Excelentíssimo Senhor
Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Ementa. 1) Art.10 e parágrafo único, do Decreto
n. 5.491/98, parágrafo único do art. 13, da Lei Municipal n. 2.810/00, art. 8º,
inciso III do art. 21 e 22, da Lei Municipal n. 3.365/06, todos do Município do
Guarujá 2) Cobrança indevida pela realização de
prestação de serviços e execução de obras por onerarem duplamente os
contribuintes. Tributo criado sem previsão legal 3) Violação dos arts. 111, 144 159, 160, I, II, III e IV, todos
da Constituição do Estado de São Paulo. 4)
Inconstitucionalidade reconhecida. 5)
Ação Direta visando à declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos
legais impugnados.
O
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no artigo 116, inciso VI, da
Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade
com o disposto nos artigos 125, §2º, e 129, inciso IV, da Constituição Federal,
e artigos 74, inciso VI, e 90, inciso III, da Constituição do Estado de São
Paulo, tendo em vista o contido no protocolado anexo
(PGJ nº 124.259/07), vem, respeitosamente, promover perante
esse Colendo Tribunal de Justiça a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE do art. 10 e seu parágrafo único, do Decreto n.
5.491 de 26 de junho de 1998, do
parágrafo único do art. 13, da Lei Municipal n. 2.810 de 28 de dezembro de 2000
e do art. 8º, inciso III do art. 21 e 22, da Lei n. 3.365, de 31 de maio de
2006, todos do Município do Guarujá, pelos motivos e fundamentos a
seguir expostos:
O
Decreto n. 5.491, 26 de junho de 1998, “regulamenta a Lei n. 2.611, de 09 de março
de 1998, que dispõe sobre a criação de “micro-regiões urbanas”, no Município e
dá outras providências”.
O art. 10 e seu parágrafo único
apresentam a seguinte redação:
“Art. 10- Na micro-região, para auxiliar na
prestação de serviços públicos de coleta de lixo, limpeza das ruas e
logradouros públicos, a pessoa habilitada obterá junto ao Departamento competente
da Prefeitura, a forma de auxílio pretendida
e autorização para implementá-la.
Parágrafo
único - A coleta de lixo e limpeza, total ou parcial, de ruas e logradouros
poderão ser executadas diretamente pelos interessados, sem ônus para o Município,
devendo, nesse caso, o lixo ser depositado em local previamente designado,
devidamente acondicionado em recipientes próprios, para sua coleta pelo serviço
normal do Município”.
A Lei
Municipal n. 2.810, de 28 de dezembro de 2000, “instituiu o Plano Municipal de Melhoramentos”.
O parágrafo único do art. 13 dispõe:
“ Parágrafo único – Os valores
correspondentes à responsabilidade tratada no “caput” deste artigo, serão
exigidos pela Prefeitura dos proprietários que não aderentes ao Plano a título
de tributo, nos termos da Lei Complementar n. 038, de 24 de dezembro de 1997”.
A Lei n. 3.365, de 31 de maio de 2006
, “altera, acrescenta e revoga
dispositivos da Lei n. 2.810, de dezembro de 2000, que institui o Plano
Comunitário Municipal de Melhoramentos, na forma que especifica e dá outras
providências”.
O art. 8º , o inciso III do art. 21 e
o art. 22 prevêem, respectivamente que:
“Art. 8º - A prefeitura definirá a
necessidade de proporção de adesão mínima dos munícipes a cada projeto para
liberar as respectivas ordens de serviço, conforme o Plano de Ação” (NR).
Art.
21- O Plano de Ação deverá conter obrigatoriamente:
III-
Adesão mínima para o início da intervenção.
Art.
22- O Plano de Ação devidamente aprovado pela comunidade, com adesão mínima,
será oficializado através de Decreto regulamentando a matéria (AC)”.
O
art. 10 e seu parágrafo único do Decreto n. 5.491, de 26 de junho de 1998, do
parágrafo único do art. 13 da Lei
Municipal n. 2.810, de 28 de dezembro de 2000, do art. 8º ,
inciso III do art. 21 e 22, da Lei n. 3.365, de 31 de maio de 2006, acima transcritos são incompatíveis
com os arts. 111, 144, 159 e 160, I, II e III e IV da Constituição do Estado de
São Paulo, cuja redação é a seguinte:
“Art.
111- A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos
Poderes do Estado, obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público.
Art.
144- Os Municípios, com autonomia política, legislativa,
administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição
Federal e nesta Constituição.
Art.
159- A receita pública será constituída por tributos,
preços e outros ingressos.
