 2007 (na redação original e na que foi dada pelo art. 1º da Lei Complementar n. 63, de 05 de setembro de 2003, e pelo art. 2º da Lei Complementar n. 98, de 26 de dezembro de 2007), e do art. 2º e Tabela I de seu Anexo I da Lei n. 1.233, de 20 de março de 1989, do Município de Embu, pelos fundamentos a seguir expostos:
I
– Os Atos Normativos Impugnados
1. A Lei Complementar
n. 121, de 04 de junho de 2009, dispõe sobre os cargos em comissão de livre
provimento e exoneração na Administração Municipal de Embu, alterando o art. 34
e o Anexo VII da Lei Complementar n. 62, de 31 de julho de 2003:
“Art. 1º. Fica consolidado nesta Lei Complementar o Quadro de Cargos em Comissão da Prefeitura do Município de Embu, revogadas as disposições em contrário, mantidos os cargos mencionados no artigo 34 da Lei Complementar nº 62, que são descritos na Lei 1.233, de 20 de março de 1989, considerados como exceção e destinados a vacância.
Art. 2º. Para fins de aplicação desta lei, considera-se cargos em comissão os cargos de livre provimento, nomeação e exoneração para o exercício de cargos de direção, chefia e assessoramento.
Art. 3º. Os cargos em comissão no Município de Embu são os que constam do Anexo I desta Lei, conforme denominação, atribuição e tabelas de vencimentos constantes do Anexo, sendo revogado o anexo VII da Lei Complementar nº 62.
Parágrafo Único - Os cargos que constam do Anexo VII e que não constam da nova tabela, Anexo I desta Lei, são extintos no ato de promulgação da lei.
Art. 4º. Os cargos de Secretário Municipal e de Controlador Geral do Município, considerados como agentes políticos, são regidos por suas leis próprias, não se enquadrando nas hipóteses previstas nesta lei.
Art. 5º. As despesas com a execução desta lei correrão por conta das dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.
Art. 6º. Esta lei Complementar entrará em vigor na data de sua
publicação, revogadas as disposições em contrário” (fls. 1.124/1.125, 1.197).
2. O Anexo 01 dessa lei arrola os
cargos comissionados criados e descreve suas atribuições (fls. 1.126/1.132,
1.198/1.200), conforme adiante reproduzido:
|
CARGO |
FUNÇÃO |
REMUNERAÇÃO |
VAGAS |
|
Auxiliar
de expediente |
Funções de
assessoramento nas rotinas administrativas |
546,76 |
100 |
|
Assessor I |
Função de
assessoramento e execução de políticas públicas de baixa complexidade |
546,76 |
100 |
|
Assessor
II |
Função de
assessoramento e execução de políticas públicas de média complexidade |
729,04 |
155 |
|
Assessor
III |
Função de
assessoramento e execução de políticas públicas de alta complexidade |
769,42 |
75 |
|
Assessor
IV |
Função de
assessoramento e execução de políticas públicas de alta complexidade,
acompanhamento das metas e resultados das políticas públicas |
951,11 |
95 |
|
Assessor V |
Função de
assessoramento e execução de políticas públicas de alta complexidade,
acompanhamento das metas e resultados das políticas públicas e participação
na elaboração de políticas públicas |
1070,97 |
65 |
|
Assistente
do Ouvidor Geral |
Assessoramento
nas tarefas da Ouvidoria Geral do Município |
1.229,48 |
02 |
|
Chefe de
Serviço |
Responsável
pela Chefia das Áreas de Execução dos Serviços Públicos |
1.229,48 |
30 |
|
Assessor
VI |
Função de
assessoramento na formulação das políticas públicas e demais funções de
assessoria |
1.229,48 |
60 |
|
Administrador
de Unidade |
Função de
administração de unidade |
1.229,48 |
04 |
|
Chefe de
Almoxarifado I |
Função de
chefia de almoxarife de pequeno porte |
1.659,61 |
03 |
|
Supervisor
de Serviços Urbanos |
Função de
Supervisão da Execução de Serviços Urbanos |
1.659,61 |
22 |
|
Chefe de
Divisão |
Função de
Chefia de Divisão Administrativa |
1.659,61 |
11 |
|
Assessor
VII |
Função de
assessoramento na formulação das políticas públicas, auxiliar na coordenação
dos trabalhos dos demais assessores e demais funções de assessoria |
1.659,61 |
60 |
|
Assessor
VIII |
Funções de
gestão e coordenação na formulação das políticas públicas, auxiliar na
coordenação dos trabalhos dos demais assessores e demais funções de
