EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado n. 122.414/10
Assunto: Inconstitucionalidade
da parte especificada da Lei n. 3.255, de 14 de fevereiro de 2000, do Município
de Mauá
Ementa:
1) Ação direta de inconstitucionalidade. Contratação temporária regulamentada pela Lei Municipal n. 3.255, de 14 de fevereiro de 2000.
2) Contratação temporária fora da hipótese de excepcionalidade, interesse público e temporariedade. Afronta aos princípios da razoabilidade e da moralidade administrativa. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (arts. 111, 115, incisos II e X, e 144).
3) Inconstitucionalidade reconhecida.
O
Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição
prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de
novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e art. 129,
inciso IV, da Constituição da República, e ainda art. 74, inciso VI, e art. 90,
inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações
colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 36.197/09, que segue como anexo), vem
perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em
face de parte especificada da Lei n. 3.255, de 14 de fevereiro de 2000, pelos
motivos a seguir expostos.
A
iniciativa da propositura da presente ação decorre do acolhimento de
representação formulada pela Dra. Susana Henriques Costa, 5ª Promotora de
Justiça de Mauá, contra a lei municipal citada, que disciplina a contratação de
pessoal por tempo determinado para o atendimento de necessidade temporária de
excepcional interesse público, nos termos do art. 115, X, da Carta Paulista.
A
representação inicial frisa que:
“foi instaurado o inquérito civil n.
11/08, pela 5ª Promotoria de Justiça de Mauá, para apurar irregularidades na
contratação temporária de servidores do Município de Mauá no ano de 2004, em
decorrência de representação do Tribunal de Contas que, após análise dos contratos,
concluiu pelo atentado ao previsto pelo art. 37, incisos II, IX, da CF.
Apurou-se em investigação que as contratações ditas ilegais
pelo TCE fundavam-se nas Leis Municipais n. 3255/00 e n. 3259/00, ainda
vigentes. Apurou-se, ainda, que as distorções apontadas na estrutura
administrativa municipal no ano de 2004 ainda ocorrem, conforme quadro de
pessoal temporário atualizado juntado aos autos, tudo em evidente afronta ao
texto Constitucional”.
Acrescentou
a nobre Promotora de Justiça, autora da representação, que “as leis municipais
cuja decretação de inconstitucionalidade ora se requer visam claramente a
burlar o texto constitucional que exige a realização de concurso para a
contratação de funcionários públicos. Não há, no caso em tela, interesse público
a embasar as contratações nelas mencionadas, sequer a quantidade de cargos e o
prazo de contratação lá previsto. Vejamos:
Segundo
os arts. 3º e 4º da Lei 3255/00, é permitida a contratação de até 200
professores e servidores de apoio pelo município por 12 meses, prorrogáveis por
mais 12, respeitado o final do ano letivo. Na mesma seara, é permitida a
contratação do exorbitante número de 540 de profissionais da saúde também por
até dois anos (12 meses, prorrogáveis por mais 12). Há, por fim, a possibilidade
de contratação de 1000 funcionários de frente de trabalho por um período de 12
meses.
É
possível, portanto, a contratação de 1.740 funcionários no município de Mauá
sem o correspondente concurso público”.
Portanto,
reiteradas as razões expostas na representação, ficam impugnados expressamente
os incisos III, IV, V, do art. 2º, bem como os §§ 3º e 4º do art. 3º, além dos
incisos I, II e III, do art. 4º, todos dispositivos da Lei Municipal n.
3.255/2000.
Os dispositivos
legais impugnados tratam de casos de contratação temporária de servidores para
a Administração Municipal, bem como de cargos de provimento em comissão.
Importante
reproduzir o texto da Lei n. 3.255, de 14 de fevereiro de 2000, com o destaque
aos dispositivos impugnados:
L E I Nº
3.255, DE 14 DE FEVEREIRO DE 2000
Dispõe
sobre a contratação por tempo determinado, nos termos do inciso IX do artigo 37
da Constituição Federal, e dá outras providências.
