Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Ação
direta de inconstitucionalidade. Leis do Município de São José dos Campos
(arts. 3º e 4º, da Lei n. Lei 5.529, de 26 de novembro de 1999 e a expressão
“Consultor Jurídico” constante dos Anexos III, V a VIII, do art. 60 da Lei n.
3.939, de 21 de março de 1991, do quadro do art. 3º da Lei n. 5.791, de 22 de
dezembro de 2000, dos Anexos III e IV do art. 2º da Lei n. 6.808, de 25 de maio
de 2005, dos Anexos II e V dos arts. 1º e 2º, respectivamente, da Lei n. 6.880,
de 20 de setembro de 2005, do quadro do art. 1º da Lei n. 7.452, de 19 de
dezembro de 2007, e do Anexo II do art. 2º da Lei n. 7.455, de 19 de dezembro
de 2007). Criação de cargos públicos de provimento em comissão de Consultor
Jurídico. Atribuições técnicas, profissionais, burocráticas e idênticas as dos
cargos de Procurador. Funções que devem ser desempenhadas por servidores de
carreira, titulares de cargos de provimento efetivo, investidos mediante prévia
aprovação em concurso público. Ofensa aos arts. 98, §§ 1º a 3º, 99, 101 111,
115, II e V, 144, e 297, da Constituição do Estado de São Paulo.
O
Procurador-Geral de Justiça, com
fundamento nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição Estadual, no art. 116,
VI, da Lei Complementar Estadual n. 734/93, e nos arts. 125, § 2º, e 129, IV,
da Constituição Federal, e com base nos elementos de convicção constantes do
expediente anexo (Protocolado n. 115.564/08), vem, respeitosamente, promover a
presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido de liminar, em face dos arts. 3º e 4º, da
Lei n. Lei 5.529, de 26 de novembro de 1999 e da expressão “Consultor Jurídico”
constante dos Anexos III, V a VIII, do art. 60 da Lei n. 3.939, de 21 de março
de 1991, do quadro do art. 3º da Lei n. 5.791, de 22 de dezembro de 2000, dos
Anexos III e IV do art. 2º da Lei n. 6.808, de 25 de maio de 2005, dos Anexos
II e V dos arts. 1º e 2º, respectivamente, da Lei n. 6.880, de 20 de setembro
de 2005, do quadro do art. 1º da Lei n. 7.452, de 19 de dezembro de 2007, e do
Anexo II do art. 2º da Lei n. 7.455, de 19 de dezembro de 2007, do Município de
São José dos Campos, pelos motivos seguir expostos:
1. A Lei n. 3.939, de 21 de março de
1991, dispondo sobre a organização administrativa da Prefeitura Municipal de
São José dos Campos disciplinou as atribuições da Secretaria de Assuntos
Jurídicos e das Procuradorias Fiscal, Judicial e do Patrimônio Imobiliário, nos
arts.
“Art. 13. À Secretaria de Assuntos Jurídicos compete
coordenar, controlar e orientar as normas de atuação nos assuntos jurídicos nas
áreas judicial e administrativa.
Art. 14. À Secretaria Geral compete controlar e executar as
funções administrativas e operacionais da Secretaria de Assuntos Jurídicos e
demais tarefas determinadas pelo Secretário.
Art. 15. À Procuradoria Fiscal compete a execução da dívida
ativa do Município.
Art. 16. À Procuradoria Judicial compete representar o
Município, judicial e extrajudicial, bem como as atividades de consultoria e
assessoramento do Poder Executivo na área jurídico administrativa.
Art. 17. À Procuradoria do Patrimônio Imobiliário compete
promover o cadastramento das áreas públicas de quaisquer natureza e bem assim o
permanente controle na ocupação, uso e destinação das mesmas, a lavratura de
escrituras públicas, a matrícula imobiliária e as informações atinentes à sua
área de competência” (fl. 47).
2. Em seu art. 60 (fl. 50) criou cargos
de provimento em comissão discriminados nos Anexos I a XII (fls. 44/65).
3. Dentre eles, há cargos de provimento
em comissão de Consultor Jurídico nas Secretarias de Assuntos Jurídicos (Anexo
III), da Fazenda (Anexo V), de Planejamento Urbano (Anexo VI), de Obras (Anexo
VII) e de Educação (Anexo VIII) [fls. 52/57].
4. Em 07 de dezembro de 1998, o
Procurador-Geral de Justiça ajuizou ação direta de inconstitucionalidade em
face do Anexo III da referida Lei n. 3.939, de 21 de março de 1991, tendo como
específico objeto o provimento em comissão dos cargos de Procurador Fiscal,
Procurador Judicial, Procurador do Patrimônio Imobiliário e mais 07 (sete) de
Procurador, por ofensa aos arts. 115, I e II, e 144, da Constituição Estadual,
assinalando, em suma, que em face das atribuições consignadas nos arts.
