EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 138.379/2010
Assunto: Inconstitucionalidade da Lei n. 1.142, de 21 de dezembro de 2005 e parcial da Lei n. 1.283, de 03 de dezembro de 2008, do Município de Monte Mor.
Ementa: Leis ns. 1.142, de 21 de dezembro de 2005 e 1.283, de 03 de dezembro de 2008, do Município de Monte Mor. Criação indiscriminada, abusiva e artificial de cargos de provimento em comissão que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, mas funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidos por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo recrutados após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Violação do art. 115, incs. II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. Pedido para que se declare a inconstitucionalidade parcial das referidas leis.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e no art. 129, inciso IV da Constituição Federal, e ainda no art. 74, inciso VI e no art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE da Lei n. 1.142, de 21 de dezembro de 2005 e parcial da Lei n. 1.283, de 03 de dezembro de 2008, do Município de Monte Mor, especificamente em relação aos cargos de provimento em comissão a seguir impugnados, pelos fundamentos a seguir expostos.
I – DOS ATOS
NORMATIVOS IMPUGNADOS
A Lei n. 1.142, de 21 de dezembro de 2005, do município de Monte Mor, que "Cria empregos públicos de provimento em comissão, com as funções que especifica e dá outras providências" (fls. 292 e segs.), criou os seguintes cargos de provimento em comissão:
Número Cargo
02 Assessor de Planejamento
(art. 1º, inc. II)
02 Assessor de Patrimônio Escolar
(art. 1º, inc. III)
02 Assessor de Oficina Pedagógica
(art. 1º, inc. IV)
04 Assessor de Secretaria (art. 1º, inc. V)
02 Assessor de Compra (art. 1º, inc. VI)
01 Coordenador de Alimentação Escolar
(art. 1º, inc. I)
02 Coordenador de Ensino Fundamental
(art. 1º, inc. VII)
03 Oficial de Gabinete (art. 2º)
03 Oficial de Secretaria (art. 3º)
01 Coordenador da Casa do Menor (art.4º)
Posteriormente, a Lei n. 1.283, de 03 de dezembro de 2008, deste mesmo Município, além de manter os referidos cargos, criou, ainda, os seguintes cargos também de provimento em comissão:
Número Cargo
48 Coordenador ( de Administração
de Recursos Humanos; de Pessoal e Procedimento Disciplinar; de Protocolo e Cadastro; de Almoxarifado e Patrimônio; de Técnico; Tecnológico; de Trânsito; de Mobilidade Urbana; Frota/Garagem Municipal; de Abastecimento; de Infra-estrutura e Serviços Rurais; de Manutenção de Áreas Verdes; de Fiscalização do Meio Ambiente; de Defesa Civil; de Ensino; de Ensino Técnico; de Educação Pré Escolar; de Creches; de Gestão de Desenvolvimento da SMEECT; de Cultura; de Esportes; de Turismo; de Acompanhamento Contratual; de Abastecimento e Suprimentos; de Compras e Licitações; de Tributação e Fiscalização; Contábil e Financeiro; de Controle Interno; de Cadastro e Dívida Ativa; de Convênios; de Controle e Planejamento Orçamentário; de Planejamento; de Obras; de Fiscalização; de Limpeza Urbana; de Manutenção e Conservação; de Infra-Estrutura Urbana; de Geração de Emprego e Renda; de Promoção Social; do CRAS – Central; do CRAS – Jardim Paulista; Desenvolvimento Industrial; Desenvolvimento Comercial; de Assistência em Saúde; de Vigilância em Saúde; de Gestão e Desenvolvimento da SMS; de Assuntos Metropolitanos; de Relações Institucionais (art.19)
07 Assessor Técnico (art. 21, “a”)
04 Oficial de Gabinete (art. 22, “a”)
03 Assistente de Gabinete (art. 22, “b”)
08 Oficial de Secretaria (art. 23, “a”)
08 Auxiliar de Secretaria (art. 23, “b”)
24 Assistente de Diretoria (art.24)
Ocorre que, aos cargos de ora impugnados não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento. São lotações que não se situam na administração superior, nem demandam a estrita confiança, cujas missões devem ser realizas por servidores de carreira, até mesmo para não haver solução de continuidade por sucessão de administradores.