Art.
160- Compete ao Estado instituir:
I-
os impostos previstos nesta Constituição e outros que venham a ser de sua competência;
II- taxas em razão do
exercício do poder de polícia, ou
pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos de sua atribuição, específicos e divisíveis,
prestados ao contribuinte ou postos à sua
disposição;
III- contribuição de
melhoria, decorrente de obras públicas;
IV-
contribuição, cobrada de seus servidores para custeio,
em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social.”
A
Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa
indispensável ao nosso sistema federativo,
integrando-o na organização político-administrativa e
garantindo-lhe plena autonomia,
como se observa da análise dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (Cf.
Alexandre de Moraes, in “Direito Constitucional”, Atlas, 7.ª ed., p. 261).
Essa
autonomia consagrada aos Municípios
não tem caráter absoluto e soberano, muito pelo contrário, encontra limites nos
princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que
instituíram a soberania de um povo (Cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário
Jurídico”, Forense, Rio de Janeiro, Volume I, 1984, p. 251), sendo definida por
José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios,
dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a
Constituição (Cf. “Curso de Direito Constitucional Positivo”, Malheiros
Editores, São Paulo, 8.ª ed., 1992, p. 545).
A
autonomia municipal se assenta em
quatro capacidades básicas: (a)
auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do
Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência
de elaboração de leis municipais sobre
áreas que são reservadas à sua competência
exclusiva e suplementar, (d) auto-administração ou administração própria, para manter e
prestar os serviços de interesse local (Cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p.
546).
Nessas
quatro capacidades, encontram-se caracterizadas a autonomia política
(capacidades de auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa
(capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa
(administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia financeira
(capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas rendas, que é
uma característica da auto-administração) (ob. e loc. cits).
Com
fulcro na autonomia política, administrativa e financeira é que os Municípios
estão autorizados a instituir os tributos e demais receitas de sua competência,
consoante prevê o texto constitucional. Ou seja, tais entes arrecadam para
prover as despesas com obras e serviços públicos, sobretudo nas áreas da saúde,
educação, saneamento básico, habitação, transportes, etc., que são do estreito
interesse da população local.
Não se questiona a
possibilidade de se proceder à outorga de permissão de uso de bem público, a
título oneroso, em favor de particulares ou de entidade e associações de
moradores de amigos de bairros, de Vilas, de Ruas ou de Avenidas. É inadmissível, porém, que esse negócio jurídico resulte em
deveres e obrigações para terceiros totalmente estranhos a essa relação
jurídica, como por exemplo os moradores de vias públicas que não aderiram ao
auxílio da prestação de tais serviços públicos, tampouco são filiados a alguma
entidade ou associação de moradores[1],
e que, pelo simples fato de residirem
nesses locais, se vêm vinculados de um momento para outro a deveres e
obrigações contraídos por terceiros.
Fenômeno
que vem cada vez mais se acentuando,
resulta da omissão ou falha do Poder Público na prestação de serviços
públicos essenciais, nas áreas da segurança, limpeza pública,
conservação de vias e
logradouros, etc. Se
alguns moradores ou
associações constituídas para esse fim resolvem assumir esse ônus, o principal
beneficiário será o Poder Público, que, a despeito de continuar arrecadando os
seus tributos normalmente, não investe na prestação de serviços nas citadas
vias públicas.
Se
for legitimada a cobrança pela coleta de lixo, total e parcial, de ruas e
logradouros públicos executados diretamente pelos interessados, sem ônus para o
Município na forma prevista pelo art. 10 e seu parágrafo único, do Decreto n.
5.491/98, ocorrerá o absurdo de qualquer cidadão se ver, simultaneamente,
obrigado ao pagamento de tributos municipais (taxas, impostos e contribuições em geral), à manutenção de serviços
essenciais que deveriam ser prestados pelo Poder Público (iluminação pública,
segurança, conservação de vias e logradouros) e, pasmem, ao pagamento de taxa ou preço público
pela utilização privativa de vias e logradouros públicos mesmo quando não
houver solicitado a prestação de tais serviços , tampouco participado do ato
negocial que resultou na permissão
onerosa de uso de bem público.
Na ordem constitucional vigente, porém, inexiste
autorização expressa para a cobrança de imposto ou taxa de serviço ou de
polícia que tenha por hipótese de incidência “possuir imóvel localizado em via ou logradouro público situado
em local considerado como micro –região ” e como sujeito passivo da
obrigação tributária “o
proprietário/compromissário de imóvel localizado nessa via pública”, na
forma prevista no citado Decreto Municipal.