5. Portanto, os cargos de provimento em
comissão de Consultor Jurídico nas Secretarias de Assuntos Jurídicos (Anexo
III), da Fazenda (Anexo V), de Planejamento Urbano (Anexo VI), de Obras (Anexo
VII) e de Educação (Anexo VIII), não estão abrangidos pelo julgamento da
referida ação.
6. A Lei n. 5.529, de 26 de novembro de
1999, criou no âmbito da Secretaria de Assuntos Jurídicos, 05 (cinco) cargos de
Procurador de provimento efetivo (art. 1º), com funções são discriminadas em
seu art. 2º, bem como cargos de provimento em comissão de Consultor Jurídico
(art. 3º), com atribuições fixadas no seu art. 4º:
“Art. 1º. Ficam criados no quadro de servidores do Poder
Executivo do Município 5 (cinco) cargos de ‘Procurador’, de provimento efetivo, lotados na Secretaria de
Assuntos Jurídicos, padrão 22, da Tabela de Padrão de cargos efetivos, com
carga horária semanal de 40 (quarenta) horas.
Art. 2º. Ao ocupante do cargo de ‘Procurador’ compete, na
forma das disposições legais vigentes, a representação judicial e a consultoria
jurídica do Município, além de outras atribuições que lhe forem cometidas por
lei, especialmente:
I - Propor orientação Jurídico-normativa para a
administração pública direta e indireta;
II - Pronunciar-se sobre a legalidade dos atos da
administração municipal;
III - Promover a unificação dos pareceres e decisões do
Município;
IV - Realizar processos administrativos disciplinares;
V - Representar os interesses da Administração Pública
perante os Tribunais de Contas.
Art. 3º. Ficam criados no quadro de servidores do Poder Executivo
do Município 6 (seis) cargos de ‘Consultor Jurídico’, de provimento em comissão, lotados na
Secretaria de Assuntos Jurídicos, padrão 22, da Tabela de vencimentos de cargos
de provimento em comissão, com carga horária semanal de 40 (quarenta) horas.
Art. 4º. As atribuições do cargo de ‘Consultor Jurídico’
são de assistir direta e imediatamente o Prefeito Municipal e os Secretários
Municipais, especialmente no assessoramento sobre assuntos de natureza
jurídica, apresentando análise e avaliação estratégica a respeito das decisões
político-administrativas a serem tomadas pelo Executivo Municipal, promoção de
estudos jurídicos sobre as materiais de competências de cada Secretaria, bem
como verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos
administrativos.
Art. 5º. Ficam extintos os cargos de ‘Procurador Fiscal’, ‘Procurador Judicial’, ‘Procurador do Patrimônio Imobiliário’, ‘Procurador Trabalhista’ e ‘Procurador’, no total de 11 (onze) cargos, todos de provimento
em comissão, constantes no Anexo III, da Lei nº 3.939, de 21 de março de 1991, com as
posteriores alterações.
(...)” (fl. 66).
8. Nota-se, claramente, que o art. 5º tem
intima conexão com o objeto do venerando acórdão, acima referido.
9. Em 22 de dezembro de
“Art. 1º. Fica criada a Secretaria Especial de
Defesa do Cidadão na estrutura administrativa da Prefeitura Municipal, a quem
ficará subordinada com toda a sua estrutura a Guarda Civil Municipal,
anteriormente subordinada a Secretaria de Administração, com a seguinte
estrutura:
Secretaria
Especial de Defesa do Cidadão
-
Secretaria Geral.
-
Consultoria Jurídica.
-
Guarda Civil Municipal.
-
Departamento de Fiscalização e Posturas Municipais.
Art. 2º. A Secretaria Especial
de Defesa do Cidadão será o órgão municipal de coordenação das políticas
públicas na área de segurança, competindo-lhe também comandar a Guarda Civil
Municipal e controlar e executar as funções administrativas e operacionais
dentro da sua área de atuação.
Art.
3º. Ficam criados no quadro de pessoal da Prefeitura Municipal para atender a
nova Secretaria, os seguintes cargos de provimento em comissão, com carga
horária de 40 (quarenta) horas semanais:
|
N° de Cargos |
Denominação do Cargo |
Padrão |
Órgão de Lotação |
|
01 |
Secretário |
23 |
Secretaria Especial de
Defesa do Cidadão |
|
01 |
Consultor
Jurídico |
22 |
Secretaria Especial de
Defesa do Cidadão / Consultoria Jurídica |
(...)”
