ADINI

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 139.147/2009

Assunto: Inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão na Câmara Municipal de Marília, criados por Leis Complementares e Resoluções.

Ementa: Cargos de provimento em comissão criados por Leis Complementares e Resoluções, aos quais não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento, mas funções próprias dos cargos de provimento efetivo, que denota subordinação a cargo de terceiro ou quarto escalão. Violação do art. 115, inc. II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. Pedido para que se declare a inconstitucionalidade dos referidos cargos de provimento em comissão.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE dos cargos de provimento em comissão abaixo arrolados, da Câmara Municipal do Município de Marília, bem assim de todos os anteriores atos normativos que contenham as mesmas previsões, para se evitar o efeito repristinatório, pelos fundamentos a seguir expostos.

Conforme se comprova com a documentação que a presente representação instrui, a Lei Complementar nº 15/92, do Município de Marília, modificada pelas Resoluções nºs. 212/97; 217/99; 222/99; 237/01; e 301/05; bem como pelas Leis Complementares nºs 360/03; 368/04; 413/05; 557/09; 568/09, deu nova estrutura de cargos de provimento em comissão na Câmara Municipal de Marília, criando os seguintes cargos ora impugnados:

Denominação do Cargo	Quantidade	Lei que cria/altera
Diretor Geral	1	LC nº 15/92, art.2º, inc.II, “a”
Coord. Atividades Legislativas e Plenário	1	Res.nº 217/99, art.1º
Diretor de Comunicação da Câmara	1	LC nº 557/09, art.2º, caput
Supervisor da Zeladoria e Serviços Gerais	1	Res.nº 301/07, art.4º
Assistente do Diretor de Comunicação	3	LCs nºs 557/09, art.4º e 558/09, art.7º
Assessor de Serviços Jurídicos	1	LC nº 368/04, art.2º
Oficial de Gabinete	3	LC nº 413/05, art.7º e Res.nº 212/97, art.1º
Secretário da Presidência	3	LC nº 413/05, art.7º e Res.nº 222/99, art.4º
Ass. de Videoteca, Filmoteca e Fototeca	3	LCs nºs 413/05, art.7º; 557/09, art.6º e Res. nº222/99, art. 4º
Assistente de Gabinete da Presidência	3	Res.nº217/99, art.1º e LCs nºs 360/03, art.4º e 568/09, art.8º
Assessor de Comunicação e Divulgação	3	Res.nº 222/99, art.6º e LC nº 568/09, art.6º
Secretário Parlamentar	13	Res.nº 237/01, art.8º e LC nº 413/05, art.1º (ext. de 8 cargos)
Oficial Parlamentar	26	Res.nº 212/97, art.1º e LC nº413/05, art.2º

* LC = Lei Complementar

* Res.= Resolução

I – DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

Ocorre que aos cargos em questão, instituídos pelas normas impugnadas, não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento. São lotações que não se situam na administração superior, nem demandam a estrita confiança, cujas missões devem ser realizas por servidores de carreira, até mesmo para não haver solução de continuidade por sucessão de administradores.

A previsão normativa desses cargos de provimento em comissão não condiz com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal ou com o artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual.

É o que será demonstrado a seguir.

II – DO DIREITO

A Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).

A autonomia concedida aos Municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).

A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d) auto-administração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).

Nessas quatro capacidades, encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa (administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas rendas, que é uma característica da auto-administração) (ob. e loc. cits).

Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).

Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.)

No caso em exame, o Legislador Municipal criou cargos de provimento em comissão para o exercício de funções estritamente técnicas ou profissionais, próprias dos cargos de provimento efetivo. São funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.

Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, RT, 6.ª ed., p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter permanente dessa vinculação.

Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.

Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF., art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.

Daí porque a exceção contida na parte final do inciso II, do artigo 115, da Constituição do Estado de São Paulo - “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” -, que, no ponto, reproduz a dicção do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, tem alcance limitado a situações excepcionais, relativas aos cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público.

Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e incriteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.

Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).

Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Editora Revista dos Tribunais, 1.ª edição, pág. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.

Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.

E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793)

Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo, tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo. De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.

É incontestável que os cargos relacionados, cuja validade jurídico-constitucional ora se examina, não se apresentam como cargos ou funções da administração superior, ou mesmo de “direção, chefia e assessoramento”, que exijam relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas sim de cargos comuns, de natureza profissional, que devem ser assumidos em caráter permanente por servidores aprovados em concurso.

Ressalte-se, ainda, que nem as Leis Complementares, nem as Resoluções que criaram os cargos em comissão prevêem suas atribuições. Ou são silentes ou remetem a fixação à Mesa da Câmara.

E, na atual formação desse Sodalício, tem-se exigido também que a lei descreva as atribuições de cada um dos cargos, para que seja possível ao Judiciário sindicar se foram criados, efetivamente, para as situações permitidas:

Ação direta de inconstitucionalidade – Lei Complementar n° 1.800, de 8 de março de 2005 – Criação de cargos de provimento em comissão, destinados, muitos deles, a funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente - Inadmissibilidade - Dispositivo, ademais, que deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos, impossibilitando a verificação de que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos (direção, chefia e assessoramento) – Violação dos artigos 5°, § 1º, 111, 115, I e II e 144 da Constituição do Estado de São Paulo - Ação procedente (ADIN nº 152.958-0/6, j. 4/03/2009, rel. Des. Debatin Cardoso, g.n.).

Desse último julgado, aliás, extrai-se preciosa lição:

... o dispositivo deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos criados, necessários para que se possa analisar e concluir que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos.

Não basta denominar os cargos como sendo de diretor, chefe ou assessor para que se abra uma exceção à regra do concurso público e se justifique seu provimento em comissão, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância deles, fazendo-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares e tais atribuições devem estar definidas na lei.

Aliás, Márcio Cammarosano, em artigo intitulado CARGOS EM COMISSÃO - BREVES CONSIDERAÇÕES QUANTO AOS LIMITES À SUA CRIAÇÃO (http://www.sertoledo.org.br/limites.html - pesquisado em 18.06.08) ensina que: "... ofende a ordem jurídica em vigor criar cargos em comissão que não consubstanciem competências de direção, chefia e assessoramento, ainda que a denominação que lhes atribua seja própria de cargos daquela espécie, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância de cada qual. Em outras palavras: denominar cargos públicos como sendo de diretor, chefia ou assessor não lhes atribui, por si só, a natureza que os permita ser de provimento em comissão. Faz-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares, pois cargos públicos consubstanciam, como já assinalado, plexos de competências. Se estas não forem de direção, chefia ou assessoramento, haverá descompasso entre a denominação e as atribuições inerentes ao mesmo, entre o rótulo e a substância. Estar-se-á diante de expediente artificioso, mal disfarçada burla à exigência constitucional de concurso; de concurso público se devessem, em rigor, ter sido criados como cargos isolados ou iniciais de determinada carreira; de concurso interno se devessem ter sido criados como de classe intermediária ou final de carreira ".

Para finalizar, lembra-se que o Órgão Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça entende ser possível declarar a inconstitucionalidade material de expressões de lei criadora de cargos em comissão (ADIN n.º 11.939-0, relator Des. OLIVEIRA COSTA), cuja natureza não correspondia às características próprias dessas funções, daí porque, também aqui se impõe declarar a insubsistência dos cargos que seguem, ao final, arrolados, previstos nas leis impugnadas, por serem incompatíveis com os arts. 111; 115, incisos I, II e V e 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

A tudo isto, some-se o fato de que, quanto aos cargos criados por Leis (Complementares, no caso), há insuperável violação ao princípio da separação de poderes.

Nos termos do art. 151 da CF, aplicável aos municípios por força do art. 144 da Carta Estadual, compete privativamente à Câmara dos Deputados dispor sobre criação de seus cargos. O mesmo se diga no tocante ao art. 52, inc. XIII, CF, que prevê a mesma atribuição em relação ao Senado Federal, também aplicável aos municípios em decorrência do art. 144 da CE.

