EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 120.237/2010
Assunto: Inconstitucionalidade do art. 10 e seu parágrafo único da Lei Estadual nº 13.577/09.
Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 10 e seu parágrafo único da Lei Estadual nº 13.577, de 8 de Julho de 2009, que “dispõe sobre diretrizes e procedimentos para a proteção da qualidade do solo e gerenciamento de áreas contaminadas e dá outras providências”. Regras que, a pretexto de disciplinar a proteção do solo, permitem a introdução de contaminantes, tornando-as inconciliáveis com o art. 191, 192 e 193, II, da Constituição do Estado de São Paulo. Igual violação do princípio da precaução, acolhido pela Carta Paulista.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI, e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE do art. 10 e seu parágrafo único da Lei Estadual nº 13.577, de 8 de Julho de 2009, que “dispõe sobre diretrizes e procedimentos para a proteção da qualidade do solo e gerenciamento de áreas contaminadas e dá outras providências”, pelos fundamentos a seguir expostos.
1. DO ATO NORMATIVO
IMPUGNADO
A presente ação direta de inconstitucionalidade decorre do acolhimento de representação formulada pela Coordenadora da Área de Meio Ambiente do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça Cíveis e de Tutela Coletiva, e tem por objeto o art. 10 e seu parágrafo único da Lei Estadual nº 13.577, de 8 de Julho de 2009, que “dispõe sobre diretrizes e procedimentos para a proteção da qualidade do solo e gerenciamento de áreas contaminadas e dá outras providências”[1].
Os dispositivos questionados são os seguintes:
Lei nº 13.577, de 8 de
julho de 2009, do Estado de São Paulo
Dispõe sobre diretrizes e procedimentos para a proteção da qualidade do
solo e gerenciamento de áreas contaminadas, e dá outras providências
correlatas.
(...)
Artigo 10 - Os Valores de Prevenção serão utilizados para disciplinar a introdução de substâncias no solo.
Parágrafo único - Na hipótese de os Valores de Prevenção serem ultrapassados, a continuidade da atividade será submetida a nova avaliação do órgão ambiental, devendo os responsáveis legais pela introdução no solo de cargas poluentes proceder ao monitoramento dos impactos decorrentes.
A ilustre Promotora de Justiça demonstrou, com apoio em elucidativo parecer, que referidos preceitos, a pretexto regrar a proteção do solo quanto à presença de substâncias poluentes, acabaram prevendo e permitindo a introdução de contaminantes – orgânicos e inorgânicos – em solos limpos, tornando-os inconciliáveis com os arts. 191, 192 e 193, II, da Constituição do Estado de São Paulo.
Invoca-se, também, o princípio da precaução, acolhido pela Carta Paulista, para se afirmar que a previsão do caput do art. 10, não se sustenta em termos constitucionais, pois consente com a introdução de determinadas substâncias em solos, gerando mais áreas contaminadas, inclusive em face da inexistência de estudos científicos conclusivos de que as cargas poluentes nos níveis normatizados como Valores de Prevenção (VP) não causam degradação ambiental.
No caso do parágrafo único do art. 10, a inconstitucionalidade, à luz dos mesmos parâmetros da Carta Paulista, é ainda mais palpável, pela previsão da continuidade da atividade poluidora, mesmo depois de ultrapassados os Valores de Prevenção.
É o que será demonstrado a seguir.
2. DA FUNDAMENTAÇÃO
O solo é, indiscutivelmente, importantíssimo para a manutenção da qualidade ambiental. A Ecologia chega a dizer que ele tem sua “vida própria”, notando que suporta biomas e ecossistemas particulares.
A Constituição da República, em seu art. 23, VI, estabelece que a proteção ao meio ambiente e o combate à poluição em qualquer de suas formas – inclusive a contaminação do solo – é de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. No art. 24, VI, prevê a competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre a defesa do solo, proteção do meio ambiente e controle da poluição.