(fls. 68/69)
10. Em 25 de maio de 2005, foi editada a Lei
n. 6.808, nos seguintes termos:
“Art. 1º. Ficam criadas a Secretaria de Habitação e a Secretaria do Meio
Ambiente, destinadas a planejar e executar, respectivamente, as políticas
habitacional e do meio ambiente do Município, passando as atuais Secretaria de
Obras e Habitação e Secretaria de
Planejamento e Meio Ambiente, a serem respectivamente denominadas
Secretaria de Obras e Secretaria de Planejamento.
Art. 2º. São atribuições da Secretaria de Habitação, dentre outras inerentes às
suas atividades, gerir a política pública habitacional do Município, propondo
os projetos a serem executados, elaborando-os, viabilizando-os e
acompanhando-os, tanto do ponto de vista da engenharia e arquitetura como do
social, cuidando da demanda no que tange à inscrição e à seleção dos
contemplados.
Art. 3º. São atribuições da Secretaria de Meio Ambiente a coordenação política e
a gestão ambiental do Município.
Art. 4º. A Secretaria de Habitação terá o organograma constante do Anexo I,
parte integrante desta Lei.
Art. 5º. A Secretaria de Meio Ambiente terá o organograma constante do Anexo II,
parte integrante desta Lei.
Art. 6º. Para atender as atividades das Secretarias criadas por esta Lei, ficam
criados os cargos de provimento em comissão descritos nos Anexos III
e IV,
que fazem parte integrante desta Lei” (fls. 70/78).
11. Na definição contida no Anexo III e no
Anexo IV do art. 6º se expressa que a criação dos cargos de Consultor Jurídico
com atribuição de “consultoria jurídica à Secretaria” e “assessorar o Secretário e a Secretaria nas questões legais”.
12. Em 20 de setembro de 2005, foi editada a
Lei n. 6.880 criando mais um cargo de Consultor Jurídico, de provimento em
comissão:
“Art. 1º. Fica reestruturada a Secretaria de Obras, a qual
passa a ter o organograma constante do Anexo I,
incluso, parte integrante desta Lei e na qual ficam criados os cargos de
provimento em comissão de livre nomeação, constantes do Anexo II,
incluso, parte integrante desta Lei, onde constam suas respectivas denominações,
atribuições e padrões de vencimento, extinguindo-se, ainda, os cargos de
provimento em comissão de livre nomeação, constantes do Anexo III,
incluso, parte integrante desta Lei.
Art. 2º. Fica reestruturada a Secretaria de Planejamento
Urbano, a qual passa a ter o organograma constante do Anexo IV,
incluso, parte integrante desta Lei e na qual ficam criados os cargos de
provimento em comissão de livre nomeação, constantes do Anexo V,
incluso, parte integrante desta Lei, onde constam suas respectivas denominações,
atribuições e padrões de vencimento, extinguindo-se, ainda, os cargos de
provimento em comissão de livre nomeação, constantes do Anexo VI,
incluso, parte integrante desta Lei.
Art. 3º. Fica extinto o cargo de Chefe de Divisão de
Consultoria do Patrimônio Imobiliário, de provimento em comissão de livre
nomeação, existente na Secretaria de Assuntos Jurídicos.
Art. 4º. O artigo 1º, da
Lei nº 6.808, de 25 de maio de 2005, passa a viger com a seguinte
redação:
‘Art. 1º Ficam criados a Secretaria de
Habitação e a Secretaria de Meio Ambiente, destinadas a planejar e executar,
respectivamente, as políticas habitacional e do meio ambiente do Município,
passando as atuais, Secretaria de Obras e Habitação, e, Secretaria de
Planejamento e Meio Ambiente, a serem respectivamente, denominadas Secretaria
de Obras e Secretaria de Planejamento Urbano’.’(...)” (fls. 144/152).
13. Em ambos os casos a atribuição é de
“assessoria Jurídica à Secretaria”, conforme os Anexos II e V, citados,
respectivamente, nos arts. 1º e 2º.
14. Em 19 de dezembro de 2007, o art. 1º da
Lei n. 7.452 criou mais um cargo público de provimento em comissão, na
Secretaria da Fazenda, nos seguintes termos:
“Art. 1º. Ficam criados 01 (um) cargo de provimento efetivo
a ser preenchido mediante concurso público e 02 (dois) cargos de provimento em
comissão de livre nomeação e exoneração, no Quadro de Pessoal da Prefeitura
Municipal, junto à Secretaria da Fazenda, todos com carga horária de 40
(quarenta) horas semanais, em conformidade com o quadro abaixo (...)” (fls.
79/80).
15. Conforme ilustra esse quadro constante
do art. 1º a respectiva atribuição do Consultor Jurídico é “assessorar o Secretário e a Secretaria nas questões legais”.
