EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado n. 150.104/08
Assunto: Ação Direta de Inconstitucionalidade
Ementa: 1. Parte do art. 1º da Lei Municipal n. 2.835, de 19 de outubro de 1995; parte do art. 1º da Lei Municipal n. 2.838, de 9 de novembro de 1995; parte do art. 1º da Lei Municipal n. 2.854, de 11 de dezembro de 1995; parte do art. 1º da Lei Municipal n. 3.290, de 15 de dezembro de 2000; Lei Municipal n. 3.301, de 6 de março de 2001, na sua integralidade; Lei Municipal n. 3.372, de 19 de julho de 2001, também em sua integralidade; art. 19 da Lei Municipal n. 3.616, de 6 de janeiro de 2005, alterado pelo art. 1º da Lei Municipal n. 3.623, de 25 de janeiro de 2005; art. 9º da Lei Municipal n. 4.149, de 5 de dezembro de 2008, todas leis e dispositivos legais do Município de Tatuí, criando, no âmbito do município, cargos de provimento em comissão;
2. Leis e dispositivos legais que criam cargos de provimento em comissão para o exercício de funções eminentemente técnicas;
3. Incompatibilidade vertical com os arts. 111, 115, II, e 144, todos da Constituição Paulista;
4. Ação direta ajuizada.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art.125, § 2º e art. 129, inciso IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PT n. 150.104/08), vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido de liminar, em face
a) da parte especificada do art. 1º da Lei Municipal n. 2.835, de 19 de outubro de 1995;
b) da parte especificada do art. 1º da Lei Municipal n. 2.838, de 9 de novembro de 1995;
c) da parte especificiada do art. 1º da Lei Municipal n. 2.854, de 11 de dezembro de 1995;
d) da parte especificada do art. 1º da Lei Municipal n. 3.290, de 15 de dezembro de 2000;
e) da Lei Municipal n. 3.301, de 6 de março de 2001, na sua integralidade;
f) da Lei Municipal n. 3.372, de 19 de julho de 2001, também em sua integralidade;
g) do art. 19 da Lei Municipal n. 3.616, de 6 de janeiro de 2005, alterado pelo art. 1º da Lei Municipal n. 3.623, de 25 de janeiro de 2005;
h) do art. 9º da Lei Municipal n. 4.149, de 5 de dezembro de 2008,
todos do Município de Tatuí, definindo, de forma inconstitucional, como de provimento em comissão vários cargos cujas funções são eminentemente técnicas, pelas razões e fundamentos a seguir expostos.
A Lei Municipal n. 2.835, de 19 de outubro de 1995, criou, em seu art. 1º, diversos cargos. Porém, referido dispositivo é, em parte, inconstitucional. Isso se dá em relação ao cargo de “Encarregado do Setor de Frotas”, de provimento em comissão (fls. 253 do protocolado).
Também há parcial inconstitucionalidade no art. 1º da Lei Municipal n. 2.838, de 9 de novembro de 1995, quando cria um cargo de “Encarregado de Esportes”, de provimento em comissão (fls. 262 do protocolado).
Igualmente se reveste de parcial inconstitucionalidade o art. 1º da Lei Municipal n. 2.854, de 11 de dezembro de 1995, quando cria um cargo de “Vice-Diretor de Educação”, de provimento em comissão (fls. 271 do protocolado).
Ainda é parcialmente inconstitucional o art. 1º da Lei Municipal n. 3.290, de 15 de dezembro de 2000, ao criar os seguintes cargos (fls. 280 do protocolado):
- um cargo de “Assessor de Gabinete”;
- um cargo de “Diretor de Turismo e Cultura”.
A Lei Municipal n. 3.301, de 6 de março de 2001, é totalmente inconstitucional, pois cria, ao arrepio da Constituição Estadual, diversos cargos de provimento em comissão, a seguir especificados (fls. 288 do protocolado):
- um cargo de “Assessor de Gabinete”;
- um cargo de “Assessor de Planejamento”;
- um cargo de “Assessor de Obras e Viação”;
- um cargo de “Assessor do Departamento de Saúde”.
A Lei Municipal n. 3.372, de 19 de julho de 2001, também é totalmente inconstitucional ao criar os seguintes cargos de provimento em comissão (fls. 302 do protocolado):
- dois cargos de “Assessor de Gabinete”;
- dois cargos de “Assessor do Departamento de Obras e Viação”;
- dois cargos de “Assessor do Departamento de Saúde”;
- dois cargos de “Assessor do Departamento de Serviços Municipais”;
- dois cargos de “Assessor do Departamento de Administração”;
- dois cargos de “Assessor do Departamento de Planejamento”;
- um cargo de “Assessor do Departamento de Educação”.
Do mesmo vício de inconstitucionalidade parcial padece a Lei Municipal n. 3.616, de 6 de janeiro de 2005, quando, no art. 19 (fls. 362/363 do protocolado), alterado pelo art. 1º da Lei Municipal n. 3.623, de 25 de janeiro de 2005 (fls. 382 do protocolado), cria 11 (onze) cargos de assessoria, 19 (dezenove) cargos de assessoria técnica e 8 (oito) cargos de chefe de segurança, todos de provimento em comissão.
Por fim, é parcialmente inconstitucional a Lei n. 4.149, de 5 de dezembro de 2008 (fls. 408 do protocolado), quando, em seu art. 9º, cria 3 (três) cargos de assessoria, 3 (três) cargos de assessoria técnica e 3 (três) cargos de diretores de departamentos, destinados a preencher os quadros da Assessoria Municipal de Agricultura.
Com efeito, as leis impugnadas na presente ação direta, nas partes especificadas, criam, de forma inconstitucional, como de provimento em comissão, vários cargos cujas funções são eminentemente técnicas.
Por isso, são verticalmente incompatíveis com a Constituição do Estado de São Paulo os dispositivos impugnados acima, em especial com as seguintes disposições:
Art. 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de
qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e
interesse público.
Art. 115 - Para a organização da administração pública direta e
indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos
Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos
brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação
prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e
exoneração;
Art. 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
A Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (Alexandre de Moraes, in Direito constitucional, 7ª ed., São Paulo: Atlas, p. 261).
Essa autonomia consagrada aos Municípios não tem caráter absoluto e soberano, muito pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (De Plácido e Silva, Vocabulário jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 1984, v. 1, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de direito constitucional positivo, 8ª ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).
A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d) auto-administração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (Cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).
Nessas quatro capacidades, encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa (administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas rendas, que é uma característica da auto-administração) (ob. e loc. cits).
Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, in Direito municipal brasileiro, 8ª ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).
Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.)
Feitas essas observações iniciais, verifica-se neste caso que a Prefeitura Municipal e a Câmara Municipal de Tatuí criaram cargos de provimento em comissão para o exercício de funções estritamente técnicas ou profissionais, próprias dos cargos de provimento efetivo. São funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.
Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de direito administrativo, 6ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter permanente dessa vinculação.
Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.
Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF., art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.
Daí por que a exceção contida na parte final do inciso II, do artigo 115, da Constituição do Estado de São Paulo - “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” -, que, no ponto, reproduz a dicção do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, tem alcance limitado à situações excepcionais, relativas aos cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público.
Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e incriteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.
Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, o jurista Marcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).
Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello (O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.
Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 18ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.
E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793)
Nesse contexto, não existe qualquer necessidade do estabelecimento de vínculo de confiança para o exercício dos cargos reproduzidos na presente inicial, criados pelos seguintes dispositivos legais: art. 1º da Lei Municipal n. 2.835, de 19 de outubro de 1995; art. 1º da Lei Municipal n. 2.838, de 9 de novembro de 1995; art. 1º da Lei Municipal n. 2.854, de 11 de dezembro de 1995; art. 1º da Lei Municipal n. 3.290, de 15 de dezembro de 2000; Lei Municipal n. 3.301, de 6 de março de 2001; Lei Municipal n. 3.372, de 19 de julho de 2001; art. 19 da Lei Municipal n. 3.616, de 6 de janeiro de 2005, alterado pelo art. 1º da Lei Municipal n. 3.623, de 25 de janeiro de 2005; art. 9º da Lei Municipal n. 4.149, de 5 de dezembro de 2008.
Frise-se que a lei
criadora de um cargo em comissão, para que não cometa violação ao princípio
constitucional da acessibilidade aos cargos públicos, deve especificar, de
forma criteriosa, as funções a serem desempenhadas pelos agentes ocupantes.
Pouco interessa a
nomenclatura dos cargos, mas efetivamente as funções a serem desempenhadas.
Registre-se, quanto a esse aspecto, que a Procuradoria-Geral de Justiça, por cautela, expediu ofício às autoridades municipais (Prefeito e Presidente da Câmara Municipal), solicitando, dentre outras informações, o detalhamento das funções referentes aos cargos de provimento em comissão (fls. 215/218 do protocolado).
Como resposta, porém, recebeu a informação de que “não há descrição de cargos em nosso quadro de cargos e funções” (fls. 414 do protocolado).
Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo, tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo. De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.
Os cargos, cuja validade jurídico-constitucional ora se examina, não se apresentam como cargos ou funções de administração superior, ou mesmo de “direção, chefia e assessoramento”, que exija relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas sim de cargo comum, de natureza profissional, que deve ser assumido em caráter permanente por servidores aprovados em concurso.
Bem a propósito, ao examinar iniciativa semelhante, o Órgão Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça (ADIn. n.º 11.939-0, relator Des. Oliveira Costa) entendeu por bem declarar a inconstitucionalidade material de expressões de lei criadora de cargos em comissão, cuja natureza não correspondia às características próprias dessas funções.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI n. 3706/MS (Publicação: DJE-117, div. em 4-10-2007), e apreciar caso semelhante, declarou a inconstitucionalidade de Lei Estadual que criou cargo em comissão que tem atribuição meramente técnica:
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL QUE CRIA CARGOS
Conclui-se, portanto, que as leis e dispositivos legais impugnados, nos pontos em que criaram os cargos de provimento em comissão, que não dependem para o seu exercício do estabelecimento de qualquer vínculo de confiança com a autoridade nomeante, são verticalmente incompatíveis com os arts. 111 e 115, incisos I e II, da Constituição do Estado de São Paulo, cuja observância é obrigatória pelos Municípios, por força do art. 144 dessa mesma Carta, impondo-se, por conseguinte, a sua exclusão da ordem constitucional em vigor.
Face ao exposto, requer-se:
a) o recebimento da inicial e o regular processamento da presente ação direta até final julgamento;
b) a colheita das informações necessárias dos Excelentíssimos Senhores Prefeito e Presidente da Câmara Municipal de Tatuí, sobre as quais protesta por manifestação oportuna;
c) a oitiva do douto Procurador-Geral do Estado, nos termos do art. 90, § 2º, da Constituição Estadual;
d) ao final, seja julgada procedente a presente ação, declarando-se a inconstitucionalidade:
i) da parte especificada do art. 1º da Lei Municipal n. 2.835, de 19 de outubro de 1995;
ii) da parte especificada do art. 1º da Lei Municipal n. 2.838, de 9 de novembro de 1995;
iii) da parte especificiada do art. 1º da Lei Municipal n. 2.854, de 11 de dezembro de 1995;
iv) da parte especificada do art. 1º da Lei Municipal n. 3.290, de 15 de dezembro de 2000;
v) da Lei Municipal n. 3.301, de 6 de março de 2001, na sua integralidade;
vi) da Lei Municipal n. 3.372, de 19 de julho de 2001, também em sua integralidade;
vii) do art. 19 da Lei Municipal n. 3.616, de 6 de janeiro de 2005, alterado pelo art. 1º da Lei Municipal n. 3.623, de 25 de janeiro de 2005;
viii) do art. 9º da Lei Municipal n. 4.149, de 5 de dezembro de 2008,
São Paulo, 15 de abril de 2009.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
/md
Protocolado PGJ nº 150.104/08
Interessado:
5ª Promotoria de Justiça de Tatuí
Assunto:
Ação Direta de Inconstitucionalidade contra leis do Município de Tatuí.
1.
Distribua-se a petição inicial da ação direta de
inconstitucionalidade.
2.
Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da
ação, com cópia da petição inicial.
3.
Deixo de propor ação direta em relação às Leis Municipais n.
1.424/77 e 1.242/75, tendo em vista serem anteriores à Constituição Estadual.
São Paulo, 15 de abril de 2009.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
/md