EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 142.190/11
Assunto: Inconstitucionalidade das leis que preveem cargos de provimento em comissão no Município de Promissão
Ementa: Leis do Município de Promissão, que instituem cargos de provimento em comissão, aos quais não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento, mas sim atribuições de natureza técnica, burocrática. Violação do art. 115, inc. II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. Pedido para que se declare a inconstitucionalidade material das expressões das leis que identificam tais cargos.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda nos arts. 74, inciso VI, e 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE dos dispositivos das Leis do Município de Promissão, pelos fundamentos a seguir expostos.
Conforme se comprova com a documentação que a presente representação instrui, foram criados os seguintes cargos de provimento em comissão no Município de Promissão, ora impugnados:
1) Lei nº 2.066/92:
1.1) Almoxarife (01 cargo)
Atribuições: não há
1.2) Contador (01 cargo)
Atribuições: não há
1.3) Coordenador Municipal de Ensino (01 cargo)
Atribuições: não há
1.4) Coordenador de Merenda Escolar (01 cargo)
Atribuições: não há
1.5) Diretor de Administração (01 cargo)
Atribuições: não há
1.6) Diretor de Departamento Jurídico (01 cargo)
Atribuições: não há
1.7) Diretor de Departamento de Obras (01 cargo)
Atribuições: não há
1.8) Encarregado do Expediente (01 cargo)
Atribuições: Não há
1.9) Tesoureiro (01 cargo)
Atribuições: não há
1.10) Procurador Jurídico do S.A.A.E. (01 cargo)
Atribuições: não há
2) Lei nº 2.469/2000:
2.1) Encarregado do Centro de Processamento de Dados (01 cargo)
Atribuições: não há
2.2) Encarregado Geral (01 cargo)
Atribuições: não há
3) Lei nº 2.617/2003:
3.1) Assessor Técnico de Ligação de Água (01 cargo)
Atribuições: não há
3.2) Assessor Técnico de Tratamento de Água (01 cargo)
Atribuições: não há
I – DOS ATOS
NORMATIVOS IMPUGNADOS
Ocorre que aos cargos em questão, instituídos pelas normas impugnadas, não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento. São lotações que não se situam na administração superior, nem demandam a estrita confiança, cujas missões devem ser realizas por servidores de carreira, até mesmo para não haver solução de continuidade por sucessão de administradores.
A previsão normativa desses cargos de provimento em comissão não condiz com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal ou com o artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual.
Por
outro lado, a criação
indiscriminada, abusiva e artificial destes cargos ofende os princípios de
moralidade, impessoalidade, razoabilidade e interesse público, inscritos no art.
111, que orientam o dispositivo constitucional supra mencionado.
Seguem transcritas
as Leis impugnadas, no que interessa.
1) Lei nº 2.066/92:
“Artigo 1º - Os cargos da
Administração Pública Municipal e sua autarquia o Serviço Autônomo de Água e
Esgoto-SAEE, instituídos pela Lei Municipal 1.819/89, posteriormente alterada
pelas Leis 1.918/90 e 2.006/91, abaixo discriminados, são declarados de livre
nomeação e exoneração pelo Prefeito Municipal:
NÚMERO DE
CARGOS DENOMINAÇÃO
03 (três) Assessor Técnico Nível I
03 (três) Assessor Técnico Nível II
03 (três) Assessor Técnico Nível III
01 (um) Almoxarife
01 (um) Contador
01 (um) Coordenador Municipal de Ensino
01 (um) Coordenador de Merenda Escolar
01 (um) Secretário Municipal de Saúde
01 (um) Diretor da Administração
01 (um) Diretor do Depto. Jurídico
01 (um) Diretor do Depto. de Obras
01 (um) Encarregado do Expediente
01 (um) Tesoureiro
01 (um) Diretor Geral do S.A.A.E.
01 (um) Procurador Jurídico - S.A.A.E."
2) Lei nº 2.469 de 03 de abril de 2000:
“Dispõe
sobre criação de cargos para o Serviço Autônomo de Água e Esgoto - SAEE"
"Artigo 1º -
Ficam criados no Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Promissão - SAEE, como de
provimento em comissão, a serem preenchidos dentre servidores do seu quadro
funcional permanente, concursados ou considerados estáveis de acordo com a
Constituição Federal, com jornada de 40 (quarenta) horas semanais, os seguintes
cargos:
I – Um (1)
cargo de Encarregado do Centro de Processamento de Dados, com salário de
R$1.137,47 (mil, cento e trinta e sete reais e quarenta e sete centavos);
II - Um cargo de Encarregado Geral, com salário de R$485,64 (quatrocentos
e oitenta e cinco reais e sessenta e quatro centavos)."
