Excelentíssimo Senhor
Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Ementa. 1)
Lei Municipal n.º 977, de 26 de novembro de 2002 (especificamente aos cargos de provimento em comissão impugnados
previstos no Anexo I) e Lei
Municipal n. 992, de 20 de dezembro de 2002 (especificamente ao art. 71 e seu
Anexo VIII, no que diz respeito aos cargos de provimento em
comissão impugnados previstos no Anexo I da Lei acima mencionada e do cargo
relacionado que foi por ele acrescido), ambas do Município de Caraguatatuba
2) Criação de cargos de provimento em comissão, com ausência dos
requisitos constitucionais das características de chefia, direção e
assessoramento. 3) Violação dos
arts. 111, 115, II e V e 144, todos da Constituição do Estado de São Paulo. 4) Inconstitucionalidade constatada. 5) Ação Direta visando à declaração de
inconstitucionalidade das normas legais impugnadas.
O
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no artigo 116, inciso VI, da
Lei Complementar n.º 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o
disposto nos artigos 125, § 2º, e 129, inciso IV, da Constituição da República
e artigo 74, inciso VI, e 90, inciso III, da Constituição Estadual, com amparo
nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 107.547/2008), vem, respeitosamente,
promover perante esse
Colendo Tribunal de Justiça a
presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE,
postulando a inconstitucionalidade parcial
da Lei Municipal n.º 977, de 26 de novembro de 2002 (especificamente aos cargos
de provimento em comissão que serão a seguir mencionados, previstos no Anexo I),
e da Lei Municipal n. 992, de 20 de dezembro de 2002 (especificamente ao art.
71, e seu Anexo VIII, no que diz
respeito a manutenção dos cargos de provimento em comissão constantes do Anexo
I, da Lei Municipal n. 977, de 26 de novembro de 2002, que serão a seguir impugnados,
bem como pela criação do cargo de Ordenador de Despesa de provimento em
comissão igualmente inconstitucional), sendo ambas do Município de Caraguatatuba, bem assim de todos os
anteriores atos normativos que contenham previsão dos cargos ora impugnados, sempre
de provimento em comissão (para se evitar o efeito repristinatório), pelos
motivos de fato e de direito que passa a expor .
A
Lei n. 977, de 26 de novembro de 2002, do Município de Caraguatatuba, “dispõe
sobre a Estrutura Administrativa da Prefeitura Municipal da Estância Balneária
de Caraguatatuba e dá outras providências”,
GABINETE DO PREFEITO
1- Assistente de Gabinete
6- Oficial de Gabinete
SECRETARIA MUNICIPAL DE ASSUNTOS JURÍDICOS
1- Chefe da Procuradoria Judicial
1- Chefe da Procuradoria Fiscal
1- Chefe da Procuradoria
Administrativa
1- Corregedor Administrativo
1- Procurador de Defesa do
Consumidor
3- Procurador Assistente
1- Assistente de Secretaria
SECRETARIA MUNICIPAL DE PLANEJAMENTO, ECONOMIA E GESTÃO
1- Assistente de Secretaria
SECRETARIA MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO
1- Chefe da Seção de Patrimônio
1- Chefe da Seção de Protocolo
1- Chefe da Seção de Arquivo
1- Assistente de Secretaria
4- Assistente de Divisão
9- Assistente de Seção
SECRETARIA MUNICIPAL DA FAZENDA
1- Assistente de Secretaria
SECRETÁRIA MUNICIPAL DE OBRAS PÚBLICAS
1- Assistente de Secretaria
5- Assistente de Seção
SECRETARIA MUNICIPAL DE URBANISMO HABITAÇÃO E TRÂNSITO
1- Assistente de Secretaria
3- Assistente de Divisão
3- Assistente de Seção
SECRETARIA MUNICIPAL DE MEIO AMBIENTE, AGRICULTURA E PESCA
1- Assistente de Secretaria
3- Assistente de Seção
SECRETARIA MUNICIPAL DE SERVIÇOS PÚBLICOS
1- Assistente de Secretaria
4- Assistente de Divisão
3- Assistente de Seção
SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO
7- Assistente Técnico
6- Assistente de Seção
SECRETARIA MUNICIPAL DE ESPORTES E RECREAÇÃO
2- Assistente de Esporte e Recreação
1- Assistente da Secretaria
SECRETARIA MUNICIPAL DE TURISMO
2- Assistente de Programas
Turísticos
1- Assistente de Secretaria
SECRETARIA MUNICIPAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL
2- Assistente de Ações Comunitárias
1- Assistente de Secretaria
SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE
8- Coordenador de Programa
8 – Assistente de Seção
Por
outro lado, o art. 71, da Lei n. 992, de 20 de dezembro de 2002, do Município
de
Caraguatatuba, que “dispõe
sobre a estruturação do Plano de Cargos e Carreiras da Prefeitura Municipal
da estância Balneária de Caraguatatuba- SP, estabelece normas de
enquadramento, institui nova tabela de vencimentos e dá outras providências”, (fls. 59) apresenta a seguinte redação:
“Os cargos em provimento em comissão e as
funções gratificadas necessárias ao funcionamento da prefeitura são aqueles
estabelecidos nos Anexos I e II, da Lei n. 977, de 26 de novembro de 2002, que
passam a vigorar com as redações constantes do Anexo VIII, da presente Lei”.
O
Anexo VII, da Lei n. 992, de 20 de dezembro de 2002, do Município de
Caraguatatuba, (fls. 240/246) por seu turno, além de manter a criação doscargos
de provimento em comissão anteriormente impugnados, criou outro cargo igualmente
inconstitucional (fls. 240), a saber:
GABINETE DO PREFEITO
1- Ordenador de Despesa
Como
se vê, os dispositivos legais criaram cargos públicos de provimento em comissão. Contudo, houve afronta aos artigos 111 ,
115, II, e V, 144 da Constituição do Estado de São Paulo. De fato, assim
dispõem as referidas normas constitucionais:
'Art.
111 - A administração pública
direta, indireta ou funcional, de
qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
Art.
115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive
as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é
obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
II
- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em
concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e
exoneração (...)
V
– As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de
cargo efetivo, e os cargos em comissão,
a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e
percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (....)
Art. 144 – Os Municípios, com
autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se
auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição.’
Embora
o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do
sistema federativo (cf. art.1º e art.18 da Constituição Federal), esta
autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela
Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13ª ed., São Paulo, Malheiros,
1997, p.459).
A
autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos
na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David
Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso
de direito constitucional, 9ªed., São Paulo, Saraiva, 2005, p.285).
A
autonomia municipal envolve quatro capacidades básicas: (a) capacidade de
auto-organização (elaboração de lei orgânica própria); (b) capacidade de
autogoverno (eletividade do Prefeito e dos Vereadores às respectivas Câmaras
Municipais); (c) capacidade normativa própria (autolegislação, mediante
competência para elaboração de leis municipais); (d) capacidade de
auto-administração (administração própria para manter e prestar serviços de
interesse local) (Cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p.591).
Nas
quatro capacidades acima estão configuradas: (a) a autonomia política
(capacidades de auto-organização e de autogoverno); (b) autonomia normativa
(capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de suas competências); (c)
autonomia administrativa (administração própria e organização dos serviços
locais); (d) autonomia
financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de
suas rendas), como se colhe, ainda uma vez, nos ensinamentos de José Afonso da
Silva (ob. cit., p.591).
Para
que possa exercer sua autonomia administrativa, o Município deve criar cargos,
empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras,
vencimentos, entre outras questões, estruturando-se adequadamente.
Todavia,
a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra
balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça
através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas
ao regime jurídico do serviço público.
