EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 123.190/11

Assunto: Inconstitucionalidade da Lei n. 717, de 21 de julho de 2009, que cria o “Programa SOS Trabalho, Qualificação Profissional e Alfabetização”, do município de Ilha Bela.

Ementa: Lei n. 717, de 21 de julho de 2009, que cria o “Programa SOS Trabalho, Qualificação Profissional e Alfabetização”, do município de Ilha Bela. Previsões que não se ajustam à regra do artigo 115, inc. X, da Constituição do Estado. Inconstitucionalidade por excepcionar a regra do concurso público. Programa social para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, destinada a absorver mão de obra desempregada, com contratação de pessoal por tempo determinado. Pedido de declaração de inconstitucionalidade.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE da Lei n. 717, de 21 de julho de 2009, que cria o “Programa SOS Trabalho, Qualificação Profissional e Alfabetização”, do município de Ilha Bela.

1. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

A Lei n. 717, de 21 de julho de 2009, que cria o “Programa SOS Trabalho, Qualificação Profissional e Alfabetização”, do município de Ilha Bela, dispõe:

“LEI Nº 717, de 21 de julho de 2009.

Cria o “Programa SOS Trabalho, Qualificação Profissional e Alfabetização” e dá providências correlatas.

ANTONIO LUIZ COLUCCI, Prefeito Municipal da Estância Balneária de Ilhabela, no uso de suas atribuições legais faz saber que a Câmara Municipal aprovou e ele sanciona a seguinte Lei:

Art. 1º - Fica criado o “Programa SOS Trabalho, Qualificação Profissional e Alfabetização”, de caráter assistencial, a ser coordenado pela Secretaria Municipal de Administração, visando proporcionar ocupação, qualificação profissional, alfabetização e renda para até 300 (trezentos) cidadãos de todas as idades, inclusive jovens de 18 (dezoito) a 25 (vinte e cinco) anos, integrantes de parte da população desempregada residente no Município.

§ 1º - O programa de que trata esta lei será coordenado pela Secretaria Municipal de Administração, contará com a colaboração das demais Secretarias Municipais e entidades que tenham por objetivo a geração de emprego e renda.

§ 2º - Do total das vagas previsto no “caput” deste artigo, havendo interessados e funções compatíveis, serão destinados 3% (três por cento) para os portadores de deficiência.

§ 3º - Fica o Município autorizado a celebrar convênios e outros ajustes que se fizerem necessários à execução do programa.

Art. 2º - O programa referido no artigo 1º consiste na concessão de bolsa auxílio, no valor mensal de R$ 500,00 (quinhentos reais), no fornecimento de cesta básica ou cartão-alimentação e na realização de cursos de qualificação profissional e alfabetização.

Parágrafo único - Os benefícios de que trata o “caput” serão concedidos pelo prazo de até 1 (um) ano, prorrogável por igual período.

Art. 3º - As condições para o alistamento no programa, mediante seleção simples, deverão atender aos seguintes requisitos:

I- Situação de desemprego igual ou superior a 1 (um) ano, desde que não seja beneficiário de seguro-desemprego ou qualquer outro programa assistencial equivalente;

II - Residência no município há, no mínimo, 2 (dois) anos;

III - Apenas 1 (um) beneficiário por núcleo familiar.

Parágrafo único - No caso de número de alistamentos superar o de vagas, a preferência para participação no programa será definida mediante aplicação, pela ordem, dos seguintes critérios:

I- Não ter participado anteriormente do programa;

II- Maiores encargos familiares;

III- Mulheres de arrimo de família;

IV- Maior tempo de desemprego;

V- Mais idade.

Art. 4º - A participação do bolsista no programa implica a colaboração, em caráter eventual, com a prestação de serviços de interesse do Município ou com órgãos públicos da Administração Pública direta ou indireta, sem vínculo de subordinação.

§ 1º - A participação no programa não representa vínculo empregatício, eis que de caráter assistencial e de formação profissional, não se revestindo das características que configuram tal vínculo.

§ 2º - A jornada de atividade no programa será de 6 (seis) horas por dia, 5 (cinco) dias por semana, mais um período de qualificação profissional ou alfabetização, cujo prazo, dia e horário variarão conforme o curso.