3) Lei nº 2617, de 17 de dezembro de 2003.
“Dispõe sobre a criação de cargos para o Serviço Autônomo
de Água e Esgoto de Promissão e dá outras providências"
"Art.
1º Fica criado na
Autarquia Municipal - Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Promissão - SAAE, os
cargos de Assessor técnico de aferição de ligações de Água e Esgoto e Assessor
técnico de Tratamento de Água.
Art. 2º O cargo de Assessor técnico de
aferição de ligações de Água e Esgoto, terá salário base de R$ 520,00
(quinhentos e vinte reais) mensais, e será de provimento em comissão de livre
nomeação e exoneração pelo Diretor da Autarquia.
Art. 3º O
cargo de Assessor técnico de Tratamento de Água terá remuneração base de R$
1.200,00 (um mil e duzentos reais) mensais, e será provido por servidor do seu
quadro permanente, concursado ou considerado estável de acordo com a
Constituição Federal de 1988."
II – DO DIREITO
A Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).
A autonomia concedida aos Municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).
A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d) autoadministração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).
Nessas quatro capacidades,
encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de
auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer
leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa
(administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia
financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas
rendas, que é uma característica da autoadministração) (ob. e loc. cits).
Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).
Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.)
No caso em exame, o Legislador Municipal criou cargos de provimento em comissão para o exercício de funções estritamente técnicas ou profissionais, próprias dos cargos de provimento efetivo. São funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.
Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, RT, 6.ª ed., p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter permanente dessa vinculação.
Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.
Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF., art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.
Daí porque a exceção contida na parte final do inciso II, do artigo 115, da Constituição do Estado de São Paulo - “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” -, que, no ponto, reproduz a dicção do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, tem alcance limitado a situações excepcionais, relativas aos cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público.
Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e incriteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.
Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).
Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Editora Revista dos Tribunais, 1.ª edição, pág. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.
Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.
E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793)
Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo. De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.
É incontestável que os cargos relacionados, cuja validade jurídico-constitucional ora se examina, não se apresentam como cargos ou funções da administração superior, ou mesmo de “direção, chefia e assessoramento”, que exijam relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas sim de cargos comuns, de natureza profissional, que devem ser assumidos em caráter permanente por servidores aprovados em concurso.
Saliente-se, neste ponto, que o mesmo se dá com os cargos de Encarregado do Centro de Processamento de Dados e Encarregado Geral (criados pela Lei n. 2.469/2000) e Assessor técnico de Tratamento de Água (criado pela Lei n. 2617/2003), que, embora sejam recrutados dentre os servidores do quadro funcional permanente, concursados, o exercício de suas funções não exige relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, como acima asseverado.
E, na atual formação desse Sodalício, tem-se exigido também que a lei descreva as atribuições de cada um dos cargos, para que seja possível ao Judiciário sindicar se foram criados, efetivamente, para as situações permitidas, o que não ocorre com a totalidade dos cargos impugnados. Veja-se a propósito:
“Ação direta
de inconstitucionalidade – Lei Complementar n° 1.800, de 8 de março de 2005 –
Criação de cargos de provimento em comissão, destinados, muitos deles, a
funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente - Inadmissibilidade - Dispositivo, ademais, que deixou de
descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos,
impossibilitando a verificação de que foram criados exclusivamente para os
casos constitucionalmente permitidos (direção, chefia e assessoramento) –
Violação dos artigos 5°, § 1º, 111, 115, I e II e 144 da Constituição do Estado
de São Paulo - Ação procedente” (ADIN nº 152.958-0/6, j. 4/03/2009, rel. Des.
Debatin Cardoso, g.n.).
Desse último julgado, aliás, extrai-se preciosa lição:
“... o
dispositivo deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um
dos cargos criados, necessários para que se possa analisar e concluir que foram
criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos.
Não basta denominar os cargos como sendo de diretor, chefe ou
assessor para que se abra uma exceção à regra do concurso público e se
justifique seu provimento em comissão, pois o que importa não é o rótulo, mas a
substância deles, fazendo-se necessário examinar as atribuições a serem
exercidas por seus titulares e tais atribuições devem estar definidas na lei.