A
regra, na Administração Pública, deve ser o preenchimento dos cargos através de
concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a
acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37 inciso I da Constituição Federal;
bem como no art.115 inciso I da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve
ser a forma de preenchimento dos cargos de natureza técnica ou burocrática.
A
criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração,
deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para
que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade
administrativa e política.
Há
implícitos limites à criação, por lei, de cargos de provimento
A
propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do Pretório
Excelso, que “a criação de cargo em
comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso
ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável
esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno,
Repr.1.282-4-SP)” (Direito
administrativo brasileiro, 33ªed., São Paulo, Malheiros, 2007, p.440).
Podem
ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria
natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança
e lealdade, isto é, verdadeiro
comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas
pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às
instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor comum.
É
esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de
certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da
autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover
a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão
necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se
desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não
poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua
confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito
administrativo, 3ªed., São Paulo, Saraiva, 1993, p.208).
Daí
a afirmação de que “é inconstitucional a
lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas,
burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos
níveis de direção, chefia e
assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores
públicos, 2ª ed., 2ª tir., São Paulo, RT, 1992, p.41, g.n.).
É
a natureza do cargo e das funções a ele cometidas pela lei que estabelece o
imprescindível “vínculo de confiança” (cf.
Alexandre de Moraes, Direito
constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que
justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam
ser destinados “apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5ªed., São Paulo, RT, p.317).
Essa
também é a posição do Pretório Excelso, como se infere no precedente cuja
ementa é a seguir transcrita:
“E M E N
T A: Concurso público: plausibilidade da alegação de ofensa da exigência
constitucional por lei que define cargos de Oficial de Justiça como de
provimento em comissão e permite a substituição do titular mediante livre
designação de servidor ou credenciamento de particulares: suspensão cautelar
deferida.
Escrevendo
na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável
ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de cargos em comissão pelo
legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para criação de tais
cargos, “propiciar ao Chefe de Governo o
seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de
pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que
devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo
unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou
aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade
superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem
exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever
elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que
servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento
político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos,
uma lealdade pessoal à autoridade superior(...). Admite-se que a lei declare de
livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria
superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre
provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de
obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais,
de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de
suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de
quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito
brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p.95/96).
Veja-se,
a propósito, que os cargos citados são criados em profusão, com desvio de
finalidade, já que as funções a serem desempenhadas são técnicas, burocráticas
ou operacionais, conforme se depreende dos arts. 15 (Assistente de
Gabinete), 16 (Oficial de Gabinete), 20 (Chefe da Procuradoria Judicial), 22
(Chefe da Procuradoria Fiscal), 24 (Chefe da Procuradoria Administrativa), 26
(Corregedor Administrativo), 27 (Procurador de Defesa do Consumidor), 28
(Procurador Assistente), 44 (Assistente de Secretaria), 59 (Chefe da Seção do
Patrimônio), 62 (Chefe da Seção de Arquivo), 66 (Assistente de Divisão), 67
(Assistente de Seção), 156 (Assistente Técnico), 163 (Assistente de Esportes e
Recreação), 171 (Assistente de Programas Turísticos), 180 (Assistente de Ações
Comunitárias), 201 (Coordenador de Programas), 14 (Ordenador de Despesas),
todos do Decreto Municipal n. 001/03, do Município de Caraguatatuba, não
exigindo dos agentes que as vocacionem qualquer vínculo de confiança com os
administradores.
Observe-se
que, a própria denominação dos cargos
ora glosados, já indica que se destinam ao desempenho de atividades meramente
burocráticas ou técnicas, de caráter subalterno na estrutura da Administração
Municipal.
Além
disso, é nitidamente perceptível que se trata de hipótese em que, de forma
casuísta e pormenorizada, foram criados cargos em comissão em profusão.
