EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 114.301/2009
Assunto: Inconstitucionalidade da Lei nº 4.517, de 22 de maio de 2001, do Município da Estância Turística de Ribeirão Pires.
Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade, proposta pelo Procurador-Geral de Justiça, da Lei nº 4.517, de 22 de maio de 2001, do Município da Estância Turística de Ribeirão Pires, que institui cargos de provimento em comissão, aos quais não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento, mas funções próprias dos cargos de provimento efetivo. Violação do art. 115, inc. II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. Pedido para que se declare a inconstitucionalidade material das expressões da lei que identificam tais cargos.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE da Lei nº 4.517, de 22 de maio de 2001, do Município da Estância Turística de Ribeirão Pires, pelos fundamentos a seguir expostos.
I – DO ATO NORMATIVO
IMPUGNADO
A Lei nº 4.517, de 22 de maio de 2001, do Município da Estância Turística de Ribeirão Pires, que “dispõe sobre a reformulação do ‘Plano de Cargos, Salários e Carreiras’ da Prefeitura da Estância Turística de Ribeirão Pires”, criou, quando foi promulgada, 199 (cento e noventa e nove) cargos de provimento em comissão, que foram previstos no ANEXO III – QCB, de que trata o art. 3º, inc. III (fls. 09).
Referida lei sofreu sucessivas alterações, sendo a última estabelecida pela Lei nº 5.245/09 (cf. certidão de vigência de fls. 608), para que fossem criados novos cargos em comissão e aumentado o número das lotações dos cargos então existentes.
Hoje, em decorrência da edição desses atos normativos, existem 381 (trezentos e oitenta e um) cargos de provimento em comissão, todos eles relacionados no Anexo III – QCB acima referido, que são os seguintes:
1.
Assessor
de Atividades Júnior, 65;
2.
Assessor
de Atividades Pleno, 50;
3.
Assessor
de Atividades Sênior, 50;
4.
Assessor
de Coordenadoria Júnior, 16;
5.
Assessor
de Coordenadoria Pleno, 15;
6.
Assessor
de Coordenadoria Sênior, 36;
7.
Assessor
de Gerência Júnior, 5;
8.
Assessor
de Gerência Pleno, 5;
9.
Assessor
de Gerência Sênior, 2;
10.
Assessor
Jurídico, 4;
11.
Assessor
de Gabinete, 1;
12.
Chefe
da Junta do Serviço Militar, 1;
13. Chefe de Gabinete, 1;
14.
Chefe
de Serviços Urbanos Externos, 6;
15. Comandante da Guarda, 1;
16.
Coordenador
Educacional, 1;
17.
Coordenador
Júnior, 10;
18.
Coordenador
Pleno, 6;
19.
Coordenador
Sênior, 5;
20.
Diretor
de Escola, 28;
21.
Gerente,
29;
22.
Médico
Auditor, 1;
23.
Ouvidor
Municipal, 1;
24.
Procurador
Consultor, 1;
25.
Procurador
Fiscal, 1;
26. Procurador Geral, 1;
27. Secretário, 16;
28. Secretário Adjunto, 18;
29.
Supervisor
Educacional, 5.
Ocorre que aos cargos grifados, todos com previsão normativa na lei impugnada, não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento. São lotações que não se situam na administração superior, nem demandam a estrita confiança do chefe do Poder Executivo, cujas missões devem ser realizadas por servidores de carreira, até mesmo para não haver solução de continuidade por sucessão de administradores.
A previsão normativa desses cargos de provimento em comissão não condiz com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal ou com o artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual.
É o que será demonstrado a seguir.
II – DO DIREITO
A Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).
A autonomia concedida aos Municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).
A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d) auto-administração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).
Nessas quatro capacidades,
encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de
auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer
leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa
(administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia
financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas
rendas, que é uma característica da auto-administração) (ob. e loc. cits).
Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).
Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.)
No caso em exame, o Legislador Municipal criou cargos e empregos de provimento em comissão para o exercício de funções estritamente técnicas ou profissionais, próprias dos cargos de provimento efetivo. São funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.
Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, RT, 6.ª ed., p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter permanente dessa vinculação.
Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.
Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF., art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.
Daí porque a exceção contida na parte final do inciso II, do artigo 115, da Constituição do Estado de São Paulo - “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” -, que, no ponto, reproduz a dicção do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, tem alcance limitado a situações excepcionais, relativas aos cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público.
Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e incriteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.
Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).
Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Editora Revista dos Tribunais, 1.ª edição, pág. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.
Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.
E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793)
Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo, tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo. De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.
É incontestável que os cargos abaixo relacionados, cuja validade jurídico-constitucional ora se examina, não se apresentam como cargos ou funções da administração superior, ou mesmo de “direção, chefia e assessoramento”, que exijam relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas sim de cargos comuns, de natureza profissional, que devem ser assumidos em caráter permanente por servidores aprovados em concurso.
Na atual formação desse Sodalício, tem-se exigido também que a lei descreva as atribuições de cada um dos cargos, para que seja possível ao Judiciário sindicar se foram criados, efetivamente, para as situações permitidas:
Ação direta de inconstitucionalidade – Lei Complementar n° 1.800, de 8 de março de 2005 – Criação de cargos de provimento em comissão, destinados, muitos deles, a funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente - Inadmissibilidade - Dispositivo, ademais, que deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos, impossibilitando a verificação de que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos (direção, chefia e assessoramento) – Violação dos artigos 5°, § 1º, 111, 115, I e II e 144 da Constituição do Estado de São Paulo - Ação procedente (ADIN nº 152.958-0/6, j. 4/03/2009, rel. Des. Debatin Cardoso, g.n.).