16. Nessa mesma data, a Lei n. 7.455 criou:
“Art. 1º. A Estrutura Administrativa da Secretaria de Educação passa a ser a
constante do Anexo I,
incluso, que é parte integrante desta Lei.
Art. 2º. Ficam criados no Quadro de Pessoal da Prefeitura Municipal junto à
Secretaria de Educação, para atender a reestruturação de que trata o artigo 1º
desta Lei, os cargos de provimento em comissão de livre nomeação e exoneração,
descritos no Anexo II,
incluso, que é parte integrante desta Lei, com carga horária de 40 (quarenta)
horas semanais.
Parágrafo único. O padrão de vencimentos dos cargos de Coordenador é o da tabela de
vencimentos dos cargos em comissão e funções gratificadas do Quadro do
Magistério Municipal, de que trata a Lei nº 3.147,
de 13 de junho de 1986, com suas posteriores alterações.
Art. 3º. Ficam extintos no Quadro de Pessoal da Prefeitura Municipal os cargos
de provimento em comissão e de livre nomeação e exoneração, descritos no Anexo III,
incluso, que é parte integrante desta Lei, criados junto à Secretaria de
Educação, conforme disposto no artigo 60
e no Anexo VIII,
ambos da Lei nº 3.939,
de 21 de março de 1991, com suas posteriores alterações” (fls. 81/84).
17. Dentre os cargos de provimento em
comissão criados no art. 2º, e discriminados no Anexo II, está o de Consultor
Jurídico, cuja atribuição é “assessorar o
Secretário e a Secretária nas questões legais”.
18. Desse cenário resulta incontroversa a
inconstitucionalidade dos arts. 3º e 4º, da Lei n. Lei 5.529, de 26 de novembro
de 1999 e da expressão “Consultor Jurídico” constante dos Anexos III, V a VIII,
do art. 60 da Lei n. 3.939, de 21 de março de 1991, do quadro do art. 3º da Lei
n. 5.791, de 22 de dezembro de 2000, dos Anexos III e IV do art. 2º da Lei n.
6.808, de 25 de maio de 2005, dos Anexos II e V dos arts. 1º e 2º,
respectivamente, da Lei n. 6.880, de 20 de setembro de 2005, do quadro do art.
1º da Lei n. 7.452, de 19 de dezembro de 2007, e do Anexo II do art. 2º da Lei
n. 7.455, de 19 de dezembro de 2007, por incompatibilidade vertical com os
arts. 98, §§ 1º a 3º, 99, 101 111, 115, II e V, 144, e 297, da Constituição do
Estado de São Paulo, in verbis:
“Art.
§ 1º. Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado
disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o
regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado
o disposto nos artigos. 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º. Os
Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá
de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos
Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial
e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo;
§ 3º. Aos
procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de
efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios,
após relatório circunstanciado das corregedorias.
Art. 99. São funções institucionais da Procuradoria
Geral do Estado:
I -
representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive
as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;
II -
exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder
Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;
III -
representar a Fazenda do Estado perante o Tribunal de Contas;
IV -
exercer as funções de consultoria jurídica e de fiscalização da Junta Comercial
do Estado;
V - prestar
assessoramento jurídico e técnico-legislativo ao Governador do Estado;
VI -
promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual;
VII
- propor ação civil pública representando o Estado;
VIII
- prestar assistência jurídica aos Municípios, na forma da lei;
IX -
realizar procedimentos administrativos, inclusive disciplinares, não regulados
por lei especial;
X - exercer
outras funções que lhe forem conferidas por lei.
(...)
Art. 101. Vinculam-se à Procuradoria Geral do Estado, para
fins de atuação uniforme e coordenada, os órgãos jurídicos das universidades
públicas estaduais, das empresas públicas, das sociedades de economia mista sob
controle do Estado, pela sua Administração centralizada ou descentralizada, e
das fundações por ele instituídas ou mantidas.
Parágrafo único
- As atividades de representação judicial, consultoria e assessoramento
jurídico das universidades públicas estaduais poderão ser realizadas ou
supervisionadas, total ou parcialmente, pela Procuradoria Geral do Estado, na
forma a ser estabelecida em convênio.
(...)
Art.
(...)
Art. 115. Para a organização da
administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou
mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das
seguintes normas:
(...)
II – a investidura em cargo ou emprego
público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas
e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei,
de livre nomeação e exoneração;
(...)
V – as funções de confiança, exercidas
exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em
comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e
percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento.
(...)
Art. 144. Os Municípios, com autonomia
política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei
Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta
Constituição
(...)
Art. 297. São também aplicáveis no
Estado, no que couber, os artigos das Emendas à Constituição Federal que não
integram o corpo do texto constitucional, bem como as alterações efetuadas no
texto da Constituição Federal que causem implicações no âmbito estadual, ainda
que não contempladas expressamente pela Constituição do Estado”.