Aliás, Márcio Cammarosano, em artigo intitulado CARGOS EM
COMISSÃO - BREVES CONSIDERAÇÕES QUANTO AOS LIMITES À SUA CRIAÇÃO
(http://www.sertoledo.org.br/limites.html - pesquisado em 18.06.08) ensina que:
"... ofende a ordem jurídica em vigor criar cargos em comissão que não
consubstanciem competências de direção, chefia e assessoramento, ainda que a
denominação que lhes atribua seja própria de cargos daquela espécie, pois o que
importa não é o rótulo, mas a substância de cada qual. Em outras palavras:
denominar cargos públicos como sendo de diretor, chefia ou assessor não lhes
atribui, por si só, a natureza que os permita ser de provimento
Outrossim, o
elevado número de cargos em comissão configura exagero, revelando, desta forma,
a criação indiscriminada, abusiva e
artificial de cargos dessa espécie, o que ofende os princípios de moralidade,
impessoalidade, razoabilidade e interesse público, inscritos no art. 111, que
orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.
Para finalizar, lembra-se que o Órgão
Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça entende ser possível declarar a inconstitucionalidade material de
expressões de lei criadora de cargos em comissão (ADIN n.º 11.939-0,
relator Des. OLIVEIRA COSTA), cuja natureza não correspondia às características
próprias dessas funções, daí porque, também aqui se impõe declarar a
insubsistência dos cargos que seguem, ao final, arrolados, previstos nas leis
impugnadas, por serem incompatíveis com os arts. 111; 115, incisos I, II e V e
144, da Constituição do Estado de São Paulo.
III- Regime Jurídico Celetista
A
sujeição dos ocupantes de cargos comissionados ao regime celetista não encontra
respaldo constitucional. Pelo contrário, sob o
pálio do art. 37, II, da Constituição Federal, reproduzido no art. 115, II, da
Constituição Estadual, é inconciliável o cargo de provimento em comissão de
livre provimento e exoneração com o regime jurídico celetista que, por
excelência, reprime a dispensa imotivada.
Com
efeito, o cargo comissionado é de instituição permanente e, por natureza, de
provimento instável e precário, porque se liga à concepção de execução de
diretrizes políticas superiores que são exigentes de relação de confiança.
É
por essa razão que a Constituição Federal prevê liberdade no provimento e na
exoneração (dispensando qualquer motivação e a regra do concurso público) dos
cargos de provimento em comissão.
A
inserção desses cargos no regime celetista é incompatível com essa estrutura
normativo-constitucional porque, para além, fornece, indiretamente, uma
estabilidade incompossível com a natureza do cargo, na medida em que o regime
celetista de vínculo reprime a dispensa imotivada do empregado pela imposição
de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa rescisória,
indenização e outros consectários de similar natureza).
De
fato, o desprovimento do cargo comissionado é medida discricionária orientada
pelos critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, e a
sua sujeição ao regime celetista tolhe a liberdade de exoneração reservada ao
administrador público.
Da
mesma forma entende o Superior Tribunal de Justiça em venerando acórdão assim
ementado:
“A nomeação para cargo em comissão, por se tratar de relação
jurídica própria de direito público estabelecida entre a Administração e o
comissionado, é regulada pelo regime estatutário, ou seja, essa relação não tem
natureza contratual, mas institucional, de modo que não se lhe aplicam as
disposições pertinentes ao emprego público, subordinado, basicamente, ao regime
celetista” (STJ, REsp 621.647-DF, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda,
21-03-2006, v.u., DJ 10-04-2006, p. 130).
A
jurisprudência respalda a declaração de inconstitucionalidade.
Examinando
preceito da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul que assegurava “aos ocupantes de cargos de que trata este artigo será
assegurado, quando exonerados, o direito a um vencimento integral por ano
continuado na função, desde que não titulem outro cargo ou função pública”
(art. 32, § 3º), estimou o Supremo Tribunal Federal:
“Além dessa inconstitucionalidade formal, ocorre, também, no
caso, a material, pois, impondo uma indenização em favor do exonerado, a norma
estadual condiciona, ou ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a que se
refere o inc. II do art. 37 da C.F.” (STF, ADI 182-RS, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Sydney Sanches, 05-11-1997, v.u., DJ 05-12-1997, p. 63.902).