OSWALDO
DIAS, PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MAUÁ,
usando das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 55, III, da Lei
Orgânica do Município de Mauá, e tendo em vista o que consta do processo
administrativo nº 217.510-3, faz saber que a Câmara Municipal de Mauá, aprovou
e ele sanciona e promulga a seguinte L
E I :
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
Art. 1º Para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público, os órgãos da Administração
Municipal direta e indireta poderão efetuar contratação de pessoal por tempo
determinado, com remuneração mensal em
valor equivalente a, no mínimo, 30% (trinta por cento) do vencimento/salário
inicial do cargo ou emprego correspondente ou semelhante, nas condições e
prazos previsto nesta Lei.
Art. 2º
Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:
I – combate a surtos endêmicos e epidêmicos;
II – assistência a situações de calamidade pública;
III –
continuidade dos serviços de Educação através de admissão de professores e
pessoal de apoio;
IV –
continuidade dos serviços de saúde através da admissão de médicos e pessoal de
apoio;
V – execução
de serviços emergenciais e de utilidade pública através de Frentes de Trabalho,
objetivando o combate ao desemprego e incentivo à qualificação profissional;
VI- outras situações e necessidades estabelecidas em
lei específica.
Art. 3º As contratações obedecerão os seguintes prazos
e condições, além de outras que forem aplicáveis à espécie:
I – até 03 (três) meses, no caso dos incisos I e II,
do art.2º;
II – até 12 (doze) meses, no caso do inciso III, do
art. 2º;
III – até 12 (doze) meses, no caso do inciso IV, do
art. 2º;
IV – até
12 (doze) meses no caso do inciso V, do art. 2º.
§ 1º Nos casos previstos nos incisos I e II, do art.
2º os contratos somente poderão ser efetivados após a decretação do estado de
calamidade ou emergência, podendo ser prorrogados enquanto perdurar a situação
de calamidade ou emergência.
§ 2º No caso previsto no inciso III, do art. 2º, os
contratos não poderão exceder o ano letivo fixado no calendário escolar, salvo
na hipótese de prorrogação, a qual poderá ocorrer até o término do ano letivo
subsequente ao da contratação.
§ 3º No caso
previsto no inciso IV, do art. 2º, os contratos poderão ser prorrogados por até
12 (doze) meses.
§ 4º No caso previsto no inciso V, do
art. 2º, os contratos poderão ser prorrogados por até 12 (doze) meses.
Art. 4º Com exceção das hipóteses previstas nos
incisos I e II do art. 2º, as contratações ficam limitadas aos seguintes
quantitativos:
I – na
hipótese do inciso III, do art. 2º, até 200 (duzentos) servidores (professores
e pessoal de apoio);
II – na
hipótese do inciso IV, do art. 2º, até 540 (quinhentos e quarenta) servidores
assim descriminados:
a) 200
(duzentos) médicos
b) 05
(cinco) cirurgiões dentistas
c) 220
(duzentos e vinte) auxiliares de enfermagem
d) 50 (cinquenta)
enfermeiros padrão
e) 15
(quinze) técnicos de raio X
f) 50
(cinquenta) profissionais de apoio técnico e administrativo
III. Na
hipótese do inciso V, do art. 2º, até 1.000 (um mil) servidores.
CAPÍTULO II
DA CONTRATAÇÃO
Art. 5º
As contratações temporárias por excepcional interesse público são de natureza
administrativa, subordinadas ao regime do Estatuto dos Funcionários Públicos do
Município de Mauá, no que este não for colidente com os dispositivos da
presente Lei.
Art. 6º Para as contratações que trata a presente Lei,
deverão ficar reservados 5% (cinco por cento) das vagas para servidores
deficientes físicos.
Art. 7º O recrutamento do pessoal a ser contratado,
nos termos desta Lei será feito mediante processo seletivo simplificado.
§ 1º A contratação para atender às necessidades
decorrentes de calamidade pública e combate a surtos endêmicos e epidêmicos
prescindirá de processo seletivo.
§ 2º A contratação de pessoal, no caso do inciso IV,
do art. 2º, no que se refere ao pessoal médico, poderá ser efetuada mediante
análise de “curriculum vitae”.
