Teste nº 1

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 130.783/08

Objeto: Lei Municipal nº 2.032, de 22 de junho de 2007, de Pirajuí (e por arrastamento da Lei Municipal nº 1.730, de 26 de março de 2001, de Pirajuí, em sua redação original).

Ementa:

1)Lei Municipal nº 2.032, de 22 de junho de 2007, de Pirajuí (e por arrastamento a Lei Municipal nº 1.730, de 26 de março de 2001, de Pirajuí). Proibição de construção de estabelecimentos prisionais no Município.

2)Violação de princípio constitucional estabelecido (art. 144 da Constituição Paulista). Repartição constitucional de competências. Não configuração de interesse local. Competência concorrente de Estados e União para legislar sobre direito penitenciário (art. 24 I da CR/88). Competência dos Estados-membros para a segurança pública (art. 144 e §§ 4º a 6º da CR/88). Competência do Estado de São Paulo para a segurança pública e política penitenciária (art. 139 e §§ e art. 143 da Constituição Paulista).

3)Violação do princípio da separação de poderes (art. 5º, e art. 47 II e XIV da Constituição Paulista). Lei que impede o Chefe do Executivo Estadual e o Secretário da pasta respectiva de exercerem sua função constitucional.

4)Efeito repristinatório. Necessidade de declaração da inconstitucionalidade da lei anterior à impugnada, que padece do mesmo vício que esta, e será repristinada com a esperada procedência da ação direta. Precedentes do E. STF.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e art.129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI, e art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 130.783/08, que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE da Lei Municipal nº 2.032, de 22 de junho de 2007, de Pirajuí (e por arrastamento da Lei Municipal nº 1.730, de 26 de março de 2001, de Pirajuí, em sua redação original), pelos fundamentos expostos a seguir.

1)Ato normativo impugnado.

É oportuno anotar que o ato normativo ora impugnado fora já alvo de ação direta, junto a esse. E. Tribunal de Justiça de São Paulo (ADI nº 151.292-0/9-00). Ocorre que, em razão de simples vício processual, houve por bem o C. Órgão Especial, na sessão de julgamento realizada em 24 de setembro de 2008, por unanimidade extinguir referido feito sem exame do mérito (cf. acórdão cuja cópia se encontra às fls.81/84, rel. des. Boris Kauffmann).

Tal decisão transitou em julgado (cf. extrato de fls.85).

Assim, em que pese o vício de inconstitucionalidade da lei, continua ela em vigor, ensejando a propositura de nova ação direta.

A Lei Municipal nº 2.032, de 22 de junho de 2007, de iniciativa parlamentar, que “Dispõe sobre alteração do art. 1º da Lei nº 1.730, de 26 de março de 2001”, tem a seguinte redação:

“Art.1º. O artigo 1º da Lei nº 1.730, de 26/03/2001, passa a vigorar com a seguinte redação:

‘Art.1º. Fica vedada a construção e adaptação de qualquer prédio, visando a implantação de instituições penitenciárias de caráter fechado, aberto e semi-aberto (IPA) inclusive ala de progressão penitenciária e instituições correcionais de menores (FEBEM), até o limite territorial do município, exceto aquelas de caráter municipal que visam atender a demanda do município e respectiva comarca.’

Art.2º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos à 1º de janeiro de 2007, revogando-se as disposições em contrário.”(fls.26).

A redação originária da Lei Municipal nº 1.730, de 26 de março de 2001, que “veda a construção e implantação de instituições penitenciárias de caráter aberto e semi-aberto (IPA), inclusive ala de progressão penitenciária e instituições correcionais de menores (FEBEM), até o limite territorial do município exceto aquelas de caráter municipal que visam atender a demanda do município e respectiva comarca”, (e que deve também ser declarada inconstitucional, por arrastamento, por padecer do mesmo vício e em virtude do efeito repristinatório das decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade), era a seguinte:

“Art.1º. Fica vedada a construção e adaptação de qualquer prédio, visando a implantação de instituições penitenciárias de caráter aberto e semi-aberto (IPA) inclusive ala de progressão penitenciária e instituições correcionais de menores (FEBEM), até o limite territorial do município, exceto aquelas de caráter municipal que visam atender a demanda do município e respectiva comarca.