Art. 5º - Os órgãos da Administração direta e indireta somente poderão utilizar o programa se não promoverem a substituição de seus servidores ou empregados, nem rotatividade de mão-de-obra, em decorrência dos serviços prestados pelos trabalhadores desempregados participantes do referido programa.

Parágrafo único - Os órgãos da Administração direta e indireta beneficiários dessa colaboração dos bolsistas fornecerão os materiais, equipamentos e ferramentas, bem como os recursos humanos necessários à coordenação destas atividades.

Art. 6º - Fica o Poder Executivo autorizado a criar condições para o deslocamento de trabalhadores desempregados participantes do programa de que trata esta lei.

Art. 7º - Deverá ser contratado seguro de acidentes pessoais para todos os participantes do programa.

Art. 8º - O bolsista será excluído do Programa nas seguintes hipóteses:

I- Quando, convocado após seleção, não se apresentar para início das atividades;

II- Quando não observar as normas estabelecidas pela Administração;

III- Quando ausentar-se ou não comparecer injustificadamente às atividades que lhe forem designadas por 5 (cinco) dias corridos ou 10 (dez) dias intercalados;

IV- Quando deixar de comparecer injustificadamente ao curso de qualificação profissional ou alfabetização por 2 (duas) vezes durante o mesmo mês;

V- Quando adotar comportamento inadequado ao funcionamento do Programa;

VI- Quando conquistar um emprego;

VII- Quando for constatada sua incompatibilidade no desenvolvimento das atividades que foram atribuídas ou na qualificação profissional ou alfabetização.

Parágrafo único - Somente será permitida a participação de interessados que já tenham anteriormente participado do programa, quando o número de cadastrados for inferior ao de vagas.

Art. 9º - Para atender as despesas resultantes da aplicação desta lei, fica o Poder Executivo autorizado a abrir na Secretaria Municipal de Administração créditos especiais até o limite de R$ 1.228.500,00 (um milhão, duzentos e vinte e oito mil e quinhentos reais), com a inclusão do projeto 04.334.0004.2067 - Programa SOS Trabalho, Qualificação Profissional e Alfabetização.

Parágrafo único - Os créditos de que trata este artigo serão cobertos na forma prevista no § 1° do artigo 43 da Lei Federal nº 4.320, de 17 de março de 1964.

Art. 10 - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 11 - Revogam-se as disposições em contrário, notadamente as Leis 793, de 14 de junho de 1999, 812, de 12 de julho de 1999, 922, de 16 de junho de 2000, 929, de 29 de junho de 2000, 982, de 19 de dezembro de 2000, 71 de 19 de dezembro de 2001, 160, de 23 de dezembro de 2002 e 230, de 17 de novembro de 2003.

Ilhabela, 21 de julho de 2009.

ANTONIO LUIZ COLUCCI

Prefeito Municipal”

2 – FUNDAMENTAÇÃO

Como exceção à regra geral que impõe à Administração a realização de concurso público para a contratação de servidores, o artigo 37, IX, da Constituição da República, e o artigo 115, inc. X, da Constituição do Estado de São Paulo permitem que a lei defina os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

A doutrina aponta três requisitos obrigatórios para a utilização dessa exceção, sob pena de inconstitucionalidade, por se tratar, na expressão de Pinto Ferreira (Apud: MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 2ª. ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 853-854), de uma “válvula de escape” para a exigência do concurso público: a) excepcional interesse público; b) temporariedade da contratação; c) hipóteses expressamente previstas em lei.

A Lei n. 717, de 21de julho de 2009, que cria o “Programa SOS Trabalho, Qualificação Profissional e Alfabetização”, do município de Ilha Bela, é verticalmente incompatível com a Constituição do Estado de São Paulo, especialmente com os seus artigos 111; 115, incisos II e X; e 144, verbis:

“Art. 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

Art. 115 – Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

X – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Art. 144 – Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”

Na sistemática vigente, a regra para a contratação de pessoal no serviço público é a realização de concurso, sendo exceções os casos que seguem: (a) cargos em comissão (art. 37, II, da CF; art. 115, II, da Constituição Paulista); (b) contratação em caso de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX da CF; art.115, X, da Constituição Paulista); e (c) provimento originário de cargos pelo quinto constitucional nos Tribunais Superiores e Tribunais de Contas (arts. 73, 94, 101, 104, 111-A, 123 da CF).