assessoria |
1.914,10 |
50 |
|
Chefe de
Almoxarifado II |
Função de
chefia de almoxarife de médio porte |
1.914,90 |
01 |
|
Assessor
Jurídico I – Jornada de 20 h semanais |
Assessoria
júnior na área jurídica, com requisito de inscrição na OAB |
1.914,90 |
03 |
|
Diretor de
Unidade |
Direção e
coordenação dos trabalhos nas Unidades |
1.914,90 |
18 |
|
Chefe de
Fiscalização |
Chefia da
área de fiscalização das posturas municipais |
2.314,71 |
01 |
|
Assessor
IX |
Assessoramento
e coordenação de políticas públicas de recreação e lazer, serviços
municipais, do Acervo Municipal, das áreas de esportes, manifestações e
eventos, de programas na área de saúde e de atividades administrativas |
2.314,71 |
40 |
|
Assistente
Técnico da Controladoria Municipal |
Função de
Assessoria Técnica na Controladoria Municipal |
2.314,71 |
04 |
|
Inspetor
da Guarda |
Inspetoria
da Guarda Municipal |
2.314,71 |
06 |
|
Assessor
Jurídico II – Jornada de 20 horas semanais |
Assessoria
na área jurídica com requisito de inscrição na OAB |
2.314,71 |
03 |
|
Assessor
Jurídico Gabinete do Prefeito – Jornada de 20 horas semanais |
Assessoria
Jurídica no Gabinete do Prefeito |
3.350,09 |
01 |
|
Assessor
Técnico da Controladoria Geral |
Assessoria
Técnica e Coordenação de Assessores da Controladoria Geral |
3.350,09 |
02 |
|
Assessor
Jurídico III – Jornada de 20 horas semanais |
Assessoria
sênior na área jurídica com requisito de inscrição na OAB |
3.350,09 |
05 |
|
Diretor de
Esporte |
Diretor de
área |
3.350,09 |
01 |
|
Diretor de
Cultura |
Diretor de
área |
3.350,09 |
01 |
|
Assessor X |
Assessoramento
e coordenação de políticas públicas de Saúde, da Praça de Atendimento, de
Políticas Estratégicas Sociais, de Planejamento e Demanda, de Pedagógica e de
Orientação, Financeiro, de Administração de Pessoal, do Serviço Funerário, de
Cultura, de Fiscalização, de Tecnologia da Informação, de Suprimentos, de
Seguridade e Assistência Social, de Suprimentos, assessoria técnica na
Ouvidoria Geral, de Recursos Humanos, de Programas e Eventos de Turismo, de
Execução Fiscal e Cobrança, de Atendimento ao Cidadão, Administrativo e
Financeiro, de Transportes Públicos, de Geração de Trabalho e Renda, de
Assuntos Institucionais, de Engenharia de Trafego, de Cadastro Técnico, de
Assessoramento à Controladoria Geral, de Esportes, de Desenvolvimento
Turístico, de Enfermagem, de Alimentação Escolar, de Contabilidade e
Orçamento e de Desenvolvimento de Políticas públicas e demais funções de
assessoria |
3.350,09 |
60 |
|
Subcomandante
da Guarda |
Funções
auxiliares ao Comando da Guarda Municipal |
3.350,09 |
01 |
|
Assessor
XI |
Elaboração
de Políticas Públicas e Assessoria ao Gabinete das Secretarias Municipais |
4.185,50 |
05 |
|
Coordenador
de Educação Ambiental |
Coordenação
das Políticas de Educação Ambiental |
4.185,50 |
01 |
|
Coordenador
de Controle de Zoonoses |
Coordenação
da Área de Controle de Zoonoses |
4.185,50 |
01 |
|
Coordenador
de Controle e Planejamento Ambiental |
Coordenação
de Atividades de Controle e Planejamento |
4.185,50 |
01 |
|
Comandante
da Guarda Municipal |
Comando da
Guarda Municipal |
4.185,50 |
01 |
|
Coordenador
de Engenharia e de Obras |
Coordenação
de área |
4.185,50 |
01 |
|
Coordenador
de Programas de Saúde |
Coordenação
de área |
4.185,50 |
02 |
|
Coordenador
de Parques e Áreas Verdes |
Coordenação
de área |
4.185,50 |
01 |
|
Coordenador
de Vigilância Sanitária |
Coordenação
de área |
4.185,50 |
01 |
|
Coordenador
de Vigilância Epidemiológica |
Coordenação
de área |
4.185,50 |
01 |
|
Coordenador
de Informações em Saúde |
Coordenação
de área |
4.185,50 |
01 |
|
Diretor de
Serviços de Saúde |
Direção |
4.185,50 |
01 |
|
Diretor
Técnico de Saúde |
Direção |
4.185,50 |
01 |
|
Diretor de
Enfermagem |
Direção |
4.185,50 |
01 |
|
Diretor de
Educação |
Direção |
4.185,50 |
01 |
|
Diretor da
Divisão de Trânsito |
Direção |
4.185,50 |
01 |
|
Secretário
Adjunto |
Funções de
coordenação, chefia, assessoramento na Secretaria de: Desenvolvimento,