Admitir
como válida, do ponto de vista constitucional, a criação de cargos em comissão
para “chefia administrativa” e outros (assistentes, assessores, encarregados,
etc.), para setores criados em profusão, com casuísmo e de forma aleatória no
quadro organizacional do Município, é dar aos dispositivos constitucionais que
envolvem a regra do concurso, e à sua exceção, interpretação equivocada, meramente literal.
Cumpre
recordar que as exceções devem ser interpretadas restritivamente (Carlos
Maximiliano, Aplicação do direito,
18ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1999, p.225).
Note-se
que os cargos em comissão criados pela lei aqui impugnada revelam postos na
administração, como visto, de caráter subalterno, em que predominará sempre o
conhecimento e aptidão técnica do servidor. Não se vislumbra, em tais casos,
qualquer exigência de especial relação de confiança entre o seu ocupante e o
Chefe do Executivo.
Justifica-se,
deste modo, a afirmação de que tais cargos não são de natureza tal que se
justifique, sob o perfil dos limites constitucionais existentes na matéria em
exame, o provimento em comissão.
É
necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados
desse E. Tribunal de Justiça.
No
julgamento da ADI 111.387-0/0-00, em 11.05.2005, o relator, Sr. Desembargador
Munhoz Soares, destacou que:
“Os cargos criados, contudo, pela legislação
sub judice, têm natureza técnica ou prática, ou seja, de seus titulares, nada
mais se lhes podendo exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em
caráter estritamente profissional, técnico, diferenciando-se, por conseguinte,
daqueles que admitem provimento em comissão, limitados a situações
excepcionais, de natureza especial, justificantes da dispensa concursal
pública. Aqueles cargos, especificamente impugnados, exigem que seus titulares
exerçam suas funções profissionais em caráter permanente, ou seja, pelo quadro
estável de servidores públicos, que, pelos textos constitucionais, só podem ser
providos por concurso. Não há, assim, razão lógica justificante para que sejam
declarados de livre provimento e exoneração”.
Também
quando do julgamento da ADI 112.403-0/1-00, em 12 de janeiro de 2005, o
relator, Sr. Desembargador Barbosa Pereira destacou, em seu voto, que:
“As leis municipais ora questionadas, ao
criarem cargos de provimento em comissão, sem a presença de características
excepcionais hábeis a qualificá-los como sendo daqueles que exigem de seus
ocupantes o requisito da confiabilidade afrontam princípios constitucionais”.
A
dispensa de concurso não pode ficar
apenas condicionada ao aspecto formal, de simples indicação em lei, eis que
isso importaria em deixar ao legislador ordinário um poder discricionário absoluto,
inclusive o de afastar a exigência do concurso para todos os cargos do serviço
público, bastando, para tanto, declará-los “em
comissão” e de “livre nomeação”.
Restaria, assim, neutralizada toda a eficácia do princípio constitucional que
impõe a aprovação prévia em concurso público para a investidura em cargo ou
emprego público. Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não
venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado
expressamente nos incisos I, II e V, do artigo 115 da Constituição Paulista,
deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas.
Ante
o exposto, é a presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE, para, com a juntada das informações pertinentes do
senhor Prefeito e da Câmara de
Vereadores
de Caraguatatuba, declare-se a inconstitucionalidade
parcial da Lei Municipal n.º 977, de
26 de novembro de 2002 (especificamente aos cargos de provimento em
comissão impugnados previstos no Anexo I),
e da Lei Municipal n. 992, de 20 de dezembro de 2002 (especificamente ao art.
71 e seu Anexo VIII, no que diz respeito aos cargos de provimento em
comissão impugnados previstos no Anexo I da Lei acima mencionada e do cargo de
Ordenador de Despesas relacionados que foi por ele acrescido ), ambas do
Município de Caraguatatuba, bem assim de todos os anteriores atos
normativos que contenham previsão dos cargos ora impugnados, sempre de
provimento em comissão (para se evitar o efeito repristinatório).
São Paulo, 15 de outubro de 2008.
FERNANDO GRELLA VIEIRA
Procurador-Geral de Justiça