Por
outro lado, é juridicamente possível a cobrança de preço ou tarifa pela
utilização exclusiva de bem público. Mas isso depende da celebração de negócio
prévio entre o Poder Público e os particulares que se disponham a assumir a
administração de bens municipais, sem vincular terceiros, que não podem ser
obrigados a honrar compromissos assumidos por outros, tampouco à realização de
pagamentos sem base legal ou contratual.
Da forma como foi autorizada pelo citado
Decreto Municipal, a cobrança na prestação dos serviços de coleta de lixo,
limpeza das ruas e logradouros públicos poderá atingir moradores de vias
públicas que não tenham solicitado a prestação de tais serviços, ou que não
estejam vinculados a alguma entidade ou associação de moradores, o que serve
para evidenciar o caráter compulsório dessa cobrança, que é típico de tributo e
não de preço público.
Por
outro lado, obra pública, segundo a doutrina é toda construção, reparação,
edificação ou ampliação de um
bem imóvel pertencente ou incorporado ao domínio público
(Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, São Paulo:
Malheiros, 1996, 8ª ed., p. 410).
Sua
execução pode-se dar diretamente ou mediante delegação, ou seja, mediante a
contratação de terceiros, após o devido processo licitatório. A respeito, Maria
Sylvia Zanella Di Pietro afirma que a concessão é o contrato administrativo
pelo qual o poder público transfere a outrem a execução de uma obra pública,
para que a execute por sua conta e risco, mediante remuneração paga pelos
beneficiários da obra ou obtida em decorrência da exploração dos serviços ou utilidades
que a obra proporciona (Parcerias na Administração Pública – Concessão,
Permissão, Franquia, Terceirização e outras Formas, São Paulo: Atlas, 1996, p.
78).
. De
acordo com a legislação do Município de Garujá, as obras de pavimentação, guias
e sarjetas, recapeamento, extensão de rede de água e esgoto, rede elétrica,
galerias de águas pluviais e de outras melhorias urbanísticas (Art. 2º da Lei
n. 2810, de 28 de dezembro de 2000, alterada pelo art. 2º da Lei n. 3.365 de 31
de maio de 2006), poderão ser
contratadas por iniciativa própria da
Administração Municipal ou quando solicitado pelos
proprietários de imóveis localizados nas vias e logradouros públicos onde se
dará a atuação (art. 2º da Lei n. 2.810 de 28 de dezembro de 2000). Nesse caso,
os melhoramentos acima mencionados poderão ser executados de forma direta ou indireta pela Prefeitura,
observando-se os princípios constitucionais às contratações (art. 10 da Lei n. 2.810 de 28 de dezembro de 2000).
Embora
as obras públicas devam ser custeadas através da receita tributária, não é
incomum encontrar legislações que criaram esse mecanismo de cooperação entre o
poder público e a população, o que de certa forma acaba acelerando a solução de
problemas que afetam diretamente os munícipes, como a ausência de ruas
asfaltadas, a má conservação do asfalto, etc..
De
qualquer maneira, como já mencionado anteriormente, também neste caso, não é
razoável que o contribuinte seja duplamente onerado pelo dever de pagar os
tributos que lhe são exigidos, e ainda ter que colaborar no custeio de obras
que o poder público deveria fazer frente sozinho.
No
entanto, reconhece-se a possibilidade do particular colaborar com a
Administração, desde que espontaneamente (art. 11, da Lei n. 2.810/00). Com
efeito, como disse, nada impede que os munícipes adiram a esse plano de
melhoramentos, com o que apressarão o atendimento dos seus interesses.
Malgrado
esse entendimento, os dispositivos objeto da presente impugnação autorizam o
Município a exigir dos munícipes que não concordaram em aderir ao plano de
melhoramentos, o valor correspondente à sua cota-parte, (art. 13 § único, da
Lei 2.810/00). Isso significa que mesmo contra a sua vontade o indivíduo poderá
vir a ser demandado em juízo por uma dívida que não contraiu. Se é colaboração,
não pode ser obrigatória, mas espontânea, sob pena de ser transformada em nova
modalidade tributária não prevista na Constituição. Em outras palavras, mesmo
que não aderisse ao programa comunitário, ainda assim o proprietário seria
devedor do valor cobrado de cada contratante, revestindo-se das características
de um verdadeiro tributo municipal.
Dessa
obrigação imposta por lei, ao pagamento de valor vinculado a determinada
atuação estatal resulta o
nascimento de um novo tributo, naturalmente inconstitucional,
por não estar relacionado no art. 160, I a IV, da Constituição Estadual.
