Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado n. 119.013/09
Assunto: Inconstitucionalidade das expressões Assessor I, Assessor II, Assessor III, Chefe de Departamento I, Chefe de Departamento II, Chefe de Departamento III, Assessor Jurídico, e Diretor de Unidade do art. 1º e do Anexo I da Lei n. 4.871, de 18 de setembro de 2009, do Município de Americana.
Ementa: Lei n. 4.871, de 18 de setembro de 2009, do Município de Americana. Inconstitucionalidade. Criação artificial e abusiva de cargos ou emprego de provimento em comissão que não expressam atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, mas, funções operacionais, profissionais, técnicas, inclusive na área jurídica, com evidente desprestígio aos princípios da moralidade, impessoalidade e da razoabilidade. Constituição Estadual: arts. 98, §§ 1º a 3º, 99, 101, 111, 115, II e V, 144 e 297.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São
Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI da Lei
Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do
Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art.125, §
2º e art. 129, IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, VI e art. 90, III
da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no
incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de
Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE das expressões
Assessor I, Assessor II, Assessor III, Chefe de Departamento I, Chefe de
Departamento II, Chefe de Departamento III, Assessor Jurídico, e Diretor de
Unidade do art. 1º e do Anexo I da Lei n. 4.871, de 18 de setembro de 2009, do
Município de Americana, pelos fundamentos a seguir
expostos:
I – O Ato Normativo Impugnado
A Lei n. 4.871, de 18 de setembro de 2009, cria os quadros de funções e cargos em comissão na Administração Pública direta do Município de Americana, e tem a seguinte redação no que interessa:
“Art. 1º. Fica criado o Quadro de
Cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração pelo Chefe do Poder
Executivo, conforme segue:
|
Cargo em Comissão |
Quantidade |
Referência salarial |
Carga Horária Semanal |
|
Assessor I |
60 |
1 |
40
hs |
|
Assessor II |
40 |
2 |
40 hs |
|
Assessor III |
50 |
3 |
40 hs |
|
Chefe de Administração Regional |
7 |
2 |
40 hs |
|
Chefe de Departamento I |
40 |
4 |
40 hs |
|
Chefe de Departamento II |
10 |
5 |
40 hs |
|
Chefe de Departamento III |
10 |
7 |
40 hs |
|
Assessor Jurídico |
20 |
6 |
40 hs |
|
Diretor de Unidade |
57 |
8 |
40 hs |
|
Assessor Institucional |
6 |
9 |
40 hs |
|
Chefe de Gabinete |
1 |
10 |
40 hs |
2. No
Anexo I essa lei descreve as atribuições de cada um desses cargos, verbis:
“I - CHEFE DE GABINETE
Escolaridade: Nível
Superior
Funções: Auxiliar diretamente o
Prefeito Municipal no desempenho das diversas funções a ele atribuídas;
orientar e coordenar as atividades dos órgãos da Administração Municipal, nas
suas respectivas áreas de competência; expedir instruções para a execução das
leis, decretos e demais atos normativos de suas secretarias; apresentar
anualmente ao Prefeito o relatório dos serviços e atividades desenvolvidas;
praticar todos os atos necessários para cumprir as atribuições que lhes forem
especialmente delegadas pelo Prefeito.
II - ASSESSOR
INSTITUCIONAL
Escolaridade: Nível Médio
Funções: Assessorar diretamente o
Prefeito Municipal na implantação e coordenação de áreas e projetos
específicos; orientar e coordenar as atividades dos órgãos da Administração
Municipal, nas suas respectivas áreas de competência; apresentar anualmente ao
Prefeito o relatório dos serviços e atividades desenvolvidas; colaborar para
promover a integração das Secretarias e Autarquias Municipais; possibilitar a
dinamização dos processos de gestão administrativa, alcançando a eficiência e
celeridade necessárias em todos esses processos; praticar todos os atos
necessários para cumprir as atribuições que lhe forem especialmente delegadas
pelo Prefeito.
III - ASSESSOR I
Escolaridade: Nível Fundamental
Funções: Acompanhar o agente
político no desempenho de suas atribuições; fazer transporte de valores e
documentos de caráter reservado, sob ordens diretas do agente político; exercer
outras atividades de caráter operacional; elaborar e implementar consultas
solicitadas pelo agente político; compilar dados e informações de interesse da
unidade administrativa; organizar reuniões de trabalho; elaborar relatórios de
atividades; desenvolver projetos na sua área de atuação.