A previsão normativa desses cargos de provimento em comissão não condiz com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal ou com o artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual.
Por outro lado, a criação indiscriminada, abusiva e artificial destes cargos ofende os princípios de moralidade, impessoalidade, razoabilidade e interesse público, inscritos no art. 111, que orientam o dispositivo constitucional supra mencionado.
É o que será demonstrado a seguir.
II – DO DIREITO
A Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).
A autonomia concedida aos Municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).
A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d) auto-administração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).
Nessas quatro capacidades,
encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de
auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer
leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa
(administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia
financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas
rendas, que é uma característica da auto-administração) (ob. e loc. cits).
Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).
Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.)
No caso em exame, o Legislador Municipal criou cargos de provimento em comissão para o exercício de funções estritamente técnicas ou profissionais, próprias dos cargos de provimento efetivo. São funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.
Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, RT, 6.ª ed., p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter permanente dessa vinculação.
Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.
Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF., art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.
Daí porque a exceção contida na parte final do inciso II, do
artigo 115, da Constituição do Estado de São
Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e não criteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.
Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).
Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Editora Revista dos Tribunais, 1.ª edição, pág. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.
Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.
E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793).
Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo. De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.
É incontestável que os cargos anteriormente relacionados, cuja validade jurídico-constitucional ora se examina, não se apresentam como cargos ou funções da administração superior, ou mesmo de “direção, chefia e assessoramento”, que exijam relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas sim de cargos comuns, de natureza profissional, que devem ser assumidos em caráter permanente por servidores aprovados em concurso.
Em recente julgado (ADIN n° 157 951-0/0. Rel. Des. Sousa Lima. j. 25.6.2008), aliás, esse E. Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade de dispositivos de lei municipal que instituiu os seguintes cargos de provimento em comissão, alguns dos quais análogos e/ou com denominações equivalentes aos impugnados, a saber: 1) Assistente Administrativo Escolar; 2) Diretor de Escola; 3) Supervisor de Ensino Fundamental; 4) Agente Municipal de Crédito; 5) Assistente Administrativo Escolar; 6) Chefe de Serviços de Acervo Histórico e Difusão Cultural; 7) Chefe de Serviços de Cadastro Único; 8) Chefe de Serviços de Comunicação; 9) Chefe de Serviços de Esportes Comunitários e de Rendimento; 10) Chefe de Serviços de Fiscalização de Tributos e Posturas; 11) Chefe de Serviços de Turismo; 12) Chefe de Serviços de Gerenciamento da Patrulha Agrícola; 13) Administrador do Ginásio de Esportes; 14) Administrador do Centro de Convivência; 15) Coordenador Geral de Creches; 16) Coordenador Médico; 17) Coordenador Odontológico; 18) Agente Administrativo Financeiro; 19) Agente Administrativo de Recursos Humanos; 20) Supervisor de Saneamento; 21) Assessor Administrativo; 22) Diretor Técnico do Centro de Reabilitação; 23) Assessor Administrativo da Guarda Municipal; 24) Assessor Pedagógico; e 25) Assessor de Diretor.
Para finalizar, lembra-se que o Órgão Especial desse Egrégio
Tribunal de Justiça entende ser possível declarar a inconstitucionalidade material de expressões de lei criadora de cargos
em comissão (ADIN n.º 11.939-0, relator Des. OLIVEIRA COSTA), cuja natureza
não corresponde às características próprias dessas funções, daí porque, também
aqui se impõe declarar a insubsistência dos cargos previstos nas leis impugnadas,
por serem incompatíveis com os arts. 111; 115, incisos I, II e V e 144, da
Constituição do Estado de São Paulo.
III - PEDIDO
LIMINAR.