19. Note-se que, apesar de o art. 98 acima
transcrito expressar a redação dada pela Emenda n. 19/04, assim como os incisos
I, II, V, IX, do art. 99 e o art. 101 e seu parágrafo único, e o art. 297 e os
§§ 2º e 3º do citado art. 98 terem sido acrescentados pela Emenda n. 21/06 que
também deu nova redação ao caput do
art. 111 e o inciso V do art. 115, não houve alteração substancial do texto e,
portanto, não está inviabilizado a propositura desta ação, até porque abrange
leis municipais editadas sob o império dessas emendas. A propósito, confira-se
a redação primitiva:
“Art.
(...)
Art. 99. São funções institucionais da
Procuradoria Geral do Estado:
I -
representar judicial e extrajudicialmente o Estado;
II - exercer
as funções de consultoria e assessoria jurídica do Poder Executivo e da
Administração em geral;
(...)
V - prestar
assessoramento técnico-legislativo ao Governador do Estado;
(...)
IX -
realizar procedimentos disciplinares não regulados por lei especial;
(...)
Art. 101.
Vinculam-se à Procuradoria Geral do Estado, para fins de atuação uniforme e
coordenada, os órgãos jurídicos das autarquias, incluindo as de regime
especial, aplicando-se a seus procuradores os mesmos direitos e deveres,
garantias e prerrogativas, proibições e impedimentos, atividade correcional,
vencimentos, vantagens e disposições atinentes à carreira de Procurador do
Estado, contidas na Lei Orgânica de que trata o artigo 98, parágrafo único,
desta Constituição.
(...)
Art.
(...)
Art. 115. (...)
(...)
V - os cargos em comissão e as funções
de confiança serão exercidos, preferencialmente, por servidores ocupantes de
cargo de carreira técnica ou profissional, nos casos e condições previstos em
lei”.
20. Se o Município é dotado de autonomia normativa
e administrativa, o exercício de suas competências deve observância às normas
de observância compulsória constantes das Constituição Federal (art. 29) e
Estadual (art. 144), em especial as que regulam a Administração Pública, como
os arts. 98, 99, 101, 111 e 115, II e V, da Constituição Estadual, que
reproduzem o caput e os incisos II e
V do art. 37 e os arts. 131 e 132 da Constituição Federal.
21. A propósito, merecem destaque estes dois
últimos, incorporados ao texto da Constituição Estadual pelo art. 297, na redação
dada pela Emenda n. 19/98 à Constituição Federal:
“Art.
§ 2º. O ingresso nas classes iniciais
das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante
concurso público de provas e títulos.
(...)
Art. 132. Os
Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na
qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a
participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão
a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades
federadas.
Parágrafo único.
Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três
anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos
próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias”.
22. E tal e qual acima destacado, não houve
alteração substancial do texto, porquanto o art. 132 da Constituição Federal em
sua redação originária assim dispunha:
“Art. 132. Os Procuradores dos Estados
e do Distrito Federal exercerão a representação judicial e a consultoria
jurídica das respectivas unidades federadas, organizados em carreira na qual o
ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, observado o disposto
no art.
23. No caso em foco, é assaz manifesto que,
embora tenham denominações diferentes, os cargos de provimento em comissão de
Consultor Jurídico e de provimento efetivo de Procurador, têm completa e
integral identidade. A distinção de nomen
iuris dos cargos em foco é irrelevante e periférica, pois,
24. Em essência, a descrição de suas
atribuições se reduz ao plexo de competências peculiares à Advocacia Pública e
que são expressas pelas funções de assessoria, consultoria e representação
jurídica de entidades e órgãos da Administração Pública.
25. Ora, isto é diáfano quando se promove o
cotejo entre os arts. 2º e 4º da Lei n. 5.529/99 e não é desmentido pelas
locuções das demais leis impugnadas mediante emprego de singelas fórmulas - “assessorar o Secretário e a Secretária nas questões legais”, “assessoria
Jurídica à Secretaria”, “consultoria jurídica à Secretaria” etc.
26. Essas atribuições têm natureza
eminentemente técnica, burocrática, profissional, definitiva, indicando que o
exercício das respectivas funções não reside no nível político de assessoria,
chefia ou direção (e quando muito se houvesse, seria, no máximo, função de
confiança) a exigir relação de confiança e, portanto, liberdade de provimento e
exoneração, senão o seu desempenho por servidores públicos investidos em cargos
de provimento efetivo.