Simetricamente, a Constituição Estadual, em seu art. 20, inc. III, atribui à Assembléia Legislativa a competência exclusiva para dispor sobre a criação de cargos de seus serviços.

Bem se vê que a matéria de criação de cargos afetos ao Poder Legislativo é de competência privativa do próprio Poder, e deve ser tratada através de Resolução.

Alexandre de Moraes faz menção no sentido de que a “resolução é ato do Congresso Nacional ou de qualquer de suas casas, tomado por procedimento diferente do previsto para a elaboração das leis, destinado a regular matéria de competência do Congresso Nacional ou de competência privativa do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados” (Direito Constitucional, Ed. Atlas, 23ª Ed., pg. 694), concluindo que não há “participação do Presidente da República no processo legislativo de elaboração de resoluções, e consequentemente, inexistirá veto ou sanção, por tratar-se de matérias de competência do Poder Legislativo” (mesma obra, pg. 695).

O festejado autor também lembra que “a EC nº 19, de 4-6-1998 (Reforma Administrativa) alterou significadamente a redação do inciso IV, do art. 51, mantendo a competência da Câmara dos Deputados para criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções de seus serviços” (Constituição do Brasil Interpretada, Ed. Atlas, 2ª Ed, pg. 1.010).

Já Régis Fernandes de Oliveira destaca que “os cargos do Poder Executivo são criados e extintos por lei” e que “também por lei criam-se e extinguem-se cargos no Judiciário”, enquanto “no Legislativo podem sê-lo por Resolução do Senado (inc. XIII do art. 52) ou da Câmara (inciso IV do art. 51)” (Servidores Públicos, Ed. Malheiros, 2ª Ed., pg. 15).

Portanto, afronta os arts. 5º, 20, III e 144 da Constituição Estadual a lei municipal que cria cargos no Poder Legislativo, os quais devem ser instituídos através de ato de competência privativa do parlamento municipal (Resolução).

III – CONCLUSÃO

Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão impugnados, quais sejam:

Denominação do Cargo	Quantidade	Lei que cria/altera
Diretor Geral	1	LC nº 15/92, art.2º, inc.II, “a”
Coord. Atividades Legislativas e Plenário	1	Res.nº 217/99, art.1º
Diretor de Comunicação da Câmara	1	LC nº 557/09, art.2º, caput
Supervisor da Zeladoria e Serviços Gerais	1	Res.nº 301/07, art.4º
Assistente do Diretor de Comunicação	3	LCs nºs 557/09, art.4º e 558/09, art.7º
Assessor de Serviços Jurídicos	1	LC nº 368/04, art.2º
Oficial de Gabinete	3	LC nº 413/05, art.7º e Res.nº 212/97, art.1º
Secretário da Presidência	3	LC nº 413/05, art.7º e Res.nº 222/99, art.4º
Ass. de Videoteca, Filmoteca e Fototeca	3	LCs nºs 413/05, art.7º; 557/09, art.6º e Res. nº222/99, art. 4º
Assistente de Gabinete da Presidência	3	Res.nº217/99, art.1º e LCs nºs 360/03, art.4º e 568/09, art.8º
Assessor de Comunicação e Divulgação	3	Res.nº 222/99, art.6º e LC nº 568/09, art.6º
Secretário Parlamentar	13	Res.nº 237/01, art.8º e LC nº 413/05, art.1º (ext. de 8 cargos)
Oficial Parlamentar	26	Res.nº 212/97, art.1º e LC nº413/05, art.2º

da Câmara Municipal do Município de Marília, bem assim de todos os anteriores atos normativos que contenham as mesmas previsões, para se evitar o efeito repristinatório.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

São Paulo, 8 de março de 2010.

José Luiz Abrantes

Procurador-Geral de Justiça

(em exercício)

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