Educação, Finanças, Meio Ambiente, Obras, Cultura, Saúde, Esporte, Serviços
Urbanos, Transportes, Turismo, Participação Cidadã, Governo, Administração,
Assistência Social, Assuntos Jurídicos e Comunicação Social |
4.859,46 |
17 |
|
Assessor
XII |
Assessoramento
na elaboração de políticas públicas específicas, projetos especiais e
estratégicos da Administração Municipal |
4.859,46 |
05 |
|
Diretor de
Programas e Projetos |
Direção de
Área |
4.859,46 |
01 |
|
Diretor
Clínico |
|
4.859,46 |
03 |
|
Diretor de
Unidade Básica de Saúde |
|
4.859,46 |
09 |
|
Diretor do
CAPS |
|
4.859,46 |
01 |
|
Diretor do
CAST |
|
4.859,46 |
01 |
|
Diretor de
Comunicação |
|
4.859,46 |
01 |
|
Ouvidor
Geral |
Função de
Ouvidor Geral do Município |
4.859,46 |
01 |
|
Diretor
Geral do PS |
|
5.641,71 |
02 |
|
Diretor de
Maternidade |
|
5.641,71 |
01 |
|
Chefe de
Gabinete do Prefeito |
|
8.500,00 |
01 |
3. Além desses cargos comissionados
conta a Prefeitura do Município de Embu com outros, de igual provimento (fls.
1.256/1.258), mas, sem a descrição de suas atribuições, conforme previsto no
art. 34 da Lei Complementar n. 62, de 31 de julho de 2007 (fls. 1.218/1.222):
“Art. 34 – Ficam criados os cargos em comissão
constantes do anexo VII – criação de cargos em comissão, integrante desta Lei
Complementar, e os atuais cargos em comissão serão extintos na vacância”.
4. Esse Anexo VII teve sua redação
alterada pelo art. 1º da Lei Complementar n. 63, de 05 de novembro de 2003
(fls. 1.229/1.234) e pelo art. 2º da Lei Complementar n. 98, de 26 de dezembro
de 2007 (fls. 1.239/1.240).
5. Por sua vez, a Lei n. 1.233, de
20 de março de 1989, que criou o quadro geral de pessoal da Prefeitura do
Município de Embu, previa em seu art. 2º os cargos de provimento em comissão
discriminados na Tabela I de seu Anexo I, igualmente sem descrição de suas
atribuições (fls. 791/793).
II
– O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
6. As disposições da
Lei
Complementar n. 121/09 do Município de Embu contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a
previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal e do art. 144 da
Constituição Estadual. As disposições normativas impugnadas violam os seguintes
preceitos constitucionais:
“Art. 5º. São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
§ 1º - É vedado a qualquer dos Poderes
delegar atribuições.
(...)
Art. 98. A Procuradoria Geral do Estado é
instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à
Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador,
responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da
legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
§ 1º. Lei orgânica da Procuradoria Geral
do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá
sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado,
respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º. Os Procuradores do Estado,
organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de
provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas
as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na
forma do “caput” deste artigo.
(...)
Art. 100.
A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado
compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e
administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à
Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.
Parágrafo
único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão,
entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas
e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública
de bens, no ato da posse e de sua exoneração.
(...)
Art.
(...)
Art. 115. Para a
organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações
instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o
cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público
depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e
títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de
livre nomeação e exoneração;
(...)
V
- as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de
cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.