27. Trata-se, sem dúvida, de artificial,
indiscriminada e abusiva criação de cargos de provimento em comissão para o
exercício de funções próprias de servidores titulares de cargos públicos
isolados ou organizados em carreira, neles investidos mediante aprovação prévia
em concurso público, ofendendo princípios caros ao regime republicano assentado
na igualdade, na moralidade, na razoabilidade, na legalidade, e que não se
coaduna com expedientes tendentes à inserção de elementos políticos nas funções
técnicas, e que rendem ensejo ao aparelhamento, ao patrimonialismo, ao compadrio,
ao filhotismo, ao loteamento político, a ineficiência etc.
28. Soa
absolutamente impossível a criação artificial e desarrazoada de cargos de
provimento em comissão para o desempenho de funções (competências) de natureza
técnica, profissional, burocrática, definitivas – reservadas aos cargos de
provimento efetivo – em que não é imprescindível o vínculo de confiança, sob
pena de ofensa aos princípios de legalidade, moralidade, impessoalidade,
segurança jurídica e razoabilidade. Neste sentido, a jurisprudência enuncia
enfaticamente a proibição de criação abusiva de cargos de provimento em
comissão:
"Lei estadual que cria cargos
“Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação
entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista
estrutura para atuação do Poder Legislativo local” (STF, RE-AgR 365.368-SC, 1ª
Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22-05-2007, v.u., DJ 29-06-2007, p. 49)
“Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria
cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre
nomeação e exoneração, que informa a investidura
“Os dispositivos em questão, ao criarem cargos em comissão para oficial
de justiça e possibilitarem a substituição provisória de um oficial de justiça
por outro servidor escolhido pelo diretor do foro ou um particular credenciado
pelo Presidente do Tribunal, afrontaram diretamente o art. 37, II da
Constituição, na medida em que se buscava contornar a exigência de concurso
público para a investidura em cargo ou emprego público, princípio previsto
expressamente nesta norma constitucional” (STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL N. 099, DE 16 DE
DEZEMBRO DE 2005, DO MUNICÍPIO DE ILHA SOLTEIRA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO,
DE LIVRE PROVIMENTO E EXONERAÇÃO – NATUREZA SOMENTE TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DOS
CARGOS CRIADOS, MUITOS DE CARÁTER PERMANENTE, NÃO EXIGINDO DE SEUS OCUPANTES
NENHUM VÍNCULO ESPECIAL DE CONFIANÇA OU FIDELIDADE COM O PREFEITO MUNICIPAL –
OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 111 E NO ART. 115, INCISOS I, II E V, DA
CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO – AÇÃO DIRETA PROCEDENTE” (TJSP, ADI
150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008).
29. Obtempere-se
que, no caso de advogados públicos, há translúcida incompatibilidade do regime
de provimento em comissão do cargo. Neste sentido:
“AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO
SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR
JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE
PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE
JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de
assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz
prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela
Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma
inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos
membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de
investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em
concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Celso de Mello, 02-08-
“TRANSFORMAÇÃO,
30. Para
agravamento deste quadro, os Anexos III, V a VIII do art. 60 da Lei n. 3.939/91
e o quadro do art. 3º da Lei n. 5.791/00, sequer especificam as atribuições
desses cargos para mensuração da natureza ou não do provimento
31. Com efeito,
a criação do cargo público impõe a fixação de suas atribuições porque todo
cargo pressupõe função previamente definida em lei (Maria Sylvia Zanella Di
Pietro. Direito Administrativo, São
Paulo: Atlas, 2006, p. 507; Odete Medauar. Direito
Administrativo Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 287). De
fato, “todo cargo público só pode ser criado e modificado por norma legal
aprovada pelo Legislativo” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2003, pp.
395-396).
32. A criação e
a modificação concernem não apenas à sua nomenclatura, senão também ao plexo de
suas atribuições, valendo observar sua importância na medida em que “se a
transformação ‘implicar em alteração do título e das atribuições do cargo,
configura novo provimento’, que exige o concurso público” (Hely Lopes
Meirelles. Direito Administrativo
Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2003, p. 399), como julgado no Supremo
Tribunal Federal (RTJ 150/26).
33. Com efeito,
“somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências,
direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no
art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84,
VI, b. Esse dispositivo permite ao
Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato
administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se
necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina
essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das
competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e
das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei
estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’.
Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa
posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as
regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal
Justen Filho. Curso de Direito
Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).
34. Nem se
argumente com o art. 84, VI, a, da
Constituição Federal. A possibilidade de regulamento autônomo para disciplina
da organização administrativa (a regulação do modo de prestação do serviço e
das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e de seu
funcionamento) não significa a outorga de competência para o Chefe do Poder
Executivo fixar atribuições de cargo público e dispor sobre seus requisitos de
habilitação e forma de provimento. Não bastasse, a alegação cede à vista do
art. 61, § 1°, II, a, da Constituição
Federal, e do art. 24, § 2º, 1, que, em coro, exigem lei em sentido formal.