Art.2º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.”

Entretanto, as normas impugnadas são verticalmente incompatíveis com nosso ordenamento constitucional, como será demonstrado a seguir.

2)Violação de princípio constitucional estabelecido: o princípio federativo.

O ato normativo em epígrafe é verticalmente incompatível com o art. 144 da Constituição Paulista, que tem a seguinte redação:

“Art.144. Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”

Um dos princípios constitucionais estabelecidos é o denominado princípio federativo, que está assentado nos art. 1º e 18 da Constituição da República, bem como no art. 1º da Constituição Paulista.

Como é cediço, a Constituição da República estabelece a repartição constitucional de competências entre as diversas esferas da federação brasileira. E a repartição de competências entre os entes federados é o corolário mais evidente do princípio federativo.

Referindo-se aos princípios fundamentais da Constituição, que revelam as opções políticas essenciais do Estado, José Afonso da Silva aponta que entre eles podem ser inseridos, entre outros, “os princípios relativos à existência, forma, estrutura e tipo de Estado: República Federativa do Brasil, soberania, Estado Democrático de Direito (art. 1º)” (Curso de direito constitucional positivo, 13ªed., ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p.96, g.n.).

Um dos aspectos de maior relevo, e que representa a dimensão e alcance do princípio do pacto federativo, adotado pelo Constituinte em 1988, é justamente o que se assenta nos critérios adotados pela Constituição Brasileira para a repartição de competências entre os entes federativos, bem como a fixação da autonomia, e dos respectivos limites, dos Estados, Distrito Federal e Municípios, em relação à União.

Anota a propósito Fernanda Dias Menezes de Almeida que “avulta, portanto, sob esse ângulo, a importância da repartição de competências, já que a decisão tomada a respeito é que condiciona a feição do Estado Federal, determinando maior ou menor grau de descentralização.” Daí a afirmação de doutrinadores no sentido de que a repartição de competências é “’a chave da estrutura do poder federal’, ‘o elemento essencial da construção federal’, ‘a grande questão do federalismo’, ‘o problema típico do Estado Federal’” (Competências na Constituição Federal de 1988, 4ªed., São Paulo, Atlas, 2007, p.19/20).

Não pairaria qualquer dúvida a respeito da inconstitucionalidade de proposta de emenda constitucional ou de lei que sugerisse, por exemplo, a extinção da própria Federação: a Constituição veda, como visto, proposta de emenda “tendente a abolir”, entre outros, “a forma federativa de Estado” (art. 60 § 4º inciso I da CR/88).

A preservação do princípio federativo tem contado com a anuência do E. STF, pois como destacado em julgado relatado pelo Min. Celso de Mello:

"(...) a idéia de Federação — que tem, na autonomia dos Estados-membros, um de seus cornerstones — revela-se elemento cujo sentido de fundamentalidade a torna imune, em sede de revisão constitucional, à própria ação reformadora do Congresso Nacional, por representar categoria política inalcançável, até mesmo, pelo exercício do poder constituinte derivado (CF, art. 60, § 4º, I)." (HC 80.511, voto do Min. Celso de Mello, julgamento em 21-8-01, DJ de 14-9-01).

Por essa linha de raciocínio, pode-se também afirmar que a Lei Municipal que regula matéria cuja competência é do legislador federal e do estadual está, ao desrespeitar a repartição constitucional de competências, a violar o princípio federativo.

Note-se, a esse propósito, que a Constituição da República confere concorrentemente à União e aos Estados competência para legislar sobre direito penitenciário (art. 22 I da CR/88). Além disso, a sistemática constitucional relativa à segurança pública indica caber aos Estados, e não aos Municípios, a definição e a implementação da política governamental na matéria (art. 144 §§ 4º ao 6º da CR/88).