7. À
exceção de cargos usualmente considerados como comissionados, como Chefe de
Gabinete, Diretores de Departamento e Divisão, Secretários e Secretários
Adjuntos bem como o de Ouvidor Geral, encontram-se arrolados na Lei Complementar n. 121/09 cargos de provimento em comissão que não retratam
atribuições de assessoramento, chefia e direção, nas quais esteja
presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o
desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes
político-governamentais.
8. Com
efeito, os demais cargos comissionados discriminados na lei caracterizam-se
como funções técnicas, burocráticas ou profissionais que não pressupõem relação
de confiança.
9. A excepcional possibilidade de a lei criar cargos cujo provimento não se fundamente no processo público de recrutamento por mérito não admite o uso dessa prerrogativa para burla à regra do acesso a cargos e empregos públicos mediante prévia aprovação em concurso público (art. 115, II, Constituição do Estado) que decorre dos princípios de moralidade, impessoalidade e eficiência (art. 111, Constituição do Estado).
10. É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Neste sentido, a jurisprudência censura a criação abusiva, artificial e indiscriminada de cargos de provimento em comissão:
“Lei estadual que cria cargos
“Pelo princípio da
proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos
efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder
Legislativo local” (STF, RE-AgR 365.368-SC, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 22-05-2007, v.u., DJ 29-06-2007, p. 49)
“Ofende o disposto no
art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas
atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração,
que informa a investidura
“Os
dispositivos em questão, ao criarem cargos em comissão para oficial de justiça
e possibilitarem a substituição provisória de um oficial de justiça por outro
servidor escolhido pelo diretor do foro ou um particular credenciado pelo
Presidente do Tribunal, afrontaram diretamente o art. 37, II da Constituição,
na medida em que se buscava contornar a exigência de concurso público para a
investidura em cargo ou emprego público, princípio previsto expressamente nesta
norma constitucional” (STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen
Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
– LEI MUNICIPAL N. 099, DE 16 DE DEZEMBRO DE 2005, DO MUNICÍPIO DE ILHA
SOLTEIRA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO, DE LIVRE PROVIMENTO E EXONERAÇÃO –
NATUREZA SOMENTE TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DOS CARGOS CRIADOS, MUITOS DE CARÁTER
PERMANENTE, NÃO EXIGINDO DE SEUS OCUPANTES NENHUM VÍNCULO ESPECIAL DE CONFIANÇA
OU FIDELIDADE COM O PREFEITO MUNICIPAL – OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 111 E NO
ART. 115, INCISOS I, II E V, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO – AÇÃO
DIRETA PROCEDENTE” (TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot
Akel, v.u., 30-01-2008).
“Ação
direta de inconstitucionalidade – art. 1º da Lei Complementar n. 19, de
22 de agosto de 2007, do Município de Salto do Pirapora, que cria cargos em
comissão, de livre nomeação e exoneração – Notícia de exoneração, não
confirmada, não exime o Poder Judiciário da análise acerca da
inconstitucionalidade, que aliás, mostra-se manifesta – Cargos de provimento em
comissão – Excepcionalidade, ante a regra constitucional de provimento por
concurso público – Natureza técnica ou burocrática dos cargos criados, apesar
de sua denominação – Não se exige de seus ocupantes nenhum vínculo especial com
o nomeante – Ação direta julgada procedente” (TJSP, ADI 165.773-0/1-00, Órgão
Especial, Rel. Des. Maurício Ferreira Leite, v.u., 10-08-2008).
11. Aliás, em se tratando do cargo em
comissão de assessoria jurídica, o divórcio também se caracteriza por outros
fundamentos para além dos arts. 111 e 115, II e V, que albergam os princípios
de moralidade e de impessoalidade na gestão pública, pois a chefia do referido
órgão não está sujeita à livre escolha de seu titular, devendo ser restrita aos
servidores de carreira. Com efeito, manifesta-se incompatibilidade vertical com
os artigos 98 e §§ 1º e 2º e 100, § único da Constituição do Estado de São
Paulo, porque a tarefa de assessoramento jurídico nos Municípios é reservada
aos profissionais de carreira da advocacia pública, investidos mediante
aprovação em concurso público (inclusive sua chefia que deve ser escolhida
dentre seus membros para essa função de confiança), como vem se decidindo:
“AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO
SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR
JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE
PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE
JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de
assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz
prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela
Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma
inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos
membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de
investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em
concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Celso de Mello, 02-08-
“TRANSFORMAÇÃO,
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE
2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR
DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO
EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA.
INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de
inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se
infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma
impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos
Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo
ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da
Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da
Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária
qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes
públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo
em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito
do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI
4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., Dje
20-08-2010).
12. A leitura da Lei Complementar n.
121/09 revela outrossim uma pluralidade excessiva e escalonada de cargos de
provimento em comissão, denotando assessorias de assessorias (por exemplo, os
doze níveis de assessoria), cuja descrição fluida de atribuições revela evidente
imprecisão, além de uma quantidade vitaminada de chefias, assistências,
supervisões, e inspetorias, que, no máximo, caracterizam meras funções de
confiança a serem desempenhadas exclusivamente por servidores titulares de
cargos de provimento efetivo e, ainda, o cargo de Auxiliar de Expediente cuja
atribuição não revela qualquer traço de direção, chefia ou assessoramento em
nível superior e que chama atenção por sua excessiva quantidade.
13. Denota-se, neste contexto, a inadmissibilidade de verticalização e escalonamento de cargos de provimento em comissão. A jurisprudência anulou a criação de cargos comissionados em carreira, como reverberado em decisão do Supremo Tribunal que, acolhendo parecer da Procuradoria-Geral da República, obtemperou constituir “figura estranha ao Direito Administrativo brasileiro, qual seja, a de carreira formada de cargos em comissão, por natureza, isolados” e que “a própria organização, em carreira, dos cargos em apreço (ressaltada no parecer), pela idéia de permanência que traduz não se mostra compatível com a índole da comissão” (STF, Rp 1.282-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 12-12-1985, v.u., DJ 28-02-1986, p. 2.345, RTJ 116/887).
14. Portanto, a Lei Complementar n.
121/09, do Município de Embu, viola os artigos 98, §§ 1º e 2º, 100, § único,
111, 115, II e V, da Constituição Estadual.
15. Como essa lei revogou tacitamente
outros diplomas legais que também criavam cargos comissionados, e padeciam do mesmo
defeito de inconstitucionalidade – no caso, o art. 34 e Anexo VII da Lei
Complementar n. 62, de 31 de julho de 2007 (na redação original e na que foi
dada pelo art. 1º da Lei Complementar n. 63, de 05 de setembro de 2003, e pelo
art. 2º da Lei Complementar n. 98, de 26 de dezembro de 2007), e o art. 2º e a Tabela
I de seu Anexo I da Lei n. 1.233, de 20 de março de 1989 -, se acolhido o
pedido da presente ação direta de inconstitucionalidade, eles serão automaticamente
restaurados por repristinação.
16.
Destarte, justificável que
se reconheça sua inconstitucionalidade por arrastamento ou atração, sob pena de
se instaurar situação mais gravosa que aquela que se busca combater, na
conformidade das explicações da doutrina:
"se
em determinado processo de controle concentrado de constitucionalidade for
julgada inconstitucional a norma principal, em futuro processo, outra norma
dependente daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior -
tendo em vista a relação de instrumentalidade que entre elas existe - também
estará eivada pelo vício da inconstitucionalidade 'conseqüente', ou por
'arrastamento' ou por 'atração'" (Pedro Lenza, "Direito
Constitucional Esquematizado", Saraiva, 13ª Edição, p. 208).
17. Ademais,
segundo precedentes do Plenário do Pretório Excelso, é perfeitamente possível a
declaração de inconstitucionalidade por arrastamento (ADI 1.144-RS, Rel. Min.
Eros Grau, DJ 08-09-2006, p. 16; ADI 3.645-PR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ
01-09-2006, p. 16; ADI-QO 2.982-CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, LexSTF, 26/105; ADI
2.895-AL, Rel. Min. Carlos Velloso, RTJ 194/533; ADI 2.578-MG, Rel. Min. Celso
de Mello, DJ 09-06-2005, p. 04).
18. A
declaração de inconstitucionalidade por arrastamento é possível sempre que: a)
o reconhecimento da inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal
torna despidos de eficácia e utilidade outros preceitos do mesmo diploma, ainda
que não tenham sido impugnados; b) nos casos em que o efeito represtinatório
restabelece dispositivos já revogados pela lei viciada que ostentem o mesmo
vicio; c) quando há na lei dispositivos que não foram impugnados, mas guardam
direta relação com aqueles cuja inconstitucionalidade é reconhecida.
