ADINI

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 145.585/08

Assunto: Inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão instituídos pelas seguintes Leis do Município do Município de Mauá: Lei n. 3.547, de 24 de fevereiro de 2003, cuja redação foi alterada pela Lei n. 3. 769, de 29 de março de 2005 e da Lei n. 4.212, de 13 de julho de 2007; Lei n. 4.206, de 05 de junho de 2007

Ementa: Lei n. 3.547, de 24 de fevereiro de 2003, cuja redação foi alterada pela Lei n. 3. 769, de 29 de março de 2005 e pela Lei n. 4.212, de 13 de julho de 2007, e pela Lei n. 4.206, de 05 de junho de 2007, todas do Município de Mauá, que instituem cargos/funções de provimento em comissão, aos quais não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento, mas funções próprias dos cargos de provimento efetivo. Violação do art. 115, inc. II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. Pedido para que se declare a inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão impugnados.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE dos cargos de provimento em comissão a seguir impugnados instituídos pela Lei n. 3.547, de 24 de fevereiro de 2003, cuja redação foi alterada pela Lei n. 3. 769, de 29 de março de 2005 e da Lei n. 4.212, de 13 de julho de 2007 e pela Lei n. 4.206, de 05 de junho de 2007, todas do Município de Mauá, bem assim de todos os anteriores atos normativos que contenham as mesmas previsões dos cargos de provimento em comissão impugnados, para se evitar o efeito repristinatório, pelos fundamentos a seguir expostos.

I – DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

A Lei n. 3.547, de 24 de fevereiro de 2003, do Município de Mauá, “dispõe sobre o Quadro de Pessoal do Poder Legislativo, cria o plano de carreira e evolução funcional, extingue cria e transforma cargos e dá outras providências”.

A Lei n. 3.769, de 29 de março de 2005, do Município de Mauá, alterou os anexos II, V e XII, da Lei n. 3.547, de 24 de fevereiro de 2003.

Por tal razão, o Anexo II da Lei n. 3.547, de 24 de fevereiro de 2003, do Município de Mauá, passou a conter os seguintes cargos de provimento em comissão, considerados inconstitucionais:

Denominação do Cargo	Quantidade
Assessor de Gabinete I	22
Assessor de Gabinete II	42

Assessor Legislativo I	02
Assessor Legislativo II	40
Assessor da Presidência	01
Assessor de Comunicação	01
Coordenadores de Gabinete II	25
Assessor Técnico Legislativo	11
Assistente Legislativo	04
Chefe de Manutenção	01
Chefe de Limpeza/Copa	01
Chefe de Transporte	01

A Lei n. 4.212, de 13 de julho de 2007, do Município de Mauá, que “dispõe sobre a criação de cargos no Quadro de Pessoal do Poder Legislativo e dá outras providências”, criou 17 (dezessete) cargos de Assessor Legislativo II.

A Lei n. 4.206, de 05 de junho de 2007, do Município de Mauá, “dispõe sobre o Quadro de Pessoal, reestrutura o plano de carreira e evolução funcional da Autarquia Saneamento Básico do Município de Mauá- SAMA e dá outras providências”.

Entretanto, os Anexos IV e V da referida lei contêm os seguintes cargos de provimento em comissão considerados inconstitucionais:

Denominação do Cargo	Quantidade
Assistente de Chefia	13
Chefe de Divisão	14
Chefe de Serviço	24

Ocorre, porém, que aos cargos e ou funções de provimento em comissão impugnados não correspondem às funções de direção, chefia e

assessoramento, nem demandam a estrita confiança, cujas missões devem ser realizadas por servidores de carreira, até mesmo para não haver solução de continuidade por sucessão de administradores.

A previsão normativa desses cargos de provimento em comissão não condizem com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal ou com o artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual. É o que será demonstrado a seguir.

II – DO DIREITO

A Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).

A autonomia concedida aos Municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).

A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria; (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais; (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar; e (d) auto-administração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).

Nessas quatro capacidades, encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa (administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia financeira (capacidade de decretação de seus tributo se aplicação de suas rendas, que é uma característica da auto-administração) (ob. e loc. cits).

Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).

Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às

seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.).

No caso em exame, o Legislador Municipal criou cargos de provimento em comissão para o exercício de funções estritamente técnicas ou profissionais, próprias dos cargos de provimento efetivo.

São funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.

Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, RT, 6.ª ed., p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; e (d) caráter permanente dessa vinculação.

Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.

Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições

de “direção, chefia e assessoramento” (CF., art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas.

Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante.

Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.

Daí porque a exceção contida na parte final do inciso II, do artigo 115, da Constituição do Estado de São Paulo - “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” -, que, no ponto, reproduz a dicção do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, tem alcance limitado a situações excepcionais, relativas aos cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público.

Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e não-criteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.

Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito

Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).

Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Editora Revista dos Tribunais, 1.ª edição, pág. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.

Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.

E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793).

Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo, tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado

indispensável ao exercício do cargo.

De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado.

Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.

É incontestável que os cargos impugnados, cuja validade jurídico-constitucional ora se examina, não se apresentam como cargo ou função da administração superior, ou mesmo de “direção, chefia e assessoramento”, que exijam relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas sim de cargos comum, de natureza profissional, que deve ser assumido em caráter permanente por servidores aprovados em concurso.

Para tanto, basta observar as atribuições dos mesmos, senão vejamos:

a) Assessor de Gabinete I: responsabilizar-se pela parte administrativa do respectivo Gabinete. Dar atendimento aos Vereadores e Munícipes. Auxiliar na digitação de documentos, mantendo em boa ordem suas agendas, anotando seus compromissos oficiais, avisando-os nas vésperas dos mesmos, bem como representá-los, quando designado em eventos, reuniões e solenidades. Digitar matérias a serem apresentadas

ao Egrégio Plenário. Dirigir veículos da Câmara, a serviço dos Senhores Vereadores. Executar outras tarefas inerentes ao Gabinete (fls.40);

b) Assistente de Gabinete II: Dar atendimento aos Vereadores e munícipes. Quando necessário, digitar documentos dos Senhores Vereadores, mantendo em boa ordem suas agendas, anotando seus compromissos oficiais, avisando-os nas vésperas dos mesmos, bem como representá-los, quando designado em eventos, reuniões e solenidades. Digitar matérias a serem apresentadas ao Egrégio Plenário, quando necessário. Dirigir veículos da Câmara, a serviço dos Senhores Vereadores. Executar outras tarefas inerentes ao Gabinete (fls. 40);

c) Assessor Legislativo I: executar tarefas determinadas pela Mesa Diretora da Câmara Municipal, bem como pela Diretoria Geral e Administrativa, nos departamentos ou nos gabinetes (fls. 40);

d) Assessor Legislativo II: auxiliar nas tarefas relacionadas com o atendimento aos munícipes e vereadores que os procuram. Digitar documentos e demais papéis oriundos do setor. Digitar matérias a serem apresentadas ao Plenário, quando for o caso, sob orientação do Assessor Técnico Legislativo de Redação (fls. 41);

e) Assessor de Comunicação: redigir, sob orientação do

Assessor de Imprensa, boletins, matérias, informações sobre acontecimentos da Câmara. Realizar trabalhos de campo. Auxiliar na atualização do site da Câmara e na divulgação dos trabalhos realizados pela Edilidade (fls.41);

f) Assessor Parlamentar Adjunto: auxiliar o assessor parlamentar nas suas atividades externa e dar encaminhamento aos seus pedidos; executar as tarefas gerais para prover as atividades do gabinete, como serviços bancários, entrega de correspondências, pesquisas, acompanhamento de munícipes para providências junto à órgãos públicos e outros; registrar o ponto nos horários e formas devidos, acatar as determinações da Administração da Câmara e respeitar a ordem e a disciplina internas (fls. 70);

g) Assistente Técnico Legislativo: executar os expedientes da respectiva unidade, observando as orientações de seus superiores hierárquicos. Auxiliar em trabalhos de digitação, elaboração de ofícios e quaisquer documentos oriundos do setor e na atualização do sistema (fls. 42);

h) Assistente Legislativo: dar atendimento aos servidores e vereadores que o procuraram. Auxiliar na digitação de documentos oriundos do setor, mantendo arquivos e documentação em plena ordem (fls.42);

i) Chefe de Manutenção: coordenar, executar e aprovar o serviço de manutenção geral da Câmara. Responder

administrativamente pelo setor e pelos trabalhos realizados (fls.42);

j) Chefe Serviço Limpeza/Copa: fiscalizar o funcionamento da copa e o serviço de limpeza geral da Câmara. Requisitar o material necessário para a execução dos trabalhos do departamento controlando o seu consumo e zelando pelo bom uso de todo o material (fls.42);

l) Chefe de Transporte: supervisionar o andamento do transporte e do controle diário dos veículos, fiscalizando a manutenção, funcionamento e limpeza dos veículos. Manter atualizado o programa da frota oficial da Edilidade. Organizar a escala de serviços da unidade. Manter a frota dos veículos em perfeito estado de conservação (fls. 42);

m) Assistente de Chefia: coordena execução das atividades de sua equipe, para o cumprimento dos prazos e dos resultados estabelecidos (fls. 112);

n) Chefe de Divisão: planeja, coordena e promove a execução de todas as atividades de sua unidade, organizando e orientando os trabalhos, para assegurar o desenvolvimento das atividades (fls. 112);

o) Chefe de Serviço: planeja, coordena e promove a execução de todas as atividades de sua unidade, organizando e orientando os trabalhos, para assegurar o desenvolvimento das atividades (fls. 112);

Observe-se, ainda, que em relação aos cargos de provimento em comissão impugnados da Câmara Municipal de Mauá, chega-se a conclusão de que além de serem excessivos, a instituição dos mesmos não se afigura razoável, eis que totalmente desnecessários na medida em que, apesar de terem denominações diferentes, possuem praticamente as mesmas atribuições, como é o caso dos cargos de Chefe de Gabinete, Assessor de Gabinete I, Assessor de Gabinete II, Assessor Legislativo II, Assistente Técnico Legislativo e Assistente Legislativo.

O mesmo se pode dizer em relação aos cargos de provimento em comissão impugnados de Chefe de Divisão e Chefe de Serviço da Autarquia Saneamento Básico do Município de Mauá – SAMA.

Para finalizar, lembra-se que o Órgão Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça entende ser possível declarar a inconstitucionalidade material de expressões de lei criadora de cargos em comissão (ADIN n.º 11.939-0, relator Des. OLIVEIRA COSTA), cuja natureza não correspondia às características próprias dessas funções, daí porque, também aqui se impõe declarar a insubsistência dos referidos cargos, previsto na lei impugnada, por serem incompatíveis com os arts. 111; 115, incisos I, II e V e 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

III – CONCLUSÃO

Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão impugnados instituídos pela Lei n. 3.547, de 24 de fevereiro de

2003, cuja redação foi alterada pela Lei n. 3. 769, de 29 de março de 2005; e pela Lei n. 4.212, de 13 de julho de 2007, e pela Lei n. 4.206, de 05 de junho de 2007, todas do Município de Mauá, bem assim de todos os anteriores atos normativos que contenham as mesmas previsões dos cargos de provimento em comissão impugnados, para se evitar o efeito repristinatório.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

São Paulo, 14 de setembro de 2.010.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

vlcb

Protocolado nº 145.585/08

Interessado: Promotoria de Justiça de Mauá

1. Distribua-se ação direta de inconstitucionalidade em face dos cargos de provimento em comissão impugnados instituídos pela Lei n. 3.547, de 24 de fevereiro de 2003, cuja redação foi alterada pela Lei n. 3. 769, de 29 de março de 2005; pela Lei n. 4.212, de 13 de julho de 2007, e pela Lei n. 4.206, de 05 de junho de 2007, todas do Município de Mauá, bem assim de todos os anteriores atos normativos que contenham as mesmas previsões dos cargos de provimento em comissão impugnados seguintes atos normativos que contenham as mesmas previsões, para se evitar o efeito repristinatório.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 14 de setembro de 2010.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

vlcb