A proteção constitucional do meio ambiente foi estabelecida pelo art. 225 da Carta Republicana. Abrange os recursos naturais, incluindo o solo. O § 1º, III, do mesmo artigo prevê a possibilidade de o Poder Público criar espaços especialmente protegidos e o § 2º obriga a recuperação de áreas degradadas por aqueles que exploram recursos minerais.
Essas diretrizes e princípios foram trasladados para a Constituição do Estado de São Paulo, nos seguintes termos:
“Artigo 191 - O Estado e os Municípios providenciarão, com a participação da coletividade, a preservação, conservação, defesa, recuperação e melhoria do meio ambiente natural, artificial e do trabalho, atendidas as peculiaridades regionais e locais e em harmonia com o desenvolvimento social e econômico.
Artigo 192 - A execução de obras, atividades, processos produtivos e empreendimentos e a exploração de recursos naturais de qualquer espécie, quer pelo setor público, quer pelo privado, serão admitidas se houver resguardo do meio ambiente ecologicamente equilibrado.
§ 1º - A outorga de licença ambiental, por órgão, ou entidade governamental competente, integrante de sistema unificado para esse efeito, será feita com observância dos critérios gerais fixados em lei, além de normas e padrões estabelecidos pelo Poder Público e em conformidade com o planejamento e zoneamento ambientais.
§ 2º - A licença ambiental, renovável na forma da lei, para a execução e a exploração mencionadas no "caput" deste artigo, quando potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente, será sempre precedida, conforme critérios que a legislação especificar, da aprovação do Estudo Prévio de Impacto Ambiental e respectivo relatório a que se dará prévia publicidade, garantida a realização de audiências públicas.
Artigo 193 - O Estado, mediante lei, criará um sistema de administração da qualidade ambiental, proteção, controle e desenvolvimento do meio ambiente e uso adequado dos recursos naturais, para organizar, coordenar e integrar as ações de órgãos e entidades da administração pública direta e indireta, assegurada a participação da coletividade, com o fim de:
(...)
II - adotar medidas, nas diferentes áreas de ação pública e junto ao setor privado, para manter e promover o equilíbrio ecológico e a melhoria da qualidade ambiental, prevenindo a degradação em todas as suas formas e impedindo ou mitigando impactos ambientais negativos e recuperando o meio ambiente degradado;
Desse modo, está fora de disputa que a Constituição Paulista abriga, como princípio de reprodução obrigatória, o princípio da precaução, que é a base e um dos mais importantes em Direito Ambiental.
Sua relevância decorre do fato de serem, quase sempre, irreversíveis os danos ambientais. Por isso, desde a Convenção de Estocolmo, em 1972, o princípio vem crescendo em importância, a ponto de ser citado, por Fiorillo, como “megaprincípio do direito ambiental” (Celso Antonio Pacheco Fiorillo, Curso de direito ambiental brasileiro, 10ª ed., São Paulo, Saraiva, 2009, p. 54).
Referido autor afirma que a Constituição Federal de 1988 expressamente adotou o princípio da precaução, ao dispor, no art. 225, o dever do Poder Público e da coletividade de proteger e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações.
Para a conceituação do princípio, Fiorillo recorre a enunciado da ECO-92, estabelecido nos seguintes termos:
Princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992);
“Para proteger o meio ambiente medidas de precaução devem ser largamente aplicadas pelos estados segundo suas capacidades. Em caso de risco de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não deve servir de pretexto para procrastinar a adoção de medidas efetivas visando a prevenir a degradação do meio ambiente”.
Sobre a dignidade constitucional do referido princípio, argumenta:
“ainda que algumas normas jurídicas no plano infraconstitucional indiquem a existência de um princípio da precaução (como, por exemplo, a diretriz descrita no art. 1º da Lei n. 11.105/2005), o comando constitucional se destina na realidade a estabelecer, em face das especificidades do direito material, ambiental e constitucional, a plena eficácia do art. 5º, XXXV, da Carta Magna no que se refere evidentemente à possibilidade de ocorrer qualquer ameaça ao direito ambiental” (Celso Antonio Pacheco Fiorillo, Curso de direito ambiental brasileiro, 10ª ed., São Paulo, Saraiva, 2009, p. 54, em nota de rodapé).