35. Ao
regulamento administrativo ou de organização é vedado criar cargos públicos,
somente extingui-los desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b, Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para os fins de contenção de despesas
(art. 169, § 4°, Constituição). E bem se explica que o regulamento previsto no
art. 84, VI, a, da Constituição, é
“mera competência para um arranjo intestino dos órgãos e competências já
criadas por lei”, como a transferência de departamentos e divisões, por exemplo
(Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso
de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2006, 21ª ed., pp.
324-325).
36. No caso, a
lei local impugnada prevê a criação de novos cargos no quadro de pessoal da
Prefeitura Municipal, mas, não descreve suas atribuições, o que é defeso.
37. E essa
vedação também tem fundamento nos princípios de moralidade, impessoalidade,
razoabilidade e interesse público para além do princípio da legalidade.
38. Pois, somente
a partir da descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a
bem do funcionamento administrativo e dos direitos dos administrativos,
averiguar-se a completa licitude do exercício de suas funções pelo agente público.
Vale dizer, quando se exige a descrição das atribuições, a preocupação
manifestada é relativa à competência do agente público para a prática de atos
em nome da Administração Pública e, em especial, aqueles que tangenciam os
direitos dos administrados.
39. De outra
parte, a exigência igualmente se prende à aferição da legitimidade da forma de
investidura no cargo público que deve ser guiada pela moralidade, pela
impessoalidade e pela razoabilidade.
40. Como a regra
na investidura em cargo ou emprego público é a prévia aprovação em concurso
público, a exceção consistente na liberdade de provimento e exoneração impõe a
observância de limites.
41. Tais limites
têm o escopo de impedir a transformação da exceção em regra e vice-versa e
evitar a criação artificial, abusiva e indiscriminada de cargos de provimento
em comissão de maneira a ruir o sistema do mérito – cujos baldrames são a
igualdade e a moralidade de modo a viabilizar a escolha isenta e objetiva sem
protecionismos, favorecimentos ou perseguições.
42. Ofende tais
princípios, assim como o de razoabilidade, a lei criar cargos de provimento em
comissão à míngua do delineamento de suas atribuições. Com efeito, os cargos de
provimento em comissão não são instituídos com ampla liberdade pelo legislador
na medida em que são restritos àqueles cujas funções consistam nas atribuições
de assessoramento, chefia e direção em nível político, e não técnico.
43. Ora, no caso
sob exame, embora os cargos criados tenham denominação de consultoria, não há
dado algum evidenciando que desempenharão funções de natureza política no seio
administrativo em que o requisito da confiança justifique a liberdade de
provimento.
44. Ou melhor,
como carecem da definição de suas atribuições a revelar alguma dessas
hipóteses, não se revela razoável sua instituição pela impossibilidade de
aferição do exercício de funções políticas ou de funções técnicas,
burocráticas, permanentes, profissionais (estas, reservadas ontologicamente a
cargos de provimento efetivo).
45. Nem se argumente que esta exegese é restrita a
funções de confiança. Em ambas as situações (cargos de provimento em comissão e
funções de confiança) há várias semelhanças: o requisito da confiança elementar
(desenvolvimento das opções e diretrizes políticas governamentais), a limitação
objetiva e formal (se destinam às funções lato
sensu de direção, chefia e assessoramento, previstas em lei) e a
instabilidade ou precariedade do vínculo (liberdade de provimento e
exoneração). A distinção reside na limitação subjetiva do universo de seus
ocupantes, afetando negativamente a discricionariedade administrativa.
46. Isso se
infere da leitura dos incisos II e V do art. 37 da Constituição Federal e dos
incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.
47. Desta
maneira, a função de confiança (função pública stricto sensu) é reservada exclusivamente aos servidores públicos
ocupantes de cargo efetivo - com o intuito de valorização profissional do
servidor público (e de profissionalização do serviço público) e de restrição
objetiva dos cargos de provimento em comissão aos níveis superiores de direção,
chefia e assessoramento – enquanto os cargos de provimento em comissão podem
ser exercidos por servidor público ou não.
48. Considerando
a intenção das normas em foco, é correta a premissa de que a lei deve descrever
as funções (competência) do cargo público para permitir a legalidade (lato sensu) da investidura, bem como seu
controle e fiscalização, pela avaliação da subsunção da norma local às balizas
da norma constitucional e, principalmente, para garantia da redução do nível de
discricionariedade, sem embargo da precisão completa de sua competência.