19. Restabelecidos os efeitos da lei
revogada, dá-se o que se chama de efeito indesejado, já havendo assentado o
Supremo Tribunal Federal que:
"A reentrada em vigor da norma revogada
nem sempre é vantajosa. O efeito repristinatório produzido pela decisão do
Supremo, em via de ação direta, pode dar origem ao problema da legitimidade da
norma revivida. De fato, a norma reentrante pode padecer de inconstitucionalidade
ainda mais grave que a do ato nulificado. Previne-se o problema com o estudo
apurado das eventuais conseqüências que a decisão judicial haverá de produzir.
O estudo deve ser levado a termo por ocasião da propositura, pelos legitimados ativos,
de ação direta de inconstitucionalidade. Detectada a manifestação de eventual
eficácia repristinatória indesejada, cumpre requerer igualmente, já na inicial
da ação direta, a declaração da inconstitucionalidade, e, desde que possível, a
do ato normativo ressuscitado." (STF, ADI-MC 2.621-DF, Rei. Min. Celso de
Mello, 01-08-2002).
20. Nesse contexto, a declaração de
inconstitucionalidade por arrastamento do art. 34 e Anexo VII da Lei
Complementar n. 62, de 31 de julho de 2007 (na redação original e na que foi
dada pelo art. 1º da Lei Complementar n. 63, de 05 de setembro de 2003, e pelo
art. 2º da Lei Complementar n. 98, de 26 de dezembro de 2007), e do art. 2º e
Tabela I de seu Anexo I da Lei n. 1.233, de 20 de março de 1989, é medida de
rigor, pois referidas leis municipais apresentam os mesmos vícios
constitucionais que maculam a Lei Complementar n. 121/09, que lhes sucedeu.
III – Pedido
liminar
21. À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade
do direito alegado, soma-se a ele o periculum
in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Embu
apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de
São Paulo é sinal, de per si, para
suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, porque permitem a
investidura de pessoas em funções públicas de maneira irregular e comprometem o
erário.
22. À luz deste perfil, requer-se a
concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo
julgamento desta ação, da Lei Complementar n. 121, de 04 de junho de 2009, do
Município de Embu, salvo em relação aos cargos de Chefe de Gabinete, Diretores
de Departamento e Divisão, Secretários Adjuntos e Ouvidor Geral.
IV – Pedido
23. Face ao exposto, requerendo o
recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada
procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 121, de
04 de junho de 2009 (à exceção dos cargos de Chefe de Gabinete, Diretores de
Departamento e Divisão, Secretários Adjuntos e Ouvidor Geral) e, por
arrastamento (ou dependência), do art. 34 e Anexo VII da Lei Complementar n.
62, de 31 de julho de 2007 (na redação original e na que foi dada pelo art. 1º
da Lei Complementar n. 63, de 05 de setembro de 2003, e pelo art. 2º da Lei Complementar
n. 98, de 26 de dezembro de 2007), e do art. 2º e Tabela I de seu Anexo I da
Lei n. 1.233, de 20 de março de 1989, do Município de Embu.
24. Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Embu, bem como citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, para manifestação final.
Termos em que, pede deferimento.
São Paulo, 22 de dezembro de 2010.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
wpmj
Protocolado n. 103.418/08
Interessado: Promotoria
de Justiça de Embu
Assunto: inconstitucionalidade
da Lei Complementar n. 121, de 04 de junho de 2009 e, por arrastamento (ou
dependência), do art. 34 e Anexo VII da Lei Complementar n. 62, de 31 de julho
de 2007 (na redação original e na que foi dada pelo art. 1º da Lei Complementar
n. 63, de 05 de setembro de 2003, e pelo art. 2º da Lei Complementar n. 98, de
26 de dezembro de 2007), e do art. 2º e Tabela I de seu Anexo I da Lei n.
1.233, de 20 de março de 1989, do Município de Embu
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei Complementar n. 121, de 04 de junho de 2009 e, por arrastamento (ou dependência), do art. 34 e Anexo VII da Lei Complementar n. 62, de 31 de julho de 2007 (na redação original e na que foi dada pelo art. 1º da Lei Complementar n. 63, de 05 de setembro de 2003, e pelo art. 2º da Lei Complementar n. 98, de 26 de dezembro de 2007), e do art. 2º e Tabela I de seu Anexo I da Lei n. 1.233, de 20 de março de 1989, do Município de Embu, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 22 de dezembro de 2010.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
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