§ 3º Fica proibida a contratação de servidores da
Administração direta e indireta do Município de Mauá, da União, dos Estados e
de outros Municípios, salvo nas hipóteses previstas no inciso XVI, alíneas “a”,
“b” e “c”, do artigo 37 da Constituição Federal, quando houver compatibilidade
de horário.
§ 4º Sem prejuízo da nulidade do contrato, a infração
do disposto no parágrafo anterior importa na responsabilidade administrativa da
autoridade contratante e do contratado, inclusive solidariedade quanto a
devolução dos valores pagos ao contratado.
§ 5º O órgão central de
administração de pessoal da Municipalidade publicará a relação nominal dos
contratados, indicando suas funções, padrões de remuneração e locais de
exercício.
Art. 8º Todas as contratações de
que trata esta Lei só poderão ser efetivadas após a autorização expressa do
Prefeito.
Art. 9º As contratações previstas no inciso V, do Art. 2º e no inciso
III, do Art. 4º serão efetuadas no prazo improrrogável de 90 (noventa) dias, a
contar da promulgação da presente Lei.
Art.
I – Nos casos dos incisos I e II, do art. 2º, em valor equivalente ao
vencimento/salário inicial do cargo ou emprego correspondente ou semelhante,
ou, não existindo função correspondente ou semelhante, às condições do mercado
de trabalho;
II – Nos casos dos incisos III e IV, do art. 2º, em valor equivalente
ao vencimento/salário inicial do cargo ou emprego correspondente;
III – No caso do inciso V, do art. 2º, a remuneração mensal será em
valor equivalente a, no mínimo, 30% (trinta por cento) do vencimento/salário
inicial do cargo ou emprego correspondente ou semelhante, para a jornada de
trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, composta de 35 (trinta e cinco) horas
de trabalho e 5 (cinco) horas de qualificação profissional.
§ 1º - Para os efeitos deste artigo, não se consideram as vantagens de
natureza individual dos servidores ocupantes de cargos/empregos tomados como
paradigma.
§ 2º - A Administração Municipal concederá aos contratados com base no
inciso V do artigo 2º desta Lei:
I - cursos de qualificação profissional;
II - vale transporte nos termos da legislação municipal, desde que
verificada sua real necessidade;
III - 1 (uma) refeição por dia; e
IV - auxílio alimentação previsto no artigo 3º da Lei n.º 2.633/95,
desde que não seja apurada falta injustificada ao trabalho.
§ 3º Os benefícios descritos no parágrafo anterior, a serem concedidos
aos contratados, serão acompanhados e fiscalizados pelo Sindicato dos
Funcionários Públicos de Mauá.
Art. 11 Não se aplicam aos servidores regidos por esta Lei as
disposições vigentes para os funcionários públicos do Município de Mauá
relativas a licença por prêmio de assiduidade, licença por motivo de doença em
pessoa da família, licença para tratar de interesses particulares e adicional
por tempo de serviço.
Parágrafo único. Os servidores contratados sob o regime da presente
Lei, estão sujeitos somente ao Regime Geral de Previdência Social, nos termos
do § 13, do art. 40, da Constituição Federal, não fazendo jus a qualquer
benefício previdenciário a cargo do Município, inclusive quanto ao disposto no
art. 83 da Lei Municipal nº 1.046, de 18 de setembro de 1968.
Art. 12 O pessoal contratado nos termos desta Lei não poderá:
I – Receber atribuições, funções ou encargos não previstos na súmula de
atribuições da respectiva função;
II – Ser nomeado ou designado, ainda que a título precário ou em
substituição, para o exercício de cargo efetivo, em comissão ou função de
confiança;
III – Ter seu contrato prorrogado por prazo superior aos limites
estabelecidos no art. 3º, desta Lei;
IV – Ser afastado para missão ou estudo.
Parágrafo único. A inobservância
do disposto neste artigo importa na extinção do contrato sem prejuízo da
responsabilidade administrativa das autoridades envolvidas.