49. Demonstrada quantum satis a inconstitucionalidade
dos dispositivos legais acima indicados, é promovida a presente ação,
requerendo a concessão de medida liminar. Em se tratando do controle normativo
abstrato, uma vez verificada a cumulativa satisfação dos requisitos legais
concernentes ao fumus boni iuris e ao
periculum in mora, o poder geral de
cautela autoriza a suspensão da eficácia da norma impugnada, até o final
julgamento da respectiva ação direta de inconstitucionalidade, diante da
plausibilidade jurídica da tese exposta na inicial e do delineamento da
situação do risco consistente no provimento ilícito de cargo público com
reflexos orçamentário-financeiros.
50. Face ao exposto, requer, distribuída e
autuada com os documentos componentes do Protocolado n. 115.564/08, seu regular
processamento observando as prescrições legais e regulamentares, e:
a) a concessão de
liminar suspendendo a eficácia, até final julgamento da lide, dos arts. 3º e
4º, da Lei n. Lei 5.529, de 26 de novembro de 1999 e da expressão “Consultor
Jurídico” constante dos Anexos III, V a VIII, do art. 60 da Lei n. 3.939, de 21
de março de 1991, do quadro do art. 3º da Lei n. 5.791, de 22 de dezembro de
2000, dos Anexos III e IV do art. 2º da Lei n. 6.808, de 25 de maio de 2005,
dos Anexos II e V dos arts. 1º e 2º, respectivamente, da Lei n. 6.880, de 20 de
setembro de 2005, do quadro do art. 1º da Lei n. 7.452, de 19 de dezembro de
2007, e do Anexo II do art. 2º da Lei n. 7.455, de 19 de dezembro de 2007, do
Município de São José dos Campos;
b) a colheita das
informações necessárias dos Excelentíssimos Senhores Prefeito e Presidente da
Câmara Municipal de São José dos Campos, sobre as quais protesta por
manifestação oportuna;
c) a oitiva do
douto Procurador-Geral do Estado, nos termos do art. 90, § 2º, da Constituição
Estadual;
d) ao final, seja
julgada procedente a presente ação, declarando-se a inconstitucionalidade dos
arts. 3º e 4º, da Lei n. Lei 5.529, de 26 de novembro de 1999 e da expressão
“Consultor Jurídico” constante dos Anexos III, V a VIII, do art. 60 da Lei n.
3.939, de 21 de março de 1991, do quadro do art. 3º da Lei n. 5.791, de 22 de
dezembro de 2000, dos Anexos III e IV do art. 2º da Lei n. 6.808, de 25 de maio
de 2005, dos Anexos II e V dos arts. 1º e 2º, respectivamente, da Lei n. 6.880,
de 20 de setembro de 2005, do quadro do art. 1º da Lei n. 7.452, de 19 de dezembro
de 2007, e do Anexo II do art. 2º da Lei n. 7.455, de 19 de dezembro de 2007, do
Município de São José dos Campos.
Termos em que, pede deferimento.
São
Paulo, 10 de dezembro de 2008.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral
de Justiça
Protocolado n. 115.564/08
1.
Instruída com o protocolado em epígrafe, promova-se a
distribuição da ação direta de inconstitucionalidade referente aos arts. 3º e
4º, da Lei n. Lei 5.529, de 26 de novembro de 1999 e à expressão “Consultor
Jurídico” constante dos Anexos III, V a VIII, do art. 60 da Lei n. 3.939, de 21
de março de 1991, do quadro do art. 3º da Lei n. 5.791, de 22 de dezembro de
2000, dos Anexos III e IV do art. 2º da Lei n. 6.808, de 25 de maio de 2005,
dos Anexos II e V dos arts. 1º e 2º, respectivamente, da Lei n. 6.880, de 20 de
setembro de 2005, do quadro do art. 1º da Lei n. 7.452, de 19 de dezembro de
2007, e do Anexo II do art. 2º da Lei n. 7.455, de 19 de dezembro de 2007, do
Município de São José dos Campos, por ofensa aos arts. 98, §§ 1º a 3º, 99, 101
111, 115, II e V, 144, e 297, da Constituição do Estado de São Paulo.
2.
Pelas razões expostas na causa petendi da mencionada petição inicial, revejo o entendimento
anterior da Procuradoria-Geral de Justiça que arquivou representações alusivas
à Lei n. 5.529/99 (Protocolado n. 88.634/99 – fls. 85/88) e à Lei n. 6.808, de
25 de maio de 2005 (Protocolado n. 22.795/06 - fls. 97/111), que criaram cargos
de provimento em comissão de Consultor Jurídico.
3.
Cientifique-se o ilustre Promotor de Justiça
representante, procedendo-se, no mais, como de ordinário.
São
Paulo, 10 de dezembro de 2008.
FERNANDO GRELLA VIEIRA
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA