EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 149.497/10
Assunto: Inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 5/2009, do Município de Indiaporã.
Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade, proposta pelo Procurador-Geral de Justiça, da Lei Complementar nº 5/2009, do Município de Indiaporã, que institui cargos de provimento em comissão, aos quais não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento, mas funções próprias dos cargos de provimento efetivo. Violação do art. 115, inc. II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. Pedido para que se declare a inconstitucionalidade material das expressões da lei que identificam tais cargos.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE da Lei Complementar nº 5/2009, do Município de Indiaporã, pelos fundamentos a seguir expostos.
I – DO ATO NORMATIVO
IMPUGNADO
A Lei Complementar nº 5/2009, que “dispõe sobre a organização do plano de cargos, empregos, quadro de pessoal, vencimentos e carreiras da Prefeitura Municipal de Indiaporã/SP e dá outras providências” (fls. 64/116), criou os seguintes cargos de provimento em comissão, constantes dos Quadros A e B, do Anexo II, de que trata o art. 18:
Quadro A
1. Assessor Municipal de Gabinete;
2. Assessor Técnico de Administração da Secretaria de Administração e Planejamento;
3. Chefe da Divisão de Pessoal da Secretaria de Administração e Planejamento;
4. Chefe do Setor de Transportes e Ambulância da Secretaria Municipal da Saúde;
5. Chefe do Setor de Lançadoria, Fiscalização e Tributos da Secretaria Municipal da Fazenda;
6. Chefe do Departamento de Administração da Secretaria Municipal de Administração e Planejamento;
7. Chefe do Departamento de Obras e Serviços Públicos da Secretaria Municipal de Obras e Serviços Públicos;
8. Chefe do Setor de Atendimento Judiciário da Secretaria Municipal de Administração e Planejamento;
9. Chefe da Divisão de Compras e Material da Secretaria Municipal da Fazenda;
10. Chefe da Divisão de Almoxarifado da Secretaria Municipal de Obras e Serviços Públicos;
11. Assessor Técnico de Tesouraria da Secretaria Municipal da Fazenda;
12. Chefe do Setor de Cozinha Piloto da Secretaria Municipal de Educação;
13. Chefe do Departamento de Máquinas e Equipamentos Rodoviários da Secretaria Municipal de Máquinas e Equipamentos Rodoviários
14. Chefe da Divisão de Tesouraria da Secretaria Municipal da Fazenda;
15. Assessor Educacional da Secretaria Municipal de Educação;
16. Assessor Técnico de Pedagogia da Secretaria Municipal de Educação;
17. Assessor Técnico de Apoio Escolar da Secretaria Municipal de Educação;
18. Assessor Técnico de Serviços Administrativos da Secretaria Municipal de Educação;
19. Chefe do Setor de Recursos Humanos da Secretaria Municipal de Administração e Planejamento;
20. Chefe do Setor de Oficina Mecânica da Secretaria Municipal de Obras e Serviços Públicos;
21. Chefe do Setor da Vigilância Epidemiológica da Secretaria Municipal da Saúde;
22. Assessor Técnico de Engenharia Civil e Obras Públicas da Secretaria Municipal de Obras Públicas e Serviços Públicos;
23. Assessor Técnico de Futebol da Secretaria Municipal de Esportes, Recreação e Lazer;
24. Chefe do Setor de Contabilidade da Secretaria Municipal da Fazenda;
25. Chefe de Setor de Engenharia Ambiental da Secretaria Municipal de Agricultura, Pecuária, Abastecimento e Meio Ambiente;
26. Assessor do Setor de Atendimento Judiciário da Secretaria Municipal de Administração e Planejamento
Quadro B
1. Chefe do Setor da Banda Musical Municipal da Secretaria Municipal de Cultura.
Ocorre que, à exceção do Assessor Municipal de Gabinete, aos cargos relacionados, instituídos pela lei impugnada, não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento. São lotações que não se situam na administração superior, nem demandam a estrita confiança, cujas missões devem ser realizadas por servidores de carreira, até mesmo para não haver solução de continuidade por sucessão de administradores.
A previsão normativa desses cargos de provimento em comissão não condiz com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal ou com o artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual.
É o que será demonstrado a seguir.
II – DO DIREITO
A Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).
A autonomia concedida aos Municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).
A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d) auto-administração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).
Nessas quatro capacidades,
encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de
auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer
leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa
(administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia
financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas
rendas, que é uma característica da auto-administração) (ob. e loc. cits).
Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).
Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.)
No caso em exame, o Legislador Municipal criou cargos de provimento em comissão para o exercício de funções estritamente técnicas ou profissionais, próprias dos cargos de provimento efetivo. São funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.
Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, RT, 6.ª ed., p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter permanente dessa vinculação.
Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.
Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF., art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.
Daí porque a exceção contida na parte final do inciso II, do
artigo 115, da Constituição do Estado de São
Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e incriteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.
Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).
Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Editora Revista dos Tribunais, 1.ª edição, pág. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.
Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.
E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793)
Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo, tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo. De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.
É incontestável que os cargos destacados, cuja validade jurídico-constitucional ora se examina, não se apresentam como cargos ou funções da administração superior, ou mesmo de “direção, chefia e assessoramento”, que exijam relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante.
São cargos comuns, de natureza profissional, que devem ser assumidos em caráter permanente por servidores aprovados em concurso, como demonstram, a título exemplificativo, algumas de suas atribuições:
Quadro A
1. Assessor Técnico de Administração da Secretaria de Administração e Planejamento: controla o material, faz inventário, atende ao público, examina a exatidão de documentos, etc.;
2. Chefe da Divisão de Pessoal da Secretaria de Administração e Planejamento: desenvolve sistemas informatizados, prepara expedientes da rotina interna, etc.;
3. Chefe do Setor de Transportes e Ambulância da Secretaria Municipal da Saúde: supervisiona ambulâncias, cuida do abastecimento de veículos, comunica ao superior sobre anomalias nos veículos, etc.;
4. Chefe do Setor de Lançadoria, Fiscalização e Tributos da Secretaria Municipal da Fazenda: orienta contribuintes, cuida do cadastro, realiza verificação em estabelecimentos comerciais, etc.;
5. Chefe do Departamento de Administração da Secretaria Municipal de Administração e Planejamento: conduz a execução técnica dos trabalhos de sua especialidade, orienta a execução de serviços de manutenção de equipamentos, etc.;
6. Chefe do Departamento de Obras e Serviços Públicos da Secretaria Municipal de Obras e Serviços Públicos: distribui o material de transporte adstrito à divisão, realiza ações relacionadas à construção e conservação de obras públicas, etc.;
7. Chefe do Setor de Atendimento Judiciário da Secretaria Municipal de Administração e Planejamento: realiza serviços técnicos e de controle processuais;
8. Chefe da Divisão de Compras e Material da Secretaria Municipal da Fazenda: cadastra e mantem atualizado o cadastro de fornecedores, compra material, formaliza processos, etc.;
9. Chefe da Divisão de Almoxarifado da Secretaria Municipal de Obras e Serviços Públicos: distribui, depois de autorizado, material entre os departamentos requisitantes, zela pela conservação do material, lavra autos de infração, etc.;
10. Assessor Técnico de Tesouraria da Secretaria Municipal da Fazenda: recebe e realiza pagamentos, selagem e autenticação bancária, emite e endossa cheques, etc.;
11. Chefe do Setor de Cozinha Piloto da Secretaria Municipal de Educação: controla horários de distribuição da merenda, cuida da conservação dos alimentos, relaciona as compras da merenda escolar, etc.;
12. Chefe do Departamento de Máquinas e Equipamentos Rodoviários da Secretaria Municipal de Máquinas e Equipamentos Rodoviários: supervisiona a frota, verifica o consumo de combustíveis, controla e emite a documentação necessária, etc.;
13. Chefe da Divisão de Tesouraria da Secretaria Municipal da Fazenda: recebe e realiza pagamentos, selagem e autenticação bancária, emite e endossa cheques, etc.;
14. Assessor Educacional da Secretaria Municipal de Educação: cumpre a política educacional, mantém o sistema de ensino regular, etc.;
15. Assessor Técnico de Pedagogia da Secretaria Municipal de Educação: promove atividades escolares e mantém a biblioteca;
16. Assessor Técnico de Apoio Escolar da Secretaria Municipal de Educação: fiscaliza o horário de entrada e saída e do recreio, faz soar a campainha, etc.;
17. Assessor Técnico de Serviços Administrativos da Secretaria Municipal de Educação: organiza e mantém em dia o protocolo e o arquivo escolar, redige correspondência, lavra atas e termos, etc.;
18. Chefe do Setor de Recursos Humanos da Secretaria Municipal de Administração e Planejamento: emite certidões e livros de ponto, confere telefonemas e faxes, confeciociona portarias de assuntos ligados aos servidores, etc.;
19. Chefe do Setor de Oficina Mecânica da Secretaria Municipal de Obras e Serviços Públicos: supervisiona os trabalhos, executa tarefas de montagem, reparo e revisão dos veículos da frota municipal, supervisiona a limpeza e arrumação da oficina, etc.;
20. Chefe do Setor da Vigilância Epidemiológica da Secretaria Municipal da Saúde: executa medidas de controle de doenças, realiza investigações epidemiológicas de casos e surtos, etc.;
21. Assessor Técnico de Engenharia Civil e Obras Públicas da Secretaria Municipal de Obras Públicas e Serviços Públicos: executa trabalhos topográficos, realiza estudos, projetos e fiscaliza a construção de edifícios e estradas, etc.;
22. Assessor Técnico de Futebol da Secretaria Municipal de Esportes, Recreação e Lazer: promove torneios, mantém e conserva os equipamentos e materiais esportivos, etc.;
23. Chefe do Setor de Contabilidade da Secretaria Municipal da Fazenda: planeja e executa atividades administrativas voltadas às finanças, contabilidade pública, controle interno, etc.;
24. Chefe de Setor de Engenharia Ambiental da Secretaria Municipal de Agricultura, Pecuária, Abastecimento e Meio Ambiente: elabora estudos de impacto ambiental, faz análise de riscos ambientais, realiza o planejamento energético, etc.;
25. Assessor do Setor de Atendimento Judiciário da Secretaria Municipal de Administração e Planejamento: realiza serviços técnicos e de controle processuais;
Quadro B
1. Chefe do Setor da Banda Musical Municipal da Secretaria Municipal de Cultura: executa retretas e concertos públicos, participa de desfiles, promove cursos de formação musical, etc.
Para finalizar, lembra-se que o Órgão Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça entende ser possível declarar a inconstitucionalidade material de expressões de lei criadora de cargos em comissão (ADIN n.º 11.939-0, relator Des. OLIVEIRA COSTA), cuja natureza não correspondia às características próprias dessas funções, daí porque, também aqui se impõe declarar a insubsistência dos seguintes cargos previstos na lei impugnada, por serem incompatíveis com os arts. 111; 115, incisos I, II e V e 144, da Constituição do Estado de São Paulo, a saber: Assessor do Setor de Atendimento Judiciário da Secretaria Municipal de Administração e Planejamento; Assessor Educacional da Secretaria Municipal de Educação; Assessor Técnico de Administração da Secretaria de Administração e Planejamento; Assessor Técnico de Apoio Escolar da Secretaria Municipal de Educação; Assessor Técnico de Engenharia Civil e Obras Públicas da Secretaria Municipal de Obras Públicas e Serviços Públicos; Assessor Técnico de Futebol da Secretaria Municipal de Esportes, Recreação e Lazer; Assessor Técnico de Pedagogia da Secretaria Municipal de Educação; Assessor Técnico de Serviços Administrativos da Secretaria Municipal de Educação; Assessor Técnico de Tesouraria da Secretaria Municipal da Fazenda; Chefe da Divisão de Almoxarifado da Secretaria Municipal de Obras e Serviços Públicos; Chefe da Divisão de Compras e Material da Secretaria Municipal da Fazenda; Chefe da Divisão de Pessoal da Secretaria de Administração e Planejamento; Chefe da Divisão de Tesouraria da Secretaria Municipal da Fazenda; Chefe de Setor de Engenharia Ambiental da Secretaria Municipal de Agricultura, Pecuária, Abastecimento e Meio Ambiente; Chefe do Departamento de Administração da Secretaria Municipal de Administração e Planejamento; Chefe do Departamento de Máquinas e Equipamentos Rodoviários da Secretaria Municipal de Máquinas e Equipamentos Rodoviários; Chefe do Departamento de Obras e Serviços Públicos da Secretaria Municipal de Obras e Serviços Públicos; Chefe do Setor da Banda Musical Municipal da Secretaria Municipal de Cultura; Chefe do Setor da Vigilância Epidemiológica da Secretaria Municipal da Saúde; Chefe do Setor de Atendimento Judiciário da Secretaria Municipal de Administração e Planejamento; Chefe do Setor de Contabilidade da Secretaria Municipal da Fazenda; Chefe do Setor de Cozinha Piloto da Secretaria Municipal de Educação; Chefe do Setor de Lançadoria, Fiscalização e Tributos da Secretaria Municipal da Fazenda; Chefe do Setor de Oficina Mecânica da Secretaria Municipal de Obras e Serviços Públicos; Chefe do Setor de Recursos Humanos da Secretaria Municipal de Administração e Planejamento; e Chefe do Setor de Transportes e Ambulância da Secretaria Municipal da Saúde.
III – CONCLUSÃO
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade das normas aqui apontadas.
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade parcial da Lei Complementar nº 5/2009, do Município de Indiaporã, nas partes em que foram previstos os cargos de provimento em comissão destacados (Quadros A e B, do Anexo II, de que trata o art. 18).
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 4 de Janeiro de 2011.
Procurador-Geral de Justiça
Jesp
Protocolado nº 149.497/10
Assunto: Inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 5/2009, do Município de Indiaporã.
1.Distribua-se
a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade da Lei Complementar
nº 5/2009, do Município de Indiaporã, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo.
2.Oficie-se ao interessado,
informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial, bem como
com cópia do arquivamento.
São Paulo, 04 de janeiro de 2011
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
eaa