CAPÍTULO III
DO EXERCÍCIO
§ 1º Em caso de urgência poderá ser reduzido
o prazo previsto neste artigo.
§ 2º Se o exercício não iniciar dentro do
prazo indicado, a contratação será considerada sem efeito, independentemente de
qualquer providência.
Art.
14 O contratado deverá, antes de entrar
em exercício, apresentar a documentação comprobatória do preenchimento das
condições de admissão, constantes do edital do processo seletivo ou do
chamamento às vagas e certificado de sanidade e capacidade física fornecidos pelo
órgão médico oficial do Município.
CAPÍTULO IV
Art.
15 As infrações disciplinares atribuídas
ao pessoal contratado nos termos desta Lei, serão apuradas mediante
sindicância.
Parágrafo único. O regime disciplinar e o
procedimento de apuração das infrações disciplinares, de que trata o “caput”
deste artigo, será objeto de regulamento.
CAPÍTULO V
Art.
16 O contrato firmado de acordo com esta
Lei extingue-se sem direito à indenizações, exceto quanto aos haveres legais
previstos no Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Mauá:
I – pelo término do prazo contratual;
II
– por iniciativa do contratado;
III – no caso de criação e provimento do
cargo correspondente, a partir da data de exercício do seu titular;
IV – por iniciativa do órgão contratante,
decorrente de conveniência administrativa.
Parágrafo único. Os contratados com base no inciso V do artigo
2º desta Lei, farão jus, unicamente na hipótese de extinção do contrato pelo
término do prazo contratual, prevista no inciso I deste artigo, a uma
indenização correspondente a 50% (cinquenta por cento) do salário mínimo.
Art. 17
O tempo de serviço prestado em virtude de contratação nos termos desta
Lei será contado apenas para efeito de aposentadoria e disponibilidade.
CAPÍTULO VI
DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS
Art. 18
As novas contratações com base na Lei n.º 3.036, de 02 de dezembro de
1.998, passam a subordinar-se ao regime jurídico desta Lei.
Art. 19 As despesas com a execução
da presente Lei, onerarão as verbas próprias do orçamento vigente,
suplementadas se necessário.
Art. 20
A presente Lei terá vigência até 31 de dezembro de 2000.
Art.
21 Esta Lei entra em vigor na data de
sua publicação.
Art. 22. Ficam revogadas as disposições em contrário.
Município de Mauá, em 14 de fevereiro de 2000
Prof. OSWALDO DIAS
Prefeito
ANTONIO PEDRO LOVATO
Secretário de Assuntos
Jurídicos
JOSÉ ALFONSO KLEIN
Secretário de Administração
As
disposições normativas acima destacadas em negrito, como será visto a seguir,
são verticalmente incompatíveis com a Constituição do Estado de São Paulo,
especialmente com os seus arts. 111, 115, incisos II e X, e 144, “verbis”:
“Art. 111 – A administração pública direta, indireta ou
fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade,
motivação, interesse público e eficiência.
Art. 115 – Para a organização da administração pública direta
e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos
Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
........................................................................
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre
nomeação e exoneração;
.......................................................................
X – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo
determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse
público;
Art. 144 – Os Municípios, com autonomia política,
legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica,
atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta
Constituição.”
De
fato, algumas das situações previstas nos incisos III, IV, V, do art. 2º, bem
como nos §§ 3º e 4º do art. 3º e nos incisos I, II e III, do art. 4º, todos
dispositivos da Lei Municipal n. 3.255/2000, são incompatíveis com a
contratação por tempo determinado para o atendimento de necessidade temporária
de excepcional interesse público.
Além
disso, o número de servidores que podem ser contratados sem o correspondente
concurso público, além do tempo de contratação temporária (2 anos), são
circunstâncias que afrontam os princípios da razoabilidade e da moralidade
pública.
A
bem da verdade, as situações acima descritas são comuns e absolutamente
previsíveis à Administração Pública. Aliás, a contratação de profissionais da
saúde é necessidade permanente, não dando margem, por conseguinte, a esse tipo
de contratação, conforme, aliás, o Supremo Tribunal Federal já teve a
oportunidade de proclamar, ‘verbis’: “Servidor público: contratação temporária
excepcional (CF, art. 37, IX): inconstitucionalidade de sua aplicação para a
admissão de servidores para funções burocráticas ordinárias e permanentes.”
