Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Ação
direta de inconstitucionalidade. Lei n. 6.362, de 25 de novembro de 2003, do
Município de Araçatuba, de iniciativa parlamentar. Concessão de licença para a
instalação de estações rádio base.
1.
Invasão da competência legislativa privativa da União: violação ao princípio
federativo.
2.
Disciplina de assunto inerente à administração espacial da comuna com
atribuição de funções ao Poder Executivo: ofensa ao princípio da separação dos
poderes.
3.
Incompatibilidade com os arts. 1º, 5º, § 1º, 47, II, XIV e XIX, a, e 144, da Constituição do Estado de
São Paulo.
O
Procurador-Geral de Justiça, com
fundamento nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição Estadual, no art. 116,
VI, da Lei Complementar Estadual n. 734/93, e nos arts. 125, § 2º, e 129, IV,
da Constituição Federal, e com base nos elementos de convicção constantes do
expediente anexo (Protocolado n. 130.035/08), vem, respeitosamente, promover a
presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido de liminar, em face da Lei n. 6.362, de
25 de novembro de 2003, do Município de Araçatuba, pelos motivos seguir
expostos:
1. A Lei n. 6.362, de 25 de novembro de
2003, do Município de Araçatuba, de iniciativa parlamentar, que dispõe sobre a
concessão de licença para a instalação de estações rádio base – ERB, tem a
seguinte redação:
“Art. 1º. A concessão de licença para a
instalação de estações rádio base – E. R. B. no Município está sujeita à
aprovação do respectivo projeto pela Prefeitura Municipal, mediante a
apresentação dos seguintes documentos:
I – projeto de instalação com as
respectivas plantas e memorial descritivo contendo informações sobre as
características da antena e da estação rádio base;
II – estudo sobre a atuação e
abrangência do campo eletromagnético e das freqüências das ondas transmitidas e
receptadas;
III – laudo assinado por responsável
técnico habilitado, mostrando que os níveis de radiação dos equipamentos a
serem instalados estão dentro dos limites estabelecidos pela ANATEL – Agência
Nacional de Telecomunicações, previstos na Resolução n. 303, de 2 de julho de
2002, Regulamento sobre Limitação da Exposição de Campos Elétricos Magnéticos e
Eletromagnéticos na faixa de Radiofreqüências entre 9 kHz e 300 GHz;
IV – declaração apresentada pelos
interessados, assinada por profissional habilitado, de que sua operação no
local pretendido não submeterá a população a campos eletromagnéticos de valores
superiores aos limites adotados pela legislação estadual e pela ANATEL.
Parágrafo único. Os laudos descritos no
inciso III do ‘caput’ deste artigo serão elaborados e protocolados anualmente
no órgão competente da Prefeitura Municipal, sob pena de cassação da licença.
Art. 2º. Preenchidos os requisitos do
‘caput’ do Art. 1º, será concedida a licença a título precário, pelo prazo de
sessenta dias, para o início da instalação da antena.
Parágrafo único. As estações rádio base
licenciadas e instaladas no Município deverão passar por processo de revisão da
licença, no prazo de cento e oitenta dias após a promulgação desta Lei,
adaptando-se às suas disposições.
Art. 3º. Toda instalação de estação
rádio base deverá ser feita de modo que a densidade da potência total,
considerada a soma da radiação preexistente com a da radiação adicional emitida
pela nova estação, medida por equipamento que faça a integração de todas as
freqüências na faixa prevista por esta Lei, não ultrapasse os limites previstos
pela ANATEL, Resolução n. 303/2002.
Art. 4º. A instalação de estações rádio
base em imóveis situados no perímetro urbano do Município observará os
seguintes recuos:
I – não edificados:
a) sete metros a partir do limite
frontal do terreno;
b) cinco metros a partir do limite dos
fundos do terreno;
c) três metros a partir dos limites
laterais do terreno;
II – edificados: dois metros da base da
estação rádio base ao telhado.
§ 1º. Será obedecido o disposto no
inciso I deste artigo para a instalação de estação rádio base no pavimento
térreo de imóveis edificados.