Paulo Affonso, por sua vez, registra que o princípio da precaução é conhecido do Direito Alemão desde 1970 (vorsorgeprinzip) e que, ao lado de outras diretrizes, “não se limita à eliminação ou redução da poluição já existente ou iminente (proteção contra o perigo), mas faz com que a poluição seja combatida desde o início (proteção contra o simples risco) e que o recurso natural seja desfrutado sobre a base de um rendimento duradouro” (Paulo Affonso Leme Machado, Direito ambiental brasileiro, 11ª ed., São Paulo, Malheiros, 2003, p. 56, g.n.).
Sobre seu assento constitucional, leciona:
“O princípio da precaução, abraçado pelo Brasil com a adesão, ratificação e promulgação das Convenções internacionais mencionadas [Convenção da Diversidade Biológica e a Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre a Mudança do Clima], com a adoção do art. 225 da CF e com o advento do art. 54, § 3º, da Lei 9.605, de 12.2.1998, deverá ser implementado pela Administração Pública, no cumprimento dos princípios expostos no art. 37, caput, da CF.
Contraria a moralidade e a legalidade administrativas o adiamento de medidas de precaução que devam ser tomadas imediatamente” (Paulo Affonso Leme Machado, Direito ambiental brasileiro, 11ª ed., São Paulo, Malheiros, 2003, p. 67).
José Joaquim Gomes Canotilho, a seu turno, acentua que o princípio da precaução é um dos mais promissores do Direito Ambiental e funciona como uma espécie de princípio “in dubio pro ambiente” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional ambiental português e da União Européia. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MORATO LEITE, José Rubens (Orgs.). Direito constitucional ambiental brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 41-66).
Isso significa que, se há dúvidas sobre o perigo de uma determinada atividade; se não há dados seguros ou provas científicas a respeito dela ou mesmo se não há provas científicas sobre o nexo causal entre uma determinada causa possível e os danos observados, o princípio da precaução impõe a tomada de medidas acauteladoras da atividade, impedindo-a até que o Estado ou o potencial poluidor provem que não há risco e que adotaram todas as medidas necessárias à contenção e afastamento deste risco (idem, p. 42). Em resumo: a ausência de certeza em relação à ocorrência de danos ao meio ambiente impõe a adoção das providências necessárias ao impedimento do possível resultado lesivo, inclusive, se o caso, com o óbice da atividade potencialmente poluidora.
Fincadas essas premissas, olhemos para a Lei Estadual n. 13.577/09, que “dispõe sobre diretrizes e procedimentos para a proteção da qualidade do solo e gerenciamento de áreas contaminadas, e dá outras providências correlatas”.
Tem ela o escopo declarado de “garantir o uso sustentável do solo, protegendo-o de contaminações[2] e prevenindo alterações nas suas características e funções” (art. 2º).
É lei destinada a regular o gerenciamento de áreas contaminadas e dispor sobre diretrizes e procedimentos para a proteção da qualidade do solo.
Sua edição, todavia, abriga o paradoxo que a põe em choque com a Constituição Paulista.
De um lado, contém comandos para que os solos contaminados sejam despoluídos. Sob esse prisma, concretiza proteção de maneira corretiva.
De outro, abriga regras – aqui apontadas como inconstitucionais – que permitem que se adicionem contaminantes em solos limpos.
Para a análise do aspecto destacado do ato normativo, impõe-se considerar as seguintes definições do art. 3º:
(a) Valor de Intervenção: concentração de determinada substância no solo e na água subterrânea acima da qual existem riscos potenciais diretos e indiretos à saúde humana, considerado um cenário de exposição genérico;
(b) Valor de Prevenção: concentração de determinada substância acima da qual podem ocorrer alterações prejudiciais à qualidade do solo e da água subterrânea; e
(c) Valor de Referência de Qualidade: concentração de determinada substância no solo e na água subterrânea que define um solo como limpo ou a qualidade natural da água subterrânea.