Desse
julgamento merece destaque o seguinte excerto:
“Se, por força da cláusula constitucional explícita, a
exoneração do cargo em comissão é livre, não pode estar subordinada a nenhuma
condição. A exigência do pagamento de indenização equivalente a um mês de
vencimentos, por ano de exercício de cargo em comissão, restringe o poder
discricionário da Administração de livremente nomear e exonerar o ocupante do
cargo, por considerações ligadas aos encargos financeiros decorrentes, tudo de
forma a inibir essas prerrogativas da Administração, emanadas da Constituição.
A indenização prevista nas normas impugnadas, dessa forma, é
inconciliável com a regra contida na segunda parte do inciso II do art. 37 da
Constituição Federal”.
Outro
precedente da Suprema Corte é mais expressivo:
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS POR
OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO
PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART.
287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Nesse
julgamento assinalou o eminente Ministro Paulo Brossard que:
“Os titulares dos cargos ou das funções sujeitos à
investidura por concurso público gozam de garantias previstas na Constituição:
são garantias inerentes ao exercício do cargo, que não são concedidas às
pessoas como privilégio, mas para garantir o exercício das funções dentro dos
estritos limites da lei, a salvo de pressões e injunções de toda ordem; para
estes o ordenamento jurídico entende que é necessária alguma garantia.
Ao contrário, os que ascendem a cargos não sujeitos à
investidura por concurso, ficando à mercê da dispensa ou exoneração ad nutum, convivem a todo instante com o
dever de fidelidade para com a execução da diretriz política que lhe foi
confiada e com o caráter transitório da sua presença na administração pública;
para estes não é desejável nenhuma garantia além daquela que advém do correto e
eficiente desempenho das tarefas que lhe foram confiadas, e que aceitaram delas
desincumbir-se.
Concluo entendendo que a relevância da matéria está posta no
interesse da Administração, e não do servidor, e que a manutenção da disposição
impugnada é desaconselhada pelo art. 37, II, combinado com o art. 25 da
Constituição Federal, porque se a nomeação é feita sob a cláusula expressa de
livre exoneração, o dever de indenizar restringe essa liberdade”.
Avulta
na hipótese examinada a inadmissibilidade de extensão ao cargo comissionado de
parcela ou da íntegra da disciplina do regime estatutário ou do celetista incompatível
com a sua natureza.
Pois,
da mesma forma que se edifica a impossibilidade de sua sujeição ao regime
contratual (celetista), também se denota a inviabilidade plena e absoluta da
concessão de elementos integrantes do regime legal (estatutário) peculiares e
exclusivos dos servidores públicos titulares de cargos de provimento efetivo ou
dissonantes da natureza do cargo de provimento em comissão – situando-se, por
exemplo, nesta latitude, a estabilidade ordinária ou anômala (STF, RE-AgR
181.727-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, 23-08-2005, v.u., DJ 09-12-2005, p.
14, RT 848/150; STF, RE 146.332-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Octávio Gallotti,
15-09-1992, v.u., DJ 06-11-1992, p. 20.109, RTJ 143/335), a estabilidade
sindical provisória (STF, RE 183.884-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, 08-06-1999, v.u., DJ 13-08-1999, p. 14) e as “horas-extras” (TJSP, AC 158.793-5/4-00,
Limeira, 3ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antonio C. Malheiros, v.u.,
11-10-2005; TJSP, AC 118.215-5-00, Nhandeara, 9ª Câmara de Direito Público,
Rel. Des. Antonio Rulli, v.u., 16-10-2002; TJSP, AC 128.751-5/9-00, Ribeirão
Preto, 9ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Geraldo Lucena, v.u.,
14-05-2003; TJSP, AC 257.045-5/3-00, Cubatão, 12ª Câmara de Direito Público,
Rel. Des. Prado Ferreira, v.u., 16-08-2006). Neste contexto, pronuncia
venerando acórdão que “indenizações rescisórias e FGTS são incompatíveis para
os ocupantes dos cargos providos em comissão” (TJSP, AC 323.630-5/9, São
Carlos, 1ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Castilho Barbosa, 27-03-2007).