IV - ASSESSOR II
Escolaridade: Nível Médio
Funções: Planejar as etapas do
processo de trabalho; levantar informações de caráter complexo solicitadas pelo
agente político; oferecer subsídios para a definição das diretrizes
operacionais da unidade administrativa; implementar os programas de ação
selecionados pelo secretário da área; elaborar relatórios de prestação de
contas das atividades desenvolvidas na secretaria; elaborar e analisar cenários
sobre temas solicitados pelo agente político; identificar prioridades;
participar de grupos de trabalho integrados por servidores de diversas unidades
da Administração e de outros designados para a eficiência do serviço público;
monitorar o desempenho dos sistemas sob responsabilidade do agente político;
tabular dados coletados a pedido do secretário da área; elaborar relatórios,
planilhas e demonstrativos para utilização em reuniões ou quaisquer outras
atividades de trabalho.
V - ASSESSOR III
Escolaridade: Nível Superior
Funções: Elaborar pareceres e
redigir relatórios solicitados pelo agente político; auxiliar na definição de
diretrizes, metas e ações a serem desenvolvidas na sua área de atuação;
planejar ações estratégicas; auxiliar o agente político na preparação e
realização de eventos sob a responsabilidade da respectiva secretaria; propor
normas e rotinas que otimizem os resultados pretendidos; supervisionar a elaboração
e a implementação de planos, programas e projetos desenvolvidos no âmbito da
respectiva Pasta.
VI - ASSESSOR JURÍDICO
Escolaridade: Nível Superior em
Ciências Jurídicas ou Direito, com inscrição junto à Ordem dos Advogados do
Brasil
Funções: Elaborar pareceres sobre
questões de ordem legal e jurídica; analisar e emitir pareceres em processos
administrativos e jurídicos de ordem geral; atuar na mediação de conflitos
envolvendo a administração pública e particulares; elaborar projetos de lei,
decretos, atos normativos, contratos, convênios e demais documentos que exijam
conhecimentos jurídicos; assessorar, sob supervisão direta do secretário da
área, todas as unidades administrativas, na solução de questionamentos
jurídicos; executar outras tarefas atinentes à área jurídica ou judicial,
determinadas pelo superior imediato.
VII - DIRETOR DE UNIDADE
Escolaridade: Nível Médio
Funções: Coordenar as operações e
atividades atinentes à sua área de atuação; estabelecer metas de serviço;
gerenciar a execução das tarefas; realizar avaliação de desempenho do pessoal a
ele subordinado; elaborar relatórios de prestação de contas; organizar grupos
de discussão; divulgar normas e procedimentos; elaborar relatórios gerenciais;
coordenar a utilização da infraestrutura e dos recursos físicos e humanos
disponíveis; assegurar o aperfeiçoamento técnico da equipe; identificar,
registrar e disseminar as experiências de projetos afins com os de
responsabilidade da respectiva Pasta; decidir sobre as solicitações dos
subordinados e outras atividades de natureza gerencial que devam ser atendidas
em função das peculiaridades do serviço.
VIII - CHEFE DE DEPARTAMENTO I
Escolaridade: Fundamental
Funções: Chefiar os Departamentos
Operacionais dos Setores e Seções e atividades; estabelecer metas de serviço;
gerenciar a execução das tarefas; realizar avaliação de desempenho do pessoal a
ele subordinado; elaborar relatórios de prestação de contas; organizar grupos
de discussão; divulgar normas e procedimentos; elaborar relatórios gerenciais;
coordenar a utilização da infraestrutura e dos recursos físicos e humanos
disponíveis; decidir sobre as solicitações dos subordinados e outras atividades
de natureza gerencial que devam ser atendidas em função das peculiaridades do
serviço.
IX - CHEFE DE DEPARTAMENTO II
Escolaridade: Nível Médio ou
Técnico
Funções: Chefiar os Departamentos
Administrativos e Técnicos dos Setores e Seções; estabelecer metas de serviço;
gerenciar a execução das tarefas; realizar avaliação de desempenho do pessoal a
ele subordinado; elaborar relatórios de prestação de contas; organizar grupos
de discussão; divulgar normas e procedimentos; elaborar relatórios gerenciais;
coordenar a utilização da infraestrutura e dos recursos físicos e humanos
disponíveis; decidir sobre as solicitações dos subordinados e outras atividades
de natureza gerencial que devam ser atendidas em função das peculiaridades do
serviço.
X - CHEFE DE DEPARTAMENTO III
Escolaridade: Superior
Funções: Chefiar Departamentos
compostos por servidores graduados; estabelecer metas de serviço; gerenciar a
execução das tarefas; realizar avaliação de desempenho do pessoal a ele
subordinado; elaborar relatórios de prestação de contas; organizar grupos de
discussão; divulgar normas e procedimentos; elaborar relatórios gerenciais;
coordenar a utilização da infraestrutura e dos recursos físicos e humanos
disponíveis; decidir sobre as solicitações dos subordinados e outras atividades
de natureza gerencial que devam ser atendidas em função das peculiaridades do
serviço.
XI - CHEFE DE ADMINISTRAÇÃO
REGIONAL
Escolaridade: Nível fundamental
Funções: Coordenar as operações e
atividades da Regional; estabelecer metas de serviço; gerenciar a execução das
tarefas; realizar avaliação de desempenho do pessoal a ele subordinado;
elaborar relatórios de prestação de contas; organizar grupos de discussão;
divulgar normas e procedimentos; elaborar relatórios gerenciais; coordenar a
utilização da infraestrutura e dos recursos físicos e humanos disponíveis;
decidir sobre as solicitações dos subordinados e outras atividades de natureza
gerencial que devam ser atendidas em função das peculiaridades do serviço”
(fls. 159/164).
3. A Lei n. 4.871, de 18 de
setembro de 2009, em seu art. 9º revogou o Anexo III do art. 1º da Lei n.
4.639, de 13 de maio de 2008, o Anexo III do art. 1º da Lei n. 3.747, de 13 de
dezembro de 2002, o art. 5º da Lei n. 4.445, de 28 de dezembro de 2006, o art.
1º da Lei n. 4.465, de 27 de março de 2007 e o art. 8º da Lei n. 4.593, de 14
de janeiro de 2008, cujos dispositivos que criavam vários cargos de provimento
em comissão são objeto de ação direta de inconstitucionalidade promovida pelo
Procurador-Geral de Justiça em trâmite neste egrégio Tribunal de Justiça (ADI
183.470-0/0-00 – fls. 39/71) com liminar suspensiva de sua eficácia foi
concedida (fls. 35/36), sob os argumentos da ilegitimidade da criação
artificial e abusiva de cargos ou empregos de provimento em comissão que não
expressam atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior,
mas, funções operacionais, profissionais, técnicas, inclusive na área jurídica,
com evidente desprestígio aos princípios da moralidade, impessoalidade e da
razoabilidade, e com a agravante de ausência de descrição em lei das suas
atribuições – ou seja, colisão com os arts. 5º, 24, § 2º, 1, 98, §§ 1º a 3º,
99, 101, 111, 115, II e V, 144 e 297, da Constituição do Estado de São Paulo.
4. Naquela ação em curso, a petição
inicial sumariava o seguinte quadro de cargos de provimento em comissão (fls.
47/49):
|
Cargo/Emprego |
Quantidade Total |
|
Administrador Regional |
08 |
|
Assessor de Controle de Execução
Orçamentária |
01 |
|
Assessor de Comunicação |
01 |
|
Assessor de Informática |
01 |
|
Assistente de Chefia |
05 |
|
Assistente de Direção 1º Grau |
07 |
|
Assistente de Gabinete |
20 |
|
Assistente Técnico |
30 |
|
Chefe da Divisão de Esportes |
01 |
|
Chefe da Divisão de Obras Públicas |
01 |
|
Chefe de Gabinete do Prefeito |
01 |
|
Diretor de Unidade |
53 |
|
Encarregado de Serviço-Setor |
130 |
|
Encarregado de Serviço-Turma |
130 |
|
Encarregado de Setor |
03 |
|
Motorista do Gabinete do Prefeito |
05 |
|
Procurador Jurídico-CO |
14 |
|
Secretaria de Gabinete do Prefeito |
02 |
|
Secretário – Agente Político |
17 |
|
Secretário da Junta Serviço Militar |
01 |
|
Secretário do Prefeito |
01 |
|
Supervisor Administrativo
Hospitalar |
01 |
|
Supervisor de Compras |
01 |
|
Supervisor de Departamento |
01 |
|
Supervisor Clínico Hospitalar |
01 |
|
Supervisor de Serviços |
60 |
|
Supervisor de Setor |
04 |
|
Supervisor Técnico Hospitalar |
01 |
5. Nela foi explicitado que “não
há, evidentemente, nenhum componente nos postos de Administrador Regional,
Assessor de Controle da Execução Orçamentária, Assessor de Comunicação,
Assessor de Informática, Assistente de Chefia, Assistente de Direção (1º Grau),
Assistente de Gabinete, Assistente Técnico, Chefe da Divisão de Esportes, Chefe
da Divisão de Obras Públicas, Diretor de Unidade, Encarregado de Serviço
(Setor), Encarregado de Serviço (Turma), Encarregado de Setor, Motorista do
Gabinete do Prefeito, Procurador Jurídico, Secretária de Gabinete do Prefeito,
Secretário da Junta de Serviço Militar, Supervisor Administrativo Hospitalar,
Supervisor Clínico Hospitalar, Supervisor de Compras, Supervisor de
Departamento, Supervisor de Serviços, Supervisor de Setor e Supervisor Técnico
Hospitalar, a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do
governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a
orientações traçadas” (fl. 53) – merecendo destaque, ainda, que “soa irracional
e ilógico, atentatório ao bom senso, a criação de cargos de provimento em
comissão de Procurador Jurídico a latere
da criação de cargos de provimento efetivo de Procurador Jurídico, como se nota
do cotejo dos Anexos I e III do art. 1º da Lei n. 3.747/02 e dos Anexos I e III
do art. 1º da Lei n. 4.639/08, com atribuições semelhantes descritas no Anexo
Único do Decreto n. 6.545/05” (fl. 61) – razão pela qual se denota que, como
ilustram os elementos captados (fls. 02/36), o advento da Lei n. 4.871, de 18
de setembro de 2009, apenas alterou a denominação de cargos de provimento em
comissão que não tinham qualquer natureza desse jaez, vício agora encontrado
nos cargos de Assessor I, II e III, Chefe de Departamento I, II e III, Assessor
Jurídico, e Diretor de Unidade, e não sanado com a descrição de suas
atribuições.
II – O parâmetro da fiscalização
abstrata de constitucionalidade
6. As expressões Assessor I, Assessor II, Assessor III, Chefe de Departamento I, Chefe de Departamento II, Chefe de Departamento III, Assessor Jurídico e Diretor de Unidade, constantes do art. 1º e do Anexo I da Lei n. 4.871, de 18 de setembro de 2009, do Município de Americana, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, a qual está subordinada a produção normativa municipal por força dos seguintes preceitos ante a previsão dos arts.1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal:
“Art. 144. Os
Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se
auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição
Federal e nesta Constituição.
(...)
Art. 297. São também aplicáveis no Estado, no
que couber, os artigos das Emendas à Constituição Federal que não integram o
corpo do texto constitucional, bem como as alterações efetuadas no texto da
Constituição Federal que causem implicações no âmbito estadual, ainda que não
contempladas expressamente pela Constituição do Estado”.
7. A excepcional possibilidade de a lei criar cargos cujo provimento não se fundamente no processo público de recrutamento por mérito não admite o uso dessa prerrogativa para burla à regra do acesso a cargos e empregos públicos mediante prévia aprovação em concurso público (art. 115, II, Constituição do Estado) que decorre dos princípios de moralidade, impessoalidade e eficiência (art. 111, Constituição do Estado).
8. É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais.
9. Portanto, não coaduna a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras, sendo, ademais, irrelevante a denominação e a forma de provimento atribuídas, pois, verba non mutant substantiam rei. O essencial é análise do plexo de atribuições da função pública. Neste sentido, a jurisprudência censura a criação abusiva, artificial e indiscriminada de cargos de provimento em comissão:
“Lei
estadual que cria cargos em comissão. Violação ao art. 37, incisos II e V, da
Constituição. Os cargos em comissão criados pela Lei n. 1.939/1998, do Estado
de Mato Grosso do Sul, possuem atribuições meramente técnicas e que, portanto,
não possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido para tais
cargos, nos termos do art. 37, V, da Constituição Federal. Ação julgada
procedente" (STF, ADI 3.706, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 05-10-2007).
“Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser
guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira
que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local” (STF, RE-AgR
365.368-SC, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22-05-2007, v.u., DJ
29-06-2007, p. 49)
“Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição
Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam
com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em
comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da
adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra
do concurso público para a investidura em cargo público” (STF, ADI 3.233-PB,
Tribunal Pleno, Rel., Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJ 14-09-2007, p.
30).
“Os
dispositivos em questão, ao criarem cargos em comissão para oficial de justiça
e possibilitarem a substituição provisória de um oficial de justiça por outro
servidor escolhido pelo diretor do foro ou um particular credenciado pelo
Presidente do Tribunal, afrontaram diretamente o art. 37, II da Constituição,
na medida em que se buscava contornar a exigência de concurso público para a
investidura em cargo ou emprego público, princípio previsto expressamente nesta
norma constitucional” (STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen
Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
– LEI MUNICIPAL N. 099, DE 16 DE DEZEMBRO DE 2005, DO MUNICÍPIO DE ILHA
SOLTEIRA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO, DE LIVRE PROVIMENTO E EXONERAÇÃO –
NATUREZA SOMENTE TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DOS CARGOS CRIADOS, MUITOS DE CARÁTER
PERMANENTE, NÃO EXIGINDO DE SEUS OCUPANTES NENHUM VÍNCULO ESPECIAL DE CONFIANÇA
OU FIDELIDADE COM O PREFEITO MUNICIPAL – OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 111 E NO
ART. 115, INCISOS I, II E V, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO – AÇÃO
DIRETA PROCEDENTE” (TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot
Akel, v.u., 30-01-2008).
“Ação
direta de inconstitucionalidade – art. 1º da Lei Complementar n. 19, de
22 de agosto de 2007, do Município de Salto do Pirapora, que cria cargos em
comissão, de livre nomeação e exoneração – Notícia de exoneração, não
confirmada, não exime o Poder Judiciário da análise acerca da inconstitucionalidade,
que aliás, mostra-se manifesta – Cargos de provimento em comissão –
Excepcionalidade, ante a regra constitucional de provimento por concurso
público – Natureza técnica ou burocrática dos cargos criados, apesar de sua
denominação – Não se exige de seus ocupantes nenhum vínculo especial com o
nomeante – Ação direta julgada procedente” (TJSP, ADI 165.773-0/1-00, Órgão
Especial, Rel. Des. Maurício Ferreira Leite, v.u., 10-08-2008).
10. As
atribuições dos cargos, cujo provimento previsto na lei municipal é em
comissão, não refletem a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso
às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, pois,
traduzem funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas,
administrativas, rotineiras.
11. A
partir da leitura de suas atribuições, conclui-se que não há nenhum componente
nos postos de Assessor I, Assessor II, Assessor III, Assessor Jurídico, Chefe
de Departamento I, Chefe de Departamento II, Chefe de Departamento III e Diretor
de Unidade, a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do
governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a
orientações traçadas.
12. Patenteado
o divórcio de sua previsão na lei local impugnada com os arts. 111 e 115, II e
V, da Constituição do Estado de São Paulo, in
verbis:
“Art.
111. A administração
pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado,
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
razoabilidade, finalidade, motivação,
interesse público e eficiência.
(...)
Art. 115. Para
a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as
fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é
obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a investidura em
cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou
de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado
em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V – as funções de
confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo,
e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos
casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às
atribuições de direção, chefia e assessoramento;
(...)”.
13. Com
efeito, a leitura das atribuições dos cargos de Assessor I, Assessor II e
Assessor III, revela a execução de atividades técnicas, burocráticas,
profissionais, operacionais, assim como as de Chefe de Departamento I, Chefe de
Departamento II e Chefe de Departamento III, que, em sua imensa maioria, são
idênticas entre si; correndo a distinção à conta exclusiva do grau de
escolaridade exigido para seu provimento. De outra parte, as atribuições
descritas aos cargos de Diretor de Unidade também padecem de expressiva
generalidade e do reflexo do desempenho de atividades técnicas, burocráticas,
profissionais, operacionais.
14. Em um
contexto mais amplo denota-se o nítido perfil de se prestarem como sucedâneo
nominal dos cargos comissionados constantes de leis revogadas e que são objeto
de impugnação em outro processo de fiscalização abstrata de
constitucionalidade, consoante acima exposto.
15. Cediça
jurisprudência da Suprema Corte enuncia a necessidade de análise da real e
concreta atribuição do cargo para aquilatar a escolha da forma comissionada de
seu provimento a fim de inibir disfunções. Neste sentido:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS
6.600/1998 (ART. 1º, CAPUT E INCISOS I E II), 7.679/2004 E 7.696/2004 E LEI
COMPLEMENTAR 57/2003 (ART. 5º), DO ESTADO DA PARAÍBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM
COMISSÃO. I - Admissibilidade de aditamento do pedido na ação direta de
inconstitucionalidade para declarar inconstitucional norma editada durante o
curso da ação. Circunstância em que se constata a alteração da norma impugnada
por outra apenas para alterar a denominação de cargos na administração judicial
estadual; alteração legislativa que não torna prejudicado o pedido na ação direta.
II - Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria
cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre
nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de
demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins
pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a
investidura em cargo público. Precedentes. Ação julgada procedente” (STF, ADI
3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJe
13-09-2007, RTJ 202/553).
16. Como
agravante, considere-se que, de maneira absolutamente esdrúxula, os cargos de
Assessor I, Assessor II e Assessor III, bem como os de Chefe de Departamento I,
Chefe de Departamento II, e Chefe de Departamento III, são estruturados como se
tratasse de uma carreira, o que é inconcebível para cargos de provimento em
comissão que são, por natureza, isolados.
17. No
ponto, recorre-se, novamente, a paradigma histórico do Supremo Tribunal que,
acolhendo parecer da Procuradoria-Geral da República, obtemperou constituir
“figura estranha ao Direito Administrativo brasileiro, qual seja, a de carreira
formada de cargos em comissão, por natureza, isolados” e que “a própria
organização, em carreira, dos cargos em apreço (ressaltada no parecer), pela
idéia de permanência que traduz não se mostra compatível com a índole da
comissão” (STF, Rp 1.282-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti,
12-12-1985, v.u., DJ 28-02-1986, p. 2.345, RTJ 116/887).
18. Ora,
não há na lei criadora desses cargos algum componente de dependência da
confiança do administrador público para o bom andamento administrativo porque
ausente qualquer traço de transmissão de diretrizes políticas para a execução
administrativa, demanda essa que implica a fixação de linhas de ação em
instruções e medidas de fiscalização de sua execução, como anotou Manoel
Gonçalves Ferreira Filho (Comentários à
Constituição Brasileira, São Paulo: Saraiva, 1974, vol. II, p. 199).
19. É o
que pontuou o eminente Ministro Octavio Gallotti no precedente acima invocado
preconizando a necessidade de uma parcimoniosa interpretação “perquirindo a
natureza excepcional do cargo cogitado e não se bastando com a indicação formal
do legislador ordinário (cfr. Rp. 1052, Rel. Min. RAFAEL MAYER, RTJ
101/924-9)”.
20. E em
se tratando de Assessor Jurídico o divórcio também se caracteriza por outros
fundamentos para além dos arts. 111 e 115, II e V, que albergam os princípios
de moralidade e de impessoalidade na gestão pública.
21. Com
efeito, manifesta-se incompatibilidade vertical com os arts. 98, §§ 1º a 3º,
99, e 101, da Constituição do Estado de São Paulo, in verbis:
“Art. 98. A Procuradoria Geral do
Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da
justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao
Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos
princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
§ 1º.
Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a
dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da
carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos artigos. 132 e 135
da Constituição Federal.
§ 2º. Os Procuradores do Estado,
organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de
provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas
as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na
forma do ‘caput’ deste artigo;
§ 3º. Aos procuradores referidos neste
artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante
avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório
circunstanciado das corregedorias.
Art.
99. São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:
I - representar judicial e
extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial,
exceto as universidades públicas estaduais;
II - exercer as atividades de consultoria
e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que
se refere o inciso anterior;
III - representar a Fazenda do Estado
perante o Tribunal de Contas;
IV - exercer as funções de
consultoria jurídica e de fiscalização da Junta Comercial do Estado;
V - prestar assessoramento jurídico
e técnico-legislativo ao Governador do Estado;
VI - promover a inscrição, o
controle e a cobrança da dívida ativa estadual;
VII
- propor ação civil pública representando o Estado;
VIII - prestar assistência jurídica
aos Municípios, na forma da lei;
IX - realizar procedimentos
administrativos, inclusive disciplinares, não regulados por lei especial;
X - exercer outras funções que lhe
forem conferidas por lei.
(...)
Art. 101.
Vinculam-se à Procuradoria Geral do Estado, para fins de atuação uniforme e
coordenada, os órgãos jurídicos das universidades públicas estaduais, das
empresas públicas, das sociedades de economia mista sob controle do Estado,
pela sua Administração centralizada ou descentralizada, e das fundações por ele
instituídas ou mantidas.