E, em seguida, os dispositivos impugnados propriamente ditos.
O art. 10 determina que se considere os Valores de Prevenção para disciplinar a introdução de substâncias no solo. Em outras palavras, a lei está permitindo que se polua, até níveis limítrofes de alterações prejudiciais à qualidade do solo e da água subterrânea.
É curial que, ao fazê-lo, a lei vai de encontro ao princípio da precaução, pois, ao invés de propugnar pela redução do poluente, admite o seu incremento até determinado valor, contrariando a ideia inerente ao primado, de que a poluição deve ser combatida previamente e sempre.
Nesse passo, convém lembrar que a própria definição dos Valores de Prevenção sempre foi objeto de inúmeros questionamentos, inclusive porque, dentre as substâncias consideradas para a introdução no solo, estão incluídos elementos inorgânicos, como o Chumbo, o Cádmio e o Arsênico, entre outros comprovadamente tóxicos (com riscos reais ao meio ambiente e à saúde pública, reconhecidos pela Organização Mundial de Saúde), além de substâncias orgânicas, tais como os organoclorados, hidrocarbonetos de petróleo, hidrocarbonetos policíclicos aromáticos, e várias outras sabidamente nocivas e sem ocorrência natural nos solos.
Sabe-se, ademais, que os estudos científicos existentes não são conclusivos ou são insuficientes para garantir que não haverá degradação da qualidade ambiental dos solos e das águas subterrâneas em face do que propõe o dispositivo impugnado.
O parágrafo único do referido dispositivo é de inconstitucionalidade ainda mais latente, porque prevê a possibilidade de serem ultrapassados os Valores de Prevenção, inclusive com a manutenção da atividade de introdução no solo de cargas poluentes.
A norma possibilita o exercício de atividades que introduzem substâncias nocivas no solo acima dos Valores de Prevenção.
Mesmo que se abstraia a noção de que os Valores de Prevenção não foram estabelecidos a partir de embasamento científico seguro, estes já indicam, por definição, a condição limítrofe da ocorrência de alterações prejudiciais à qualidade do solo e da água subterrânea.
Não há dúvida, portanto, que, na incidência da regra do parágrafo único do art. 10, os riscos diretos e indiretos à saúde humana já estão presentes, não sendo legítimo, destarte, que a lei autorize a continuidade da atividade poluente, em frontal contradição com a determinação constitucional de “conservação, defesa, recuperação e melhoria do meio ambiente natural”, contida no art. 191 da Carta Paulista.
Nesse contexto, não poderia passar despercebida também a determinação da Constituição Federal (art. 225, § 1º, inc. IV), plenamente aplicável ao Estado de São Paulo por força do art. 144 da Constituição Paulista, no sentido de que qualquer atividade potencialmente poluidora seja previamente licenciada pelo Poder Público.
Com efeito, não há dúvida de que o licenciamento ambiental está intimamente atrelado aos princípios da prevenção e da precaução, este último violado pelo legislador, como apontado na presente.
Ocorre que a previsão da lei paulista que autoriza sejam ultrapassados os Valores de Prevenção para, só a partir daí, exigir o licenciamento ou monitoramento da atividade com a adoção de medidas mitigadoras da poluição ou do impacto ambiental, transforma o mais importante instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente (Licenciamento Ambiental) em mecanismo repressivo, consagrando o criticável “licenciamento corretivo”.
Os dispositivos impugnados contrariam igualmente o dever de atuação do Poder Público para evitar o dano ambiental que, como se sabe, não raras vezes é irreversível e de consequências nefastas à saúde humana. Sob tal enfoque, ofendem, igualmente, o princípio da moralidade, expressamente previsto no art. 111 da Constituição do Estado de São Paulo.