Quando se trata do controle normativo abstrato e desde que haja a cumulativa satisfação dos requisitos concernentes ao fumus boni juris e ao periculum in mora, o poder geral de cautela autoriza a suspensão de eficácia de dispositivos legais impugnados, até o advento da decisão final. Segundo informações, os cargos de provimento em comissão estão lotados, gerando despesas para o Erário e causando, diariamente, situações de instabilidade jurídica, tendo em vista a eiva na criação dos mesmos.
Neste caso, tais requisitos se fazem presentes, de modo que está translúcida a conveniência de sustar, provisoriamente, a eficácia dos dispositivos questionados. E não é difícil demonstrá-la eis que delineada a situação de risco.
Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos mais recentes do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182). Necessária, pois, a Medida Cautelar, que se requer.
IV – CONCLUSÃO E
PEDIDO
Por todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade integral da Lei n. 1.142, de 21 de dezembro de 2005 e parcial da Lei n. 1.283, de 03 de dezembro de 2008, ambas do Município de Monte Mor, especificamente em relação aos seguintes cargos:
A) Da Lei n. 1.142, de 21 de dezembro de 2005:
Número Cargo
02 Assessor de Planejamento
(art. 1º, inc. II)
02 Assessor de Patrimônio Escolar
(art. 1º, inc. III)
02 Assessor de Oficina Pedagógica
(art. 1º, inc. IV)
04 Assessor de Secretaria (art. 1º, inc. V)
02 Assessor de Compra (art. 1º, inc. VI)
01 Coordenador de Alimentação Escolar
(art. 1º, inc. I)
02 Coordenador de Ensino Fundamental
(art. 1º, inc. VII)
03 Oficial de Gabinete (art. 2º)
03 Oficial de Secretaria (art. 3º)
01 Coordenador da Casa do Menor (art.4º)
B) Da Lei n. 1.283, de 03 de dezembro de 2008:
Número Cargo
48 Coordenador (de Administração
de Recursos Humanos; de Pessoal e Procedimento Disciplinar; de Protocolo e Cadastro; de Almoxarifado e Patrimônio; de Técnico; Tecnológico; de Trânsito; de Mobilidade Urbana; Frota/Garagem Municipal; de Abastecimento; de Infra-estrutura e Serviços Rurais; de Manutenção de Áreas Verdes; de Fiscalização do Meio Ambiente; de Defesa Civil; de Ensino; de Ensino Técnico; de Educação Pré Escolar; de Creches; de Gestão de Desenvolvimento da SMEECT; de Cultura; de Esportes; de Turismo; de Acompanhamento Contratual; de Abastecimento e Suprimentos; de Compras e Licitações; de Tributação e Fiscalização; Contábil e Financeiro; de Controle Interno; de Cadastro e Dívida Ativa; de Convênios; de Controle e Planejamento Orçamentário; de Planejamento; de Obras; de Fiscalização; de Limpeza Urbana; de Manutenção e Conservação; de Infra-Estrutura Urbana; de Geração de Emprego e Renda; de Promoção Social; do CRAS – Central; do CRAS – Jardim Paulista; Desenvolvimento Industrial; Desenvolvimento Comercial; de Assistência em Saúde; de Vigilância em Saúde; de Gestão e Desenvolvimento da SMS; de Assuntos Metropolitanos; de Relações Institucionais (art.19)
07 Assessor Técnico (art. 21, “a”)
04 Oficial de Gabinete (art. 22, “a”)
03 Assistente de Gabinete (art. 22, “b”)
08 Oficial de Secretaria (art. 23, “a”)
08 Auxiliar de Secretaria (art. 23, “b”)
24 Assistente de Diretoria (art.24)
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 5 de abril de 2011.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
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Protocolado nº 138.379/2010
Assunto:
Inconstitucionalidade integral da Lei n. 1.142, de 21 de dezembro de 2005 e
parcial da Lei n. 1.283, de 03 de dezembro de 2008, do Município de Monte Mor.
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei n. 1.142, de 21 de dezembro de 2005 e parcial da Lei n. 1.283, de 03 de dezembro de 2008, do Município de Monte Mor, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 5 de abril de 2011.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
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