Desse último julgado, aliás, extrai-se preciosa lição:
... o dispositivo deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos criados, necessários para que se possa analisar e concluir que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos.
Não basta denominar os cargos como sendo de diretor, chefe ou assessor para que se abra uma exceção à regra do concurso público e se justifique seu provimento em comissão, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância deles, fazendo-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares e tais atribuições devem estar definidas na lei.
Aliás, Márcio Cammarosano, em artigo intitulado CARGOS EM
COMISSÃO - BREVES CONSIDERAÇÕES QUANTO AOS LIMITES À SUA CRIAÇÃO
(http://www.sertoledo.org.br/limites.html - pesquisado em 18.06.08) ensina que:
"... ofende a ordem jurídica em vigor criar cargos em comissão que não
consubstanciem competências de direção, chefia e assessoramento, ainda que a
denominação que lhes atribua seja própria de cargos daquela espécie, pois o que
importa não é o rótulo, mas a substância de cada qual. Em outras palavras:
denominar cargos públicos como sendo de diretor, chefia ou assessor não lhes
atribui, por si só, a natureza que os permita ser de provimento
No caso em análise, a lei traz em seu bojo o rol de atribuições dos cargos de provimento em comissão, que consta do ANEXO X (com a redação definida pelo art. 1º da Lei nº 5.245/09).
Mas não satisfaz a exigência constitucional.
As atribuições estabelecidas no texto legal são extremamente genéricas, parecendo-nos que o rol foi concebido para que um determinado cargo pudesse se acomodar a quaisquer funções subalternas que lhe fossem atribuídas nas diversas Secretarias que compõem a Administração.
Com efeito, os 165 (cento e sessenta e cinco) Assessores de Atividades nada mais são do que assessores de assessores de assessores, pois, segundo se lê no aludido anexo, compete-lhes assessorar diretamente e preferencialmente Coordenadores ou Assessores de Coordenador “na execução de diversos projetos de apoio administrativo, no âmbito de qualquer uma das Unidades Administrativas da Prefeitura Municipal, para dar suporte básico e propiciar condições para que sua chefia possa dedicar seu tempo à implementação de programas de governo e demais atribuições de seu cargo”.
Do mesmo modo, sobressai-se o caráter subalterno das funções dos Assessores de Coordenadoria, que, além de não atuarem em escalões estratégicos, se subordinam aos Coordenadores.
Os Coordenadores foram hierarquizados em três níveis e estão abaixo dos Gerentes, que, por sua vez, prestam contas aos Secretários Adjuntos.
Deparamo-nos, assim, com profusão de cargos em comissão que nada têm de estratégicos, pois, como percebeu a Dra. MARIA CLÁUDIA ANDREATTA HIRT – Promotora de Justiça que subscreveu a representação que deu ensejo a presente iniciativa – “para cada Secretaria há, além do Secretário e do Secretário Adjunto, o Gerente, o Assessor do Gerente, o Coordenador, o Assessor do Coordenador e o Assessor de Atividade. Ressalte-se que são 16 (dezesseis) Secretarias para 29 (vinte e nove) Gerentes, 12 (doze) Assessores de Gerência, 21 (vinte e um) Coordenadores, 67 (sessenta e sete) Assessores de Coordenadoria e 165 (cento e sessenta e cinco) Assessores de Atividade”.
Finaliza-se lembrando que o C. Órgão Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça entende ser possível declarar a inconstitucionalidade material de expressões de lei criadora de cargos em comissão (ADIN n.º 11.939-0, relator Des. OLIVEIRA COSTA), cuja natureza não correspondia às características próprias dessas funções, daí porque, também aqui se impõe declarar a insubsistência dos seguintes cargos previstos na lei impugnada, por serem incompatíveis com os arts. 111; 115, incisos I, II e V e 144, da Constituição do Estado de São Paulo: Assessor de Atividades Júnior, Assessor de Atividades Pleno, Assessor de Atividades Sênior, Assessor de Coordenadoria Júnior, Assessor de Coordenadoria Pleno, Assessor de Coordenadoria Sênior, Assessor de Gerência Júnior, Assessor de Gerência Pleno, Assessor de Gerência Sênior, Assessor Jurídico, Assessor de Gabinete, Chefe da Junta do Serviço Militar, Chefe de Serviços Urbanos Externos, Coordenador Educacional, Coordenador Júnior, Coordenador Pleno, Coordenador Sênior, Diretor de Escola, Gerente, Médico Auditor, Ouvidor Municipal, Procurador Consultor, Procurador Fiscal e Supervisor Educacional.
III – CONCLUSÃO
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade das normas aqui apontadas.
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade parcial da Lei nº 4.517, de 22 de maio de 2001, do Município da Estância Turística de Ribeirão Pires, que “dispõe sobre a reformulação do ‘Plano de Cargos, Salários e Carreiras’ da Prefeitura da Estância Turística de Ribeirão Pires”, nas partes em que foram previstos os cargos de provimento em comissão destacados, bem assim de todos os anteriores atos normativos que contenham as mesmas previsões, para se evitar o efeito repristinatório.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 4 de fevereiro de 2010.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
jesp
Protocolado nº 114.301/2009
Interessado: Promotoria de Justiça de Ribeirão Pires
Assunto: Inconstitucionalidade da Lei nº 4.517, de 22 de maio de 2001, do Município da Estância Turística de Ribeirão Pires.
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei nº 4.517, de 22 de maio de 2001, do Município da Estância Turística de Ribeirão Pires, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 4 de fevereiro de 2010.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
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