No plano estadual paulista, da mesma forma, há previsões expressas no sentido de que a segurança pública é responsabilidade do Estado, bem como de que a política penitenciária é encargo que lhe cabe (art. 139 e §§, e art. 143 da Constituição Paulista).

Desse modo, o legislador municipal, ao vedar a construção de estabelecimentos prisionais no Município, invadiu matéria (segurança pública, política e direito penitenciário) reservada ao Estado. Isso significa usurpação de competência constitucional, e em última análise, violação do próprio princípio federativo.

É por essa razão que o E. STF já afirmou que “A gestão da segurança pública, como parte integrante da Administração Pública, é atribuição privativa do Governador de Estado" (ADI 2.819, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 6-4-05, DJ de 2-12-05).

Cumpre recordar, com a abalizada lição de Alexandre de Moraes, que “o princípio geral que norteia a repartição de competência entre as entidades componentes do Estado Federal é o da predominância do interesse (...), à União caberá aquelas matérias e questões de predominância do interesse geral, ao passo que aos Estados referem-se as matérias de predominante interesse regional e aos municípios concernem os assuntos de interesse local” (Direito constitucional, 19ª ed., São Paulo, Atlas, 2006, p.270, g.n.).

Decididamente, não há, na hipótese, predominância do interesse local, pressuposto que seria indispensável para autorizar o legislador municipal a editar ato normativo a respeito da matéria em questão – política penitenciária e segurança pública.

Relevante notar que quando do julgamento da ADI 130.227.0/0-00 em 21.08.07, rel. des. Renato Nalini, esse E. Tribunal de Justiça acolheu a tese acima aventada (possibilidade de declaração de inconstitucionalidade de lei municipal por violação do princípio da repartição de competências estabelecido pela Constituição Federal), sendo relevante trazer excerto de voto do i. Desembargador Walter de Almeida Guilherme, imprescindível para a elucidação da questão:

“(...) Ora, um dos princípios da Constituição Federal – e de capital importância – é o princípio federativo, que se expressa, no Título I, denominado ‘Dos Princípios Fundamentais’, logo no art.1º: ‘A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito...’.

Sendo a organização federativa do Estado brasileiro um princípio fundamental da República do Brasil, e constituindo elemento essencial dessa forma de estado a distribuição de competência legislativa dos entes federados, inescapável a conclusão de ser essa discriminação de competência um princípio estabelecido na Constituição Federal.

Assim, quando o referido art.144 ordena que os Municípios, ao se organizarem, devem atender os princípios da Constituição Federal, fica claro que se estes editam lei municipal fora dos parâmetros de sua competência legislativa, invadindo a esfera de competência legislativa da União, não estão obedecendo ao princípio federativo, e, pois, afrontando estão o art.144 da Constituição do Estado (...)” (trecho do voto do i. des. Walter de Almeida Guilherme, no julgamento da ADI 130.227.0/0-00).

Assim, por violação de princípio constitucional estabelecido – princípio federativo -, demonstrando vertical incompatibilidade com o art. 144 da Constituição Paulista, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade do ato normativo impugnado.

3)Violação da regra da separação de poderes.

Não bastasse isso, o ato normativo impugnado é verticalmente incompatível com a regra constitucional da separação de poderes, colidindo com o art. 5º e art. 47 II e XIV da Constituição Paulista, que têm a seguinte redação:

“Art.5º. São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

(...)

Art.47. Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição:

(...)

II – exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;

(...)

XIV – praticar os demais atos de administração, nos limites da competência do Executivo;”

A lei impede providência cuja adoção ou não se encontra, estritamente, na esfera de deliberação – oportunidade e conveniência – do Poder Executivo. Definir se é necessária a construção de um estabelecimento penal, quando deverá ser construído, e onde isso ocorrerá, são questões concernentes à gestão administrativa, que envolve o planejamento, a direção, a organização e a execução de atos de governo. Isso equivale à prática de ato de administração, de sorte a malferir a separação dos poderes.