Para
melhor reforçar essa assertiva, afigura-se necessário proceder à identificação
ou reconhecimento do tributo. Na sua clássica obra “Hipótese de Incidência
Tributária”, São Paulo: Malheiros, 1996, p. 34, Geraldo Ataliba aponta quatro
situações em que alguém pode se tornar devedor de dinheiro ao Estado (ou,
excepcionalmente, a outra pessoa – em geral pública – designada pela lei e por
esta colocada na situação de sujeito ativo da prestação): a) multa, b)
obrigação convencional, c) indenização por dano, d) tributo.
Assim,
o que ingressar em dinheiro nos cofres públicos, sob a forma de prestação
pecuniária – o que exclui as entradas de caixa (fianças, cauções) e as
apropriações – que não sejam indenização, multa ou contrato (aluguel, juro,
foro, laudêmio, preço), só pode ser classificado como tributo.
Nesse
contexto, afigura-se irrecusável a natureza tributária da obrigação criada pelo
dispositivo impugnado (art. 13 § único, da Lei n. 2.810/00 ), o qual impõe aos
proprietários
de imóveis beneficiados pela realização de obras públicas o
pagamento de valor destinado ao seu custeio, ou seja, vinculado a uma atuação
estatal.
No
sistema tributário pátrio não foi previsto tributo que corresponda ao valor de
obra pública. É certo que a Constituição prevê a cobrança de contribuição de
melhoria, decorrente de obra pública (art. 160, III), mas tão-somente se da
execução de obra custeada pelo Poder Público resulte valorização na propriedade
do contribuinte, o que pode não ser o
caso. Em outras palavras: O Poder Público deve primeiro investir para depois,
dependendo da valorização que o imóvel sofrer em razão do investimento, cobrar
o tributo.
Por
outro lado, a postura do legislador local em inserir na lei em comento
dispositivo prevendo que os proprietários são responsáveis pelo custeio de
obras públicas, cuja responsabilidade é do Poder Público, o qual foi dotado
pela Constituição de instrumentos adequados para a obtenção de recursos para
esse fim, revela-se ofensiva ao princípio da boa-fé, pelo simples fato de não
ter sido levado em conta a lealdade e confiança devida a quem se relaciona com
o Poder Público.
Age
com indiscutível má-fé ou deslealdade o Poder Público quando tenta impor aos
munícipes, que já são onerados com a cobrança de tributos, preços, etc., a
responsabilidade por despesas decorrentes da execução de obras públicas e da
coleta de lixo e limpeza, total ou parcial, de ruas e logradouros, como se isso
constituísse obrigação destes e não sua.
Em
decorrência, o desrespeito à lealdade ou boa-fé é a violação da moralidade, que
subordina toda atividade humana, em especial a desenvolvida pelos agentes políticos,
a honestidade de propósitos, a probidade administrativa (Lucia Valle
Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, p. 48).
Em
síntese, o art. 10 e seu parágrafo
único, do Decreto n. 5.491 de 09 de março de 1998, o parágrafo único do art.
13, da Lei Municipal n. 2.810 de 28 de dezembro de 2000, o art. 8º,
o inciso III do art. 21 e o art.
22, da Lei n. 3.365, de 23 de maio de 2006, todos do Município do Guarujá,
afrontam os arts. 111, 144, 159, caput
e 160, I a IV, da Constituição Estadual, impondo-se, assim, a sua exclusão
definitiva do sistema jurídico.
Diante
do exposto, requeiro a Vossa Excelência que seja determinado o processamento desta AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE,
colhendo-se as informações pertinentes, a serem prestadas pelo Prefeito e pelo
Presidente da Câmara Municipal de Guarujá, sobre as quais manifestar-me-ei
oportunamente, vindo a final ser declarada a inconstitucionalidade do art. 10 e seu parágrafo único, do Decreto
n. 5.491 de 26 de junho de 1998, do parágrafo único do art. 13, da Lei
Municipal n. 2.810 de 28 de dezembro de 2000 e do art. 8º, inciso III do art.
21 e 22, da Lei n. 3.365, de 31 de maio de 2006, todos do Município do Guarujá,
adotando-se as providências atinentes à
suspensão definitiva de tal ato normativo.
São Paulo, 24 de outubro de 2008.
FERNANDO GRELLA VIEIRA
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA
FERNANDO GRELLA VIEIRA
Procurador-Geral de Justiça
[1] Art.
5.º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
..........................
XVII – é
plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter
paramilitar;
XX – ninguém poderá ser
compelido a associar-se ou a permanecer associado;