Por tudo o que foi exposto, torna-se necessária a declaração de inconstitucionalidade do art. 10 e seu parágrafo único da Lei Estadual nº 13.577/09, por violação frontal aos arts. 191, 192 e 193, II, da Constituição do Estado de São Paulo.
3. PEDIDO DE LIMINAR
Estão presentes, na hipótese examinada, os pressupostos do fumus bonis iuris e do periculum in mora, a justificar a suspensão liminar da vigência e eficácia dos dispositivos impugnados.
A razoável fundamentação jurídica decorre dos motivos expostos anteriormente, que indicam, de forma clara, que o ato normativo padece de vício de inconstitucionalidade.
O perigo da demora decorre especialmente da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e eficácia da norma impugnada, instalar-se-á, provavelmente, situação consumada, decorrente do agravamento das condições dos solos, pela introdução de substâncias orgânicas e inorgânicas não presentes em seu estado natural.
A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade. Válida tal afirmação, na medida em que providências administrativas que ulteriormente serão necessárias para o restabelecimento do statu quo ante, com a esperada procedência da ação, trarão ônus e custos para a Administração Pública e para os particulares alcançados pela Lei nº 13.577/2009.
Assim, a imediata suspensão da eficácia do art. 10 e seu parágrafo único da Lei Estadual nº 13.577, de 8 de Julho de 2009, que “dispõe sobre diretrizes e procedimentos para a proteção da qualidade do solo e gerenciamento de áreas contaminadas e dá outras providências”, cuja inconstitucionalidade é palpável, evita qualquer desdobramento no plano dos fatos que possa significar, na prática, prejuízo concreto para o Poder Público no aspecto administrativo.
De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida. Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos mais recentes do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
Diante do exposto, requer-se a concessão da liminar, para fins de suspensão imediata da eficácia do ato normativo impugnado, ou seja, do art. 10 e seu parágrafo único da Lei Estadual nº 13.577, de 8 de Julho de 2009, que “dispõe sobre diretrizes e procedimentos para a proteção da qualidade do solo e gerenciamento de áreas contaminadas e dá outras providências”, durante o trâmite da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade.
4. CONCLUSÃO E
PEDIDO
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade da norma aqui apontada.
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do art. 10 e seu parágrafo único da Lei Estadual nº 13.577, de 8 de Julho de 2009, que “dispõe sobre diretrizes e procedimentos para a proteção da qualidade do solo e gerenciamento de áreas contaminadas e dá outras providências”.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Assembleia Legislativa e ao Governador, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 17 de agosto de 2011.
Álvaro Augusto Fonseca de Arruda
Procurador-Geral de Justiça em exercício
Jesp
Protocolado nº 120.237/2010
Assunto: Inconstitucionalidade do art. 10 e seu parágrafo único da Lei Estadual nº 13.577/09.
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, do art. 10 e seu parágrafo único da Lei Estadual nº 13.577/09 junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 17 de agosto de 2011.
Álvaro Augusto Fonseca de Arruda
Procurador-Geral de Justiça - em exercício
srs
[1] Registre-se que, notando-se a inconstitucionalidade da Resolução CONAMA nº 420/09, (que trata do mesmo tema) em face do art. 225, caput, da Constituição Federal, houve a provocação do Sr. Procurador-Geral da República para a possível propositura de ADI perante o STF (fls. 370/372).
[2] “Na legislação brasileira não existe nenhuma exigência específica para elaboração de estudo prévio de eventual contaminação do solo, ocorrida por fato passado, em área urbana a ser edificada. Em geral, esse tipo de estudo, conhecido nos Estados Unidos como “Estudo de Fase”, não é exigido pela legislação brasileira para casos como o supramencionado. Somente em situações caracterizadas, quando, por hipótese, uma atividade com risco de contaminação (disposição de resíduos sólidos, armazenamento de ascarel, postos de combustível etc) tenha sido desenvolvida anteriormente na área edificada, poderá ser exigido um estudo específico pelo órgão de controle ambiental” (Édis Milaré, Direito ambiental, 4ª ed., São Paulo, RT, 2005, p. 300).