Cumpre recordar aqui o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, anotando que “a Prefeitura não pode legislar, como a Câmara não pode administrar. Cada um dos órgãos tem missão própria e privativa: a Câmara estabelece regra para a Administração; a Prefeitura a executa, convertendo o mandamento legal, genérico e abstrato, em atos administrativos, individuais e concretos. O Legislativo edita normas; o Executivo pratica atos segundo as normas. Nesta sinergia de funções é que residem a harmonia e independência dos Poderes, princípio constitucional (art. 2º) extensivo ao governo local. Qualquer atividade, da Prefeitura ou Câmara, realizada com usurpação de funções é nula e inoperante”. Sintetiza, ademais, que “todo ato do Prefeito que infringir prerrogativa da Câmara – como também toda deliberação da Câmara que invadir ou retirar atribuição da Prefeitura ou do Prefeito – é nulo, por ofensivo ao princípio da separação de funções dos órgãos do governo local (CF, art. 2º c/c o art. 31), podendo ser invalidado pelo Poder Judiciário” (Direito municipal brasileiro, 15ª ed., atualizada por Márcio Schneider Reis e Edgard Neves da Silva, São Paulo, Malheiros, 2006, p.708 e 712).

Esse E. Tribunal de Justiça de São Paulo tem reiteradamente reconhecido a inconstitucionalidade de atos normativos que violam a regra da separação de poderes. Confiram-se os seguintes precedentes: ADI 149.044-0/8-00, rel. des. Armando Toledo, j.20.02.2008, v.u; ADI 134.410-0/4, rel. des. Viana Santos, j. 05.03.2008; entre outros.

4)Efeito repristinatório: inconstitucionalidade por arrastamento.

Como se sabe, o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei impugnada produzirá o efeito repristinatório com relação à norma que vigorava anteriormente.

Como anotou o Min. Celso de Mello:

“A declaração de inconstitucionalidade "in abstracto", considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente (RTJ 120/64 - RTJ 194/504-505 - ADI 2.867/ES, v.g.), importa em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato. É que a lei declarada inconstitucional, por incidir em absoluta desvalia jurídica (RTJ 146/461-462), não pode gerar quaisquer efeitos no plano do direito, nem mesmo o de provocar a própria revogação dos diplomas normativos a ela anteriores. Lei inconstitucional, porque inválida (RTJ 102/671), sequer possui eficácia derrogatória. A decisão do Supremo Tribunal Federal que declara, em sede de fiscalização abstrata, a inconstitucionalidade de determinado diploma normativo tem o condão de provocar a repristinação dos atos estatais anteriores que foram revogados pela lei proclamada inconstitucional”. (ADI 3148/TO, rel. Min. Celso de Mello, j.13/12/2006, Tribunal Pleno, DJe-112, DIVULG 27-09-2007, PUBLIC 28-09-2007, DJ 28-09-2007PP-00026, EMENT VOL-02291-02 PP-00249).

Ocorre que, no caso em exame, o dispositivo revogado pelo ato normativo questionado nesta ação direta padece do mesmo vício que este último.

Eis a redação original da Lei nº 1.730/2001, que “Veda a construção e implantação de instituições penitenciárias de caráter aberto e semi-aberto (IPA), inclusive ala de progressão penitenciária e instituições correcionais de menores (FEBEM), até o limite territorial do município, exceto aquelas que visam atender a demanda do município e respectiva comarca”:

É necessária, desse modo, a declaração da inconstitucionalidade, por arrastamento, do ato normativo repristinado, sob pena de ineficácia e inutilidade da procedência desta ação direta.

Tal solução é possível, sempre que (a) o reconhecimento da inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal torna despidos de eficácia, e utilidade concreta, outros preceitos do mesmo diploma, que não tenham sido impugnados, e (b) nos casos em que o efeito repristinatório restabelece dispositivos já revogados pela lei viciada que ostentem o mesmo vício.