De acordo com o inciso IX do art. 37 da CF (reproduzido no art. 115, X, da Constituição Paulista), “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

A respeito do tema, Adilson de Abreu Dallari explica:

“A lei deve indicar, como casos de contratação temporária aquelas situações de excepcional interesse público referidas na Constituição, como, por exemplo, a ocorrência de calamidade pública, execução de serviços essencialmente transitórios, a necessidade de implantação imediata de um novo serviço, a manutenção de serviços que possam ser sensivelmente prejudicados em decorrência de demissão ou exoneração de seus executantes, etc. (...) Evidentemente, deverão ser estabelecidos prazos máximos de contratação, conforme as circunstâncias, estabelecendo-se, de plano, a proibição de prorrogação do contrato e a nova contratação da mesma pessoa, ainda que para outra função. Também deve ser estipulado o processo de seleção do pessoal a ser contratado, já que a temporariedade não justifica sejam postergados os princípios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade.” (Regime constitucional dos servidores públicos, 2ª ed., 2ª tir., São Paulo, RT, 1992, p.126).

É Hely Lopes Meirelles, no entanto, quem nos alerta acerca do maior pecado que leis da espécie podem conter – a abstração ou a previsão de hipóteses vagas – que conduz ao arbítrio do Chefe do Poder Executivo:

“Essas leis deverão atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade. Não podem prever hipóteses abrangentes e genéricas, nem deixar sem definição, ou em aberto, os casos de contratação. Dessa forma, só podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratação. Esta, à evidência, somente poderá ser feita sem processo seletivo quando o interesse público assim o permitir” (Direito administrativo brasileiro, 33ª ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440, g.n.).

Ainda sobre o tema, anota Hely Lopes Meirelles que na contratação por tempo determinado, as leis autorizadoras “deverão atender aos princípios da razoabilidade e moralidade. Não podem prever hipóteses abrangentes e genéricas, nem deixar sem definição, ou em aberto, casos de contratação. Dessa forma, só podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratação” (Direito Administrativo Brasileiro, 34ª Ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 445).

De forma idêntica, Celso Antônio Bandeira de Mello anota que “trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal dos concursos” (Curso de Direito Administrativo, 25ª Ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 280).

De similar teor são as observações formuladas por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, 19ª Ed., São Paulo, Atlas, 2006, p. 512).

Essa interpretação restritiva, bem como a necessidade de preenchimento cumulativo dos requisitos ou pressupostos para a contratação temporária e sem concurso, conta com apoio do C. STF. Confira-se:

“A regra é a admissão de servidor público mediante concurso público: CF, art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37, e a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. CF, art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d) interesse público excepcional. Lei 6.094/2000, do Estado do Espírito Santo, que autoriza o Poder Executivo a contratar, temporariamente, defensores públicos: inconstitucionalidade.” (ADI 2.229, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 9-6-04, DJ de 25-6-04)

Dessa forma, é inconstitucional a contratação temporária de servidores, sem concurso, para o exercício de funções burocráticas ordinárias e permanentes (ADI 2.987, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 19-2-04, DJ de 2-4-04).

Em outras palavras, para o exercício de funções que são permanentes ou previsíveis, não é viável a contratação temporária, devendo as atribuições serem exercidas somente por servidores públicos admitidos pela via do concurso público (ADI 890, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 11-9-03, DJ de 6-2-04).

No caso em exame, a contratação para, por exemplo, “colaborar, em caráter eventual, com a prestação de serviços de interesse do Município ou com órgãos públicos da Administração direta ou indireta”, é indevida em função da generalidade das hipóteses legais. Com efeito, são situações abrangentes e genéricas, sem definição clara e precisa no diploma normativo. Se não bastasse, não há descrição de qualquer situação de excepcionalidade, o que evidencia a inconstitucionalidade dos referidos preceitos legais. São situações previsíveis, que podem receber tratamento ordinário, e não excepcional, por parte da Administração Pública. Essa posição tem sido adotada, ademais, em julgados desse C. Órgão Especial, que tem reconhecido a inconstitucionalidade da autorização legal para a contratação temporária, sem concurso, em casos em que nem mesmo em tese estão presentes os pressupostos constitucionais. Confira-se:

“Ação direta de inconstitucionalidade - Artigo 2º., inciso V, da Lei n° 1.423, de 08 de outubro de 2002, que dispõe sobre a contratação temporária de excepcional interesse público e considera como tal a contratação de pessoal para ministrar cursos profissionalizantes, de natureza não permanente - Dispositivo que institui hipótese de contratação de servidor que não se enquadra em situação emergencial e de excepcional interesse público, de modo a dispensar a regra geral que é a da contratação mediante concurso público Inadmissibilidade - Violação dos artigos 111,115, Il e X e 144 da Constituição do Estado de São Paulo – Ação procedente.” (ADI nº 161.768-0/0-00, rel. des. Debatin Cardoso, j. 22.10.2008)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Art. 71, § Iº, incisos IV, VI e VII, art. 72 caput e parágrafo único, incisos II a V, e art. 73 caput e parágrafo único, todos da Lei Complementar n° 001/90, do Município de Taubaté – Afronta aos incisos I, 11, X e XV do art. 115 e o art. 117 caput., ambos da Constituição Estadual - Caracterização – Exceção constitucional não pode se transformar em carta branca para permitir o ingresso no serviço público sem concurso - Contratação de obras., serviços, compras e alienações - Somente mediante processo de licitação – Contratação temporária de professor visitante e médico plantonista - Inadmissibilidade - Contratação de artistas e esportistas - Inexistência de interesse excepcional - Inciso XV do art. 115 da Carta Bandeirante veda a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal - Fixação com base no valor de mercado - Impossibilidade - Inconstitucionalidade declarada - Ação procedente.” (ADI nº 162.110-0/5, rel. des. Sousa Lima, j. 27.08.2008)

No mesmo sentido, ademais, os seguintes julgados desse C. Órgão Especial: ADI 131.317-0/8-00, rel. des. Walter de Almeida Guilherme, j. 22.08.2007; ADI nº 141.426-0/3-00, rel. des. Ruy Camilo, j. 11.07.2007; ADI nº 117.298-0/7, rel. des. Laerte Nordi, j. 17.08.2005; entre outros.

Por todas essas razões, inconstitucionais são as hipóteses de contratação temporária, uma vez que a absorção de mão de obra desempregada, com contratação de pessoal por tempo determinado, para prestar serviços à Municipalidade de Ilha Bela contraria a Constituição do Estado de São Paulo por falta de excepcional interesse público. Note-se que o objetivo da legislação questionada é a contratação temporária de pessoas para executar tarefas que não revelam a excepcionalidade.

Destarte, é possível afirmar que a Lei impugnada ofende frontalmente os seguintes dispositivos da Constituição do Estado de São Paulo: art. 111; art. 115, incisos II e X; e art. 144.

3 - DA LIMINAR

Estão presentes, na hipótese examinada, os pressupostos do fumus bonis iuris e do periculum in mora, a justificar a suspensão liminar da vigência e eficácia do diploma normativo impugnado.

Está claramente demonstrada a violação às normas constitucionais e, portanto, a presença de motivos consistentes para reconhecimento de sua inconstitucionalidade.

O perigo da demora decorre especialmente da ideia de que sem a imediata suspensão da vigência e eficácia da norma questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas (e impostas obrigações à Municipalidade) que dificilmente poderão ser revertidas aos cofres públicos, na hipótese provável de procedência da ação direta.

Basta lembrar que os pagamentos realizados pelo Poder Público em função da ocupação dos cargos certamente não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.

Assim, a imediata suspensão da eficácia da norma impugnada evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.

Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

Diante do exposto, requer-se a concessão da liminar, para fins de suspensão imediata da eficácia do diploma legal impugnado.

4. CONCLUSÃO E PEDIDO

Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade da norma aqui apontada.

Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Direta, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da Lei n. 717, de 21 de julho de 2009, que cria o “Programa SOS Trabalho, Qualificação Profissional e Alfabetização”, do município de Ilha Bela.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

São Paulo, 12 de janeiro de 2012.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

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Protocolado nº 123.190/11

Assunto: Inconstitucionalidade da Lei n. 717, de 21 de julho de 2009, que cria o “Programa SOS Trabalho, Qualificação Profissional e Alfabetização”, do município de Ilha Bela

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei n. 717, de 21 de julho de 2009, que cria o “Programa SOS Trabalho, Qualificação Profissional e Alfabetização”, do município de Ilha Bela, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 12 de janeiro de 2012.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

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