§ 2º. As antenas instaladas em beirais
ou platibandas das edificações deverão obedecer à distância medida em raio de
circunferência de sete metros de qualquer abertura da construção.
Art. 5º. As estações rádio base terão
equipamento de pára-raios de acordo com as normas estabelecidas pela legislação
pertinente.
Parágrafo único. Obrigatoriamente, nos
imóveis edificados, quando da instalação de estação rádio base no pavimento
térreo, os muros ou alambrados de isolamento deverão ter altura mínima de dois
metros e cinqüenta centímetros.
Art. 7º. A Prefeitura Municipal,
através de decreto, regulamentará o valor das penalidades referentes ao não
cumprimento do disposto nesta Lei.
Art. 8º. Esta Lei entra em vigor na
data de sua publicação”.
2. A lei local impugnada é
inconstitucional porque rompe a repartição de competências legislativas ofendendo
o princípio federativo e viola a reserva de iniciativa legislativa conferida ao
Poder Executivo e imola o princípio da separação dos poderes.
3. Com efeito, o Município não tem
competência para a disciplina de assunto pertencente a outra esfera da
Federação e, muito menos, para, a pretexto de suplementá-la nos limites do
interesse local, dispor de modo divergente a suas disposições e,
conseqüentemente, nulificá-las.
4. A Constituição do Estado de São Paulo
traça os limites da competência normativa municipal por força da permissão
contida no art. 29 da Constituição Federal que ao conferir autonomia normativa ao
Município subordina-lhe, entretanto, aos princípios estabelecidos na
Constituição Federal e na Constituição do respectivo Estado. Daí decorre a
supremacia da Constituição Estadual em relação a leis ou atos normativos
locais, abarcando todos os seus preceitos reproduzidos (obrigatoriamente ou
não), remissivos, imitados ou implícitos de observância compulsória (princípios
sensíveis e extensíveis; normas de preordenação institucional; princípios
constitucionais estabelecidos) da Constituição Federal, ou, autonomamente
estabelecidos (Léo Ferreira Leoncy. Controle
de constitucionalidade estadual, São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 82-94).
5. Um desses princípios é o princípio
federativo constante também da Constituição Federal em seu art. 1º. O pacto
federativo é estabelecido exatamente através da repartição de competências
entre os entes federados à vista da outorga das respectivas autonomias por
critérios horizontais (privativas e exclusivas), através da enumeração das
competências federais e municipais ou verticais e das residuais às estaduais,
ou verticais (comuns e concorrentes próprias ou impróprias) pressupondo a
simultaneidade de ação de cada um deles (Luiz Alberto David Araújo e Vidal
Serrano Nunes Junior. Curso de Direito
Constitucional, São Paulo: Saraiva, 1999, 3ª ed., pp. 179, 189-195), como
se infere dos arts. 1º, 18,
6. Para efeito de fiscalização abstrata
de constitucionalidade da lei municipal essa infringência caracteriza violação
aos arts. 1º e 144 da Constituição do Estado de São Paulo, in verbis:
“Art. 1º. O Estado de São Paulo,
integrante da República Federativa do Brasil, exerce as competências que não
lhe são vedadas pela Constituição Federal.
(...)
Art. 144. Os Municípios, com autonomia
política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei
Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta
Constituição”.
7. A lei local impugnada exibe
incompatibilidade vertical em face desses preceitos da Constituição Estadual na
medida em que invadiu a esfera normativa da União prevista na partilha de
competências normativas decorrente do princípio federativo - normas essas de
observância compulsória por Estados e Municípios (regras de subordinação
normativa) – que foram absorvidas da Constituição Federal pela Constituição
Estadual e, que, portanto, limitam a atividade normativa municipal. A doutrina
já resolveu a questão dos princípios que devem os Estados observar (o que,
obviamente, aplica-se aos Municípios, já
agora por força do art. 144 da Constituição do Estado). Na glosa ao art. 25 da
Constituição da República, que direcionar as competências dos Estados (como o
art. 144 da Constituição do Estado condiciona as competências dos Municípios),
Manoel
8. Ora, conforme disposto na Constituição
Federal:
“Art. 21. Compete à União:
(...)
XI – explorar, diretamente ou mediante
autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos
termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um
órgão regulador e outros aspectos institucionais;
XII – explorar, diretamente ou mediante
autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora e
de sons e imagens;
(...)
Art. 22. Compete privativamente à União
legislar sobre:
(...)
IV – águas, energia, informática,
telecomunicações e radiodifusão”.
9. O esquema de repartição de
competências entre os entes federados – expressão do princípio federativo –
conferiu à União, sem espaço para Estados e Municípios, tanto a competência
material dos serviços de telecomunicações e radiodifusão (art. 21, XI e XII, a), titularizando essa atividade como
serviço público federal, quanto a competência legislativa revelada duplamente
no art. 22, IV, e na expressão “nos termos da lei, que disporá sobre a
organização dos serviços, a criação de órgão regulador e outros aspectos
institucionais”, constante da segunda parte do inciso XI do art. 21.
10. E a razão é muito simples. O trato da
matéria, visualizada numa perspectiva abrangente e múltipla, envolve não só as
telecomunicações, mas, sua conexão com relações e efeitos direta ou
indiretamente dela derivados, ou seja, o impacto e a interferência em questões
colaterais à execução da atividade, como segurança, meio-ambiente, saúde,
tranqüilidade, privacidade, proteção ao consumidor etc., demandando, por isso
mesmo, uma disciplina normativa uniforme para todo território nacional e
aplicável a todas as coisas e pessoas físicas ou jurídicas.
11. O estado de probabilidade (prevenção) ou
de incerteza (precaução) de riscos, perigos ou danos decorrentes dos serviços
de telecomunicações é unitariamente concebível e estimável para os Estados de
São Paulo, do Amazonas, de Pernambuco, de Goiás, e para os Municípios de
Araçatuba, Manaus, Olinda ou Goiânia, motivo que inspira a uniformidade e a
centralidade normativa (não bastasse a titularidade federal do serviço), pois,
os efeitos serão os mesmos em bens e pessoas situados
12. Nem se
alegue a existência de interesse local ou autonomia municipal para simples
disciplina do uso e ocupação do solo urbano. A questão, como exposta, demonstra
a inocorrência da predominância – chave-mestra para delimitação da autonomia
local – na medida em que não se cinge às peculiaridades de cada comuna o
estabelecimento de posturas edilícias para evitar riscos ou perigos à vida, à
saúde, à segurança, decorrentes de instalações de telecomunicações, posto que
em qualquer espaço do território nacional prevalece, ao contrário, a identidade
de causas e efeitos. Deste modo, normas que contém ou indicam padrões ou
parâmetros para uso de instalações e equipamentos dos serviços de
telecomunicações, inclusive relativamente a seus reflexos a terceiros, são da
órbita de competência normativa federal.
13. Ainda que
assim não fosse, o assunto, em termos acadêmicos, foi bem examinado por
14. Convém
obtemperar, nesta quadra, que tendo o Estado de São Paulo editado a Lei n.
10.995, de 21 de dezembro de 2001, para disciplina de idêntico assunto ao da
lei municipal impugnada, a douta Procuradoria-Geral da República aforou ação
direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (ADI 3.110)
alegando exatamente ofensa ao art. 22, IV, da Constituição Federal (fls.
153/156), e, examinando medida cautelar para atribuição de efeito suspensivo a
recurso extraordinário interposto contra acórdão do egrégio Tribunal de Justiça
do Paraná, que proclamou a validade de lei municipal regulando a instalação de
equipamentos transmissores de radiação eletromagnética (e rechaçou a tese de
invasão da competência legislativa privativa federal), o Ministro Sepúlveda
Pertence salientou ser “plausível, entretanto, a alegada inobservância da
competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações” (STF,
AC-MC 1.346-PR, 04-09-2006, DJ 13-09-2006, p. 41).
15. Enfim, e
corroborando a tese aqui exposta, decidiu esta colenda Corte Paulista:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Emenda n ° 12, de 12.05.2004,
que acrescenta o artigo 163-A à Lei Orgânica Municipal de Estiva Gerbi.
Proibição de instalação de antenas ou torres de telefonia celular no perímetro
urbano do Município. Inconstitucionalidade reconhecida por ingerência do
Parlamento Municipal em assunto de competência legislativa da União. Art. 22,
IV, da Constituição Federal e arts. 1º, 111 e 144, da Constituição Estadual.
Ação procedente” (TJSP, ADI 114.569-0/2-00, Órgão Especial, Rel. Des. Roberto
Stucchi, m.v., 08-11-2006).
“Em reforço ao quanto já expendido, esclareça-se que a ação direta de
inconstitucionalidade acima citada, da qual foi relator Desembargador Roberto
Stucchi, foi julgada em 08 de novembro de 2 006 e à semelhança da Procuradoria
Geral de Justiça, extrai-se:
‘Trata-se, portanto, de ingerência nas competências material e
legislativa da União, bem lembrando o Procurador-Geral de Justiça, a fls.
111/112, a orientação de Manoel
Desse modo, desnecessária a repetição dos princípios estabelecidos nas
Constituições Federal e Estadual para se constatar agressão à disciplina dos
arts. 1º, 111 e 144, da Constituição Paulista’.
Existindo, pois, precedente desta Corte, que vem ao encontro das
convicções expressas nesta decisão, a norma impugnada é, com efeito,
inconstitucional, pois o legislador local extrapolou da sua esfera de
competência” (TJSP, ADI
141.511-0/1-00, Órgão Especial, Rel. Des. Walter de Almeida Guilherme, v.u., DJ
19-09-2007).
16. Por outro
lado, a lei local, de iniciativa parlamentar, não obstante, sancionada pelo
Chefe do Poder Executivo, é verticalmente incompatível com o princípio da
separação de poderes porquanto a iniciativa legislativa para disciplina do uso
e ocupação do solo urbano e conseqüente licenciamento de atividades é reservada
ao Chefe do Poder Executivo na medida em que espelha autêntica matéria de cunho
da administração comunal.
17. Patenteada
por este prisma a sua inconstitucionalidade por violação aos seguintes
dispositivos da Constituição do Estado de São Paulo:
“Art. 5º. São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
§ 1º. É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições.
(...)
Art. 47. Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição:
(...)
II – exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;
(...)
XIV – praticar os demais atos de administração, nos limites da competência do Executivo;
(...)
XIX – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração estadual, quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos.
(...)
Art.
18. Tais dispositivos aplicáveis aos Municípios
por obra do art. 144 da Constituição do Estado revelam que atos de
administração como o licenciamento de instalação de equipamentos de serviços
públicos é da competência do Poder Executivo. Ainda que mereçam tratamento por
lei, justamente por disporem sobre o procedimento administrativo e a execução
de tarefas pela Administração envolvendo direitos de terceiros, atribuindo
funções aos órgãos do Poder Executivo, demandam iniciativa legislativa
reservada a seu Chefe. Neste sentido:
“III - Independência e Separação dos Poderes: processo legislativo: iniciativa das leis: competência privativa do Chefe do Executivo. Plausibilidade da alegação de inconstitucionalidade de expressões e dispositivos da lei estadual questionada, de iniciativa parlamentar, que dispõem sobre criação, estruturação e atribuições de órgãos específicos da Administração Pública, criação de cargos e funções públicos e estabelecimento de rotinas e procedimentos administrativos, que são de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo (CF, art. 61, § 1º, II, e), bem como dos que invadem competência privativa do Chefe do Executivo (CF, art. 84, II). Conseqüente deferimento da suspensão cautelar da eficácia de expressões e dispositivos da lei questionada” (STF, ADI-MC 2.405-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 06-11-2002, DJ 17-02-2006, p. 54).
19. Em hipóteses
semelhantes, este egrégio Tribunal de Justiça reconheceu a
inconstitucionalidade de lei local, de iniciativa parlamentar, a respeito do
mesmo assunto:
“AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE - Lei Municipal n° 5.001/2005 do Município de
Itapetininga - Admissibilidade – Preliminar rejeitada - De fato, a lei objeto
desta ação deve ser declarada inconstitucional, por vício de iniciativa - A
harmonia entre os Poderes é princípio de observância obrigatória pelos
Municípios, conforme decorre do disposto no artigo 144 da Constituição Estadual
– Ação julgada procedente” (TJSP, ADI 139.409-0/0-00, Órgão Especial, Rel. Des.
Walter Swensson, v.u., 11-07-2007).
“Ação direta de
inconstitucionalidade – Lei Complementar n° 439/28.04.2008, do Município de
Catanduva, de iniciativa parlamentar e sancionada pelo Presidente da Câmara
Municipal após ser derribado o veto do alcaide, que ‘DÁ NOVA REDAÇÃO AOS ARTS. 2º, 7° E ACRESCENTA § 1º, PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 8º DA LEI COMPLEMENTAR N°
0191, DE 21 DE MARÇO DE
“Ação direta de inconstitucionalidade –
Ajuizamento pelo Prefeito Municipal em face da Lei n. 4.447/06, promulgada pela
Câmara, que proíbe a instalação de antenas de telefonia celular e fixa, dentro
do perímetro urbano do município - inconstitucionalidade - Precedente
jurisprudencial desta Corte - Violação dos artigos 111 e 144 da Constituição
Paulista — Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (TJSP, ADI
141.511-0/1-00, Órgão Especial, Rel. Des. Walter de Almeida Guilherme, v.u., DJ
19-09-2007).
20. Note-se que
a lei local invade essa esfera ao descrever os requisitos formais e materiais
para concessão da licença (arts. 1º, 3º, 4º a 6º) e prever cassação e revisão
(parágrafo único do art. 1º e parágrafo único do art. 2º) e, ainda, remete ao
Poder Executivo a possibilidade de edição de ato normativo secundário para
fixação do valor das penalidades incidentes em razão de seu descumprimento
(art. 7º) – o que, para além de vulnerar o § 1º do art. 5º da Constituição
Paulista, fere o princípio da legalidade administrativa constante do art. 111
da Constituição Estadual, pois, a imposição de sanções demanda lei em sentido
estrito. Neste sentido:
“AÇAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 5º, 8º, 9º, 10, 13, § lº, E 14 DA PORTARIA Nº 113, DE 25.09.97, DO IBAMA. Normas por meio das quais a autarquia, sem lei que o autorizasse, instituiu taxa para registro de pessoas físicas e jurídicas no Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, e estabeleceu sanções para a hipótese de inobservância de requisitos impostos aos contribuintes, com ofensa ao princípio da legalidade estrita que disciplina, não apenas o direito de exigir tributo, mas também o direito de punir. Plausibilidade dos fundamentos do pedido, aliada à conveniência de pronta suspensão da eficácia dos dispositivos impugnados. Cautelar deferida” (STF, ADI-MC 1.823-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, 30-04-1998, v.u., DJ 16-10-1998, p. 06, RTJ 179/1004).
21. Face ao exposto, distribuída e autuada com
os documentos componentes do Protocolado n. 130.035/08, requer seu regular
processamento, observando as prescrições legais e regulamentares, com a
colheita das informações necessárias dos Excelentíssimos Senhores Prefeito e
Presidente da Câmara Municipal de Araçatuba, e a oitiva do douto
Procurador-Geral do Estado, sobre as quais protesta por manifestação oportuna,
e que, ao final, seja julgada procedente a presente ação, declarando-se a
inconstitucionalidade da Lei n. 6.362, de 25 de novembro de 2003, do Município
de Araçatuba.
Termos em que, pede deferimento.
São
Paulo, 26 de janeiro de 2009.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral
de Justiça
FERNANDO GRELLA VIEIRA
Procurador-Geral de Justiça