(ADI n.º 2.987, Rel. Min. SEPULVEDA PERTENCE, julgamento em 19-2-04, DJU de
2/04/2004).
Deve-se
sempre ter presente que “a regra é a admissão de servidor público mediante
concurso público: C.F., art. 37, II. As duas exceções à regra são para os
cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37 e a contratação por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse
público: C.F., art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes
condições: a) previsão em lei dos casos; b) tempo determinado; c) necessidade
temporária de interesse público excepcional” (ADI 3210/PR, Julgamento:
11/11/2004, relator Ministro CARLOS VELLOSO).
Ademais,
atividades permanentes ou previsíveis não autorizam a contratação temporária.
Assim decidiu o Pleno do STF ao apreciar a ADI n. 890/DF, em que foi relator o
Ministro MAURÍCIO CORRÊA (Julgamento: 11/09/2003): “A Administração Pública
direta e indireta. Admissão de pessoal. Obediência cogente à regra geral de
concurso público para admissão de pessoal, excetuadas as hipóteses de
investidura em cargos em comissão e contratação destinada a atender necessidade
temporária e excepcional. Interpretação restritiva do artigo 37, IX, da Carta
Federal. Precedentes. Atividades permanentes. Concurso Público”.
Verifica-se, portanto, a contrariedade aos limites constitucionais à contratação temporária de pessoal no serviço público, mesmo porque, como se sabe, a regra, no serviço público, é o provimento de cargos públicos mediante concurso, sendo ela excepcionada pelas hipóteses consistentes no provimento de cargos em comissão e contratação temporária.
Entretanto, os casos em que fica excepcionada a regra do concurso público devem ser interpretados de forma restritiva, sendo possíveis apenas desde que preenchidos todos os requisitos constitucionais aplicáveis.
Quanto aos casos de contratação temporária a Constituição é clara, não deixando dúvida de que, cumulativamente, são indispensáveis os seguintes requisitos para seu cabimento: (a) existência de previsão legal; (b) necessidade temporária de excepcional interesse público; (c) temporariedade da contratação.
Ausente um ou mais desses pressupostos, não será legítima a contratação, assim como inconstitucional a lei que a autorizou.
A propósito desse tema, anota Hely Lopes Meirelles que na contratação por tempo determinado, as leis autorizadoras “deverão atender aos princípios da razoabilidade e moralidade. Não podem prever hipóteses abrangentes e genéricas, nem deixar sem definição, ou em aberto, casos de contratação. Dessa forma, só podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratação” (Direito Administrativo Brasileiro, 34ª Ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 445).
De forma idêntica,
De similar teor são as observações formuladas por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, 19ª, São Paulo, Atlas, 2006, p.512).
Todos
esses motivos são mais que suficientes para o reconhecimento da
inconstitucionalidade dos dispositivos e atos normativos impugnados nesta ação
direta.
Conclusão e pedido
Diante
de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação
declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a
inconstitucionalidade dos dispositivos especificados nesta inicial, a seguir referidos:
incisos III, IV, V, do art. 2º, bem como
os §§ 3º e 4º do art. 3º, além dos incisos I, II e III, do art. 4º, todos
dispositivos da Lei Municipal n. 3.255/2000.
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Senhor Prefeito
Municipal de Mauá, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado
para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente,
aguarda-se vista para fins de manifestação final.
Termos
em que,
Aguarda-se
deferimento.
São Paulo, 14 de dezembro de
2010.
Procurador-Geral de Justiça
md
Protocolado n. 122.414/10
Assunto: Inconstitucionalidade
da parte especificada da Lei n. 3.555/2000, do Município de Mauá
1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade.
2. Oficie-se ao interessado, com o envio de cópias, comunicando-se a propositura da ação.
3. Cumpra-se.
São Paulo, 14 de dezembro de 2010.
Procurador-Geral de Justiça
md