Parágrafo
único - As atividades
de representação judicial, consultoria e assessoramento jurídico das
universidades públicas estaduais poderão ser realizadas ou supervisionadas,
total ou parcialmente, pela Procuradoria Geral do Estado, na forma a ser
estabelecida em convênio”.
22. Se o Município é dotado de
autonomia normativa e administrativa, o exercício de suas competências deve
observância às normas de observância compulsória constantes das Constituição
Federal (art. 29) e Estadual (art. 144), em especial as que regulam a
Administração Pública, como os arts. 98, 99, 101, 111 e 115, II e V, da
Constituição Estadual, que reproduzem o caput
e os incisos II e V do art. 37 e os arts. 131 e 132 da Constituição Federal.
Bem a propósito, merecem destaque estes dois últimos, incorporados ao texto da
Constituição Estadual pelo art. 297, na redação dada pela Emenda n. 19/98 à
Constituição Federal:
“Art. 131. A Advocacia-Geral da
União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado,
representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da
lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades
de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
§ 2º. O ingresso nas classes
iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á
mediante concurso público de provas e títulos.
(...)
Art. 132. Os Procuradores dos
Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso
dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem
dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação
judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.
Parágrafo único. Aos procuradores
referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo
exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após
relatório circunstanciado das corregedorias”.
23. Verifica-se, para além da
necessidade de a função ser desempenhada por servidor público investido em
cargo de provimento efetivo após aprovação em concurso público, a
imprescindibilidade do regime estatutário pela translúcida indicação, na
Constituição, de caracterizar atividade exclusiva de Estado.
24. No caso de advogados públicos é
absolutamente incompatível o regime de provimento em comissão do cargo. Neste
sentido, a jurisprudência da Suprema Corte:
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO -
CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO
ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO
PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de
assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz
prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela
Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma
inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos
membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura
no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público
de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de
Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE
CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR
JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS
SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4.
DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA
POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR
MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti,
16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).
25. Comunga deste entendimento o
colendo Órgão Especial deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
em recente julgamento (ADI 173.260-0/4-00, Rel. Des. Armando Toledo, v.u.,
22-07-2009).
26. Ademais, neste aspecto concorre,
ainda, a violação ao princípio da razoabilidade constante do art. 111 da
Constituição Estadual. De fato, soa irracional e ilógico, atentatório ao bom
senso, a criação de cargos de provimento em comissão de Procurador Jurídico a latere da criação de cargos de
provimento efetivo de Procurador Jurídico, como se nota do cotejo do Anexo I do
art. 1º da Lei n. 3.747/02 e do Anexo I do art. 1º da Lei n. 4.639/08, com
atribuições semelhantes descritas no Anexo Único do Decreto n. 6.545/05 (fls.
171/235).
III
– Pedido liminar
27. À
saciedade demonstrado o fumus boni iuris,
pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura das expressões Assessor I,
Assessor II, Assessor III, Assessor Jurídico, Chefe de Departamento I, Chefe de
Departamento II, Chefe de Departamento III e Diretor de Unidade do art. 1º e
Anexo I da Lei n. 4.871, de 18 de setembro de 2009, do Município de Americana,
apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de
São Paulo é sinal, de per si, para
suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação porque permitem a
investidura de pessoas em funções públicas de maneira irregular, além de
criarem situações absolutamente díspares no funcionalismo público e
periclitarem as forças do erário.
28. À luz
deste perfil, requer-se a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até
final e definitivo julgamento desta ação, das expressões Assessor I, Assessor
II, Assessor III, Assessor Jurídico, Chefe de Departamento I, Chefe de
Departamento II, Chefe de Departamento III e Diretor de Unidade do art. 1º e
Anexo I da Lei n. 4.871, de 18 de setembro de 2009, do Município de Americana.
29. Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Americana, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.
São Paulo, 07 de dezembro de 2009.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
wpmj
Protocolado nº 119.013/09
Assunto: Inconstitucionalidade das expressões Assessor I, Assessor II, Assessor III, Chefe de Departamento I, Chefe de Departamento II, Chefe de Departamento III, Assessor Jurídico, e Diretor de Unidade do art. 1º e do Anexo I da Lei nº 4.871, de 18 de setembro de 2009, do Município de Americana.
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei nº 4.871, de 18 de setembro de 2009, do Município de Americana, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 07 de dezembro de 2009.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
lgl