Para tanto nem mesmo seria necessário pedido expresso do autor. Nem haveria de objetar-se quanto à suposta vedação decorrente da estabilização da demanda (art. 264 do CPC). Raciocínio contrário importaria trazer para o processo objetivo regras procedimentais do processo individual, que àquele não se aplicam, pela absoluta diversidade quanto à sua natureza e função.

Essa solução tem sido reconhecida pacificamente pelo E. STF (v.g.: ADI 1144/RS, rel. Min. EROS GRAU, j.16/08/2006, T. Pleno; DJ 08-09-2006 PP-00033, EMENT VOL-02246-01 PP-00057, LEXSTF v. 28, n. 334, 2006, p. 20-26; ADI 3255/PA, rel.Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j.22/06/2006, T. Pleno, DJe-157 DIVULG 06-12-2007, DJ 07-12-2007 PP-00018, EMENT VOL-02302-01, PP-00127; ADI 3645/PR, rel. Min. ELLEN GRACIE, j. 31/05/2006, T. Pleno, DJ 01-09-2006 PP-00016, EMENT VOL-02245-02 PP-00371, LEXSTF v. 28, n. 334, 2006, p. 75-91.

Note-se que a declaração da inconstitucionalidade de preceitos não mencionados expressamente pelo autor é viável em razão da natureza objetiva do processo de controle abstrato de normas, em que não se identificam réus ou partes contrárias, mas exclusivamente o interesse veiculado, pelo requerente, no sentido da preservação da segurança jurídica (cf. ADI-ED 2982/CE, rel. Min. GILMAR MENDES, j.02/08/2006, T. Pleno, DJ 22-09-2006 PP-00029, EMENT VOL-02248-01 PP-00171, LEXSTF v. 28, n. 335, 2006, p. 53-59).

Contudo, a fim de se evitar qualquer discussão a respeito, fica expressamente consignado o pedido de declaração da inconstitucionalidade do ato normativo que será repristinado, com a esperada procedência desta ação direta.

5)Da liminar.

Estão presentes os pressupostos para a concessão da liminar, determinando-se a suspensão do ato normativo hostilizado.

A razoável fundamentação jurídica evidencia-se pelos motivos que lastreiam a propositura desta ação direta, antes declinados.

Quanto ao perigo da demora, evidencia-se pelo fato de que a Administração Pública do Estado de São Paulo vive às voltas com dificuldade que se apresenta como fato notório: a falta de vagas suficientes no sistema prisional, para fazer frente à crescente demanda, decorrente do incremento e aprimoramento da atividade policial e da atividade jurisdicional, associados ao fenômeno da criminalidade.

O déficit no sistema prisional é de conhecimento geral, e dispensa maiores considerações. A proliferarem iniciativas como a do legislador municipal de Pirajuí, ter-se-á situação de perplexidade: ao mesmo tempo em que há patente necessidade de construção de estabelecimentos prisionais para atendimento das necessidades da crescente população carcerária, estará o Executivo estadual sofrendo limitação ao cumprimento de sua missão constitucional em razão de leis municipais inconstitucionais.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida. Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos mais recentes do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

Requer-se, destarte, a concessão da liminar, determinando-se a suspensão da eficácia da Lei Municipal nº 2.032, de 22 de junho de 2007, de Piraju, até o julgamento definitivo desta ação.

6)Pedido.

Diante do exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 2.032, de 22 de junho de 2007, de Pirajuí (e por arrastamento da Lei Municipal nº 1.730, de 26 de março de 2001, de Pirajuí, em sua redação original).

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal de Pirajuí, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

São Paulo, 09 de março de 2009.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

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Protocolado nº 130.783/08 - MP

Interessado: Procuradoria-Geral de Justiça

Assunto: Inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 2.032, de 22 de junho de 2007, de Pirajuí (e por arrastamento da Lei Municipal nº 1.730, de 26 de março de 2001, de Pirajuí, em sua redação original)

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei Municipal nº 2.032, de 22 de junho de 2007, de Pirajuí (e por arrastamento da Lei Municipal nº 1.730, de 26 de março de 2001, de Pirajuí) junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 09 de março de 2009.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

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