Complementando
esta digressão, a doutrina pondera que “o servidor que exercer cargo público em
comissão poderá ser demitido ad nutum,
não ficando sujeito às formas demissionárias dos servidores públicos
efetivados” [Claudionor Duarte Neto. O
Estatuto do Servidor Público (Lei n° 8.112/90) à luz da Constituição e da
Jurisprudência, São Paulo: Atlas, 2007, p. 51], e, por isso, se na
Administração Pública direta é admissível a sujeição dos servidores públicos lato sensu ao regime celetista como
empregados públicos, a Lei n. 9.962/00, de âmbito federal, exclui dessa
possibilidade os cargos de provimento em comissão (art. 1°, § 2°, b).
Sob
outro prisma, é inegável o reconhecimento de franca violação aos princípios
jurídicos da moralidade e da razoabilidade, previstos no art. 37 da
Constituição Federal e no art. 111 da Constituição Estadual.
Enquanto
a razoabilidade serve como parâmetro no controle da legitimidade substancial
dos atos normativos, requerente de compatibilidade aos conceitos de
racionalidade, justiça, bom senso, proporcionalidade etc., interditando
discriminações injustificáveis e, por isso, desarrazoadas, a moralidade se
presta à mensuração da conformidade do ato estatal com valores superiores
(ética, boa fé, finalidade, boa administração etc.), vedando atuação da
Administração Pública pautada por móveis ou desideratos alheios ao interesse
público (primário) – ou seja, censura o desvio de poder que também tem a
potencialidade de incidência nos atos normativos.
Na
espécie, infringe a lei municipal ambos os princípios. Como os cargos
comissionados constituem exceção à regra constitucional do acesso à função
pública (lato sensu) mediante
concurso público, possibilitando a investidura por critérios pessoais e
subjetivos, sob o pálio da instabilidade e da transitoriedade do vínculo como
elementos essenciais de sua duração, é desarrazoada e imoral a outorga de
prerrogativas próprias do regime contratual a seus ocupantes, tendo em conta
que este sanciona a dispensa imotivada com a indenização compensatória (e
outros consectários). Trata-se da atribuição de uma garantia absolutamente imprópria
a uma relação jurídica precária e instável.
Ora,
o padrão ordinário, normal e regular, advindo da Constituição, não admite a
oneração dos cofres públicos para o custeio da exoneração de cargo
comissionado, à luz da conformação constitucional que realça a liberdade de seu
provimento - orientada por força de ingredientes puramente políticos. Em suma,
a sujeição do cargo comissionado ao regime celetista implica intolerável
outorga de uma série de vantagens caracterizadoras de privilégio inadmissível à
vista da natureza do cargo público cuja marca eloquente é a instabilidade do
provimento ditada pela relação de confiança.
Dessa
forma, os dispositivos que submetem os ocupantes de cargos em comissão ao
regime celetista violam o inciso II do art. 115 da Constituição Estadual.
IV- Pedido liminar
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade
do direito alegado, soma-se a ele o periculum
in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Promissão
apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de
São Paulo é sinal, de per si, para
suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação.
À luz deste
perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e
definitivo julgamento desta ação, das Leis ns. 2.066/92, 2.469/2000 e
2.617/2003, do Município de Promissão.
V – CONCLUSÃO
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão impugnados, do Município de Promissão, quais sejam:
1) Lei nº 2.066/92:
1.1) Almoxarife (01 cargo); 1.2) Contador (01 cargo); 1.3) Coordenador Municipal de Ensino (01 cargo); 1.4) Coordenador de Merenda Escolar (01 cargo); 1.5) Diretor de Administração (01 cargo); 1.6) Diretor de Departamento Jurídico (01 cargo); 1.7) Diretor de Departamento de Obras (01 cargo); 1.8) Encarregado do Expediente (01 cargo); 1.9) Tesoureiro (01 cargo); 1.10) Procurador Jurídico do S.A.A.E. (01 cargo).
2) Lei nº 2.469/2000:
2.1) Encarregado do Centro de Processamento de Dados (01 cargo); 2.2) Encarregado Geral (01 cargo).
3) Lei nº 2.617/2003:
3.1) Assessor Técnico de Ligação de Água (01 cargo); 3.2) Assessor Técnico de Tratamento de Água (01 cargo).
Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 29 de fevereiro de 2012.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
fjyd
Protocolado nº 142.190/11
Assunto: Inconstitucionalidade das leis que preveem cargos de provimento em comissão no Município de Promissão
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face das leis que criaram os cargos de provimento em comissão impugnados, do Município de Promissão, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 29 de fevereiro de 2012.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
fjyd