Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado n. 152.122/08
Assunto: Inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 170, de 13 de novembro de 2008 e, por dependência ou arrastamento, as do Decreto n. 1.413, de 24 de novembro de 2008, e das Leis Complementares n. 173, de 07 de janeiro de 2009, e n. 175, de 09 de janeiro de 2009, assim como as dos §§ 1º, 2º e 3º do art. 1º (e, por dependência ou arrastamento, as dos §§ 4º a 7º e dos arts. 2º a 5º) da Lei Complementar n. 44, de 29 de março de 1996, do número 3 do inciso II do art. 1º e dos números 1 e 2 do inciso I do art. 2º da Lei Complementar n. 119, de 26 de agosto de 2005, da alínea b do art. 2º da Lei Complementar n. 132, de 10 de março de 2006, das alíneas a e b do inciso III do art. 4º da Lei n. 1.215, de 17 de novembro de 2005, da alínea a do inciso II do art. 4º da Lei Complementar n. 83, de 07 de maio de 2001, dos arts. 2º e 3º da Lei Complementar n. 167, de 30 de junho de 2008, do Município de Pradópolis.
Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Leis do Município
de Pradópolis.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art.125, § 2º e art. 129, IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, VI e art. 90, III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei Complementar n. 170, de 13 de novembro de 2008 e, por dependência ou arrastamento, as do Decreto n. 1.413, de 24 de novembro de 2008, e das Leis Complementares n. 173, de 07 de janeiro de 2009, e n. 175, de 09 de janeiro de 2009, assim como as dos §§ 1º, 2º e 3º do art. 1º (e, por dependência ou arrastamento, as dos §§ 4º a 7º e dos arts. 2º a 5º) da Lei Complementar n. 44, de 29 de março de 1996, do número 3 do inciso II do art. 1º e dos números 1 e 2 do inciso I do art. 2º da Lei Complementar n. 119, de 26 de agosto de 2005, da alínea b do art. 2º da Lei Complementar n. 132, de 10 de março de 2006, das alíneas a e b do inciso III do art. 4º da Lei n. 1.215, de 17 de novembro de 2005, da alínea a do inciso II do art. 4º da Lei Complementar n. 83, de 07 de maio de 2001, dos arts. 2º e 3º da Lei Complementar n. 167, de 30 de junho de 2008, do Município de Pradópolis, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – Os Atos Normativos
Impugnados
1. Em
13 de novembro de 2008 foi editada a Lei Complementar n. 170 dispondo sobre a
transformação dos Departamentos Municipais
“Art. 1º. Com fundamento nos artigos
79 e 80, da Lei Orgânica do Município, ficam transformados os departamentos
municipais mencionados no artigo 2º, desta lei complementar, em secretarias
municipais, para atualização da estrutura básica da organização administrativa
da Prefeitura Municipal de Pradópolis, instituída pela Lei Complementar n° 19,
de 21 de setembro de 1.993, com suas modificações posteriores.
§ 1º. Para os fins deste artigo,
serão transformados, somente na vacância, as respectivas denominações dos
cargos em comissão de diretores de departamento em secretários municipais,
mantidos os mesmos requisitos para provimento, como nível de escolaridade,
carga horária, padrão remuneratório e atribuições funcionais.
§ 2º. Os cargos em comissão de
secretários municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em
parcela única, nos termos do artigo 3º, da Lei n° 1.310, de 30 de setembro de
2.008, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio ou
outra espécie remuneratória.
§ 3º. O subsídio dos secretários
municipais será revisto anualmente, por lei específica, observada a iniciativa
privativa do Legislativo e Executivo, sempre na mesma data e sem distinção de
índices, com relação aos demais subsídios dos agentes políticos e à remuneração
dos servidores públicos da Municipalidade.
Art. 2º. As transformações dos órgãos
permanentes da estrutura básica da Administração Municipal, de que trata o
artigo 1º, desta lei complementar, serão procedidas gradativamente, mediante
decreto do Poder Executivo, para a modificação das seguintes denominações:
I – Departamento de Administração em
Secretaria de Administração e Planejamento;
II – Departamento de Educação em
Secretaria de Educação;
III – Departamento de Cultura,
Esportes e Lazer em Secretaria de Cultura, Esportes e Lazer;
IV – Departamento de Saúde em
Secretaria de Saúde;
V – Departamento de Assistência e
Promoção Social em Secretaria da Assistência e Promoção Social;
VI – Departamento de Finanças em
Secretaria de Finanças e Orçamento;
VII – Departamento de Obras e
Serviços em Secretaria de Obras e Saneamento;
Parágrafo único – O procedimento
administrativo das transformações das denominações dos departamentos em
secretarias, a que se refere este artigo, far-se-á de maneira gradativa tendo
em vista os casos de:
I – servidor considerado estável no
serviço público, nos termos do artigo 19 do ADCT, da Constituição Federal, na função
própria de cargo de diretor de departamento municipal, com direito adquirido à
percepção de remuneração fixada por padrão de referência salarial e diverso do
subsídio, bem como protegido pelo princípio da irredutibilidade de salários;
II – oportunidade e conveniência do
interesse público, caracterizado por cargos de diretores de departamento
municipal, cuja natureza, grau de responsabilidade e complexidade técnica das
respectivas atribuições proporcionam aos respectivos servidores padrão
remuneratório acima do valor do subsídio fixado para os cargos de secretários
municipais.
Art. 3º. Para os fins do disposto no
artigo 23, da Lei Complementar n° 19, de 21 de setembro de 1.993, fica criado o
cargo em comissão de Secretário de Administração e Planejamento, para ser
lotado no único departamento municipal sem o respectivo diretor, observados os
requisitos de escolaridade de curso superior, jornada de trabalho de 40 horas
semanais e remuneração por subsídio fixado em parcela única, pela Lei n° 1.310,
de 30 de setembro de 2.008.
Parágrafo único. As atribuições
funcionais do cargo de Secretário de Administração e Planejamento, a que se
refere este artigo, compreendem às mesmas competências conferidas ao
Departamento de Administração, na forma do § 1º, do artigo 24, da Lei
Complementar n° 19, de 21 de setembro de 1.993, com suas modificações
posteriores.
Art. 4º. Na condição de principais
auxiliares diretos do Poder Executivo, os secretários municipais deverão:
I – ser escolhidos dentre brasileiros
maiores de 21 anos, no exercício de seus direitos políticos;
II – fazer declaração pública de bens
tanto no ato de nomeação quanto de exoneração;
III – observar os mesmos impedimentos
de Vereadores e Prefeito, enquanto permanecerem no respectivo cargo em
comissão.
Art. 5º. Aplica-se às disposições
desta lei complementar as normas estabelecidas nos artigos 16, 17, 21 e
parágrafo único da Lei Complementar federal n° 101, de 4 de maio de 2000, bem
como com as regras previstas no inciso XIII do artigo 37 e no § 1º, do artigo
169, da Constituição Federal.
Art. 6º. As despesas decorrentes da
execução desta lei complementar correrão à conta de dotações próprias
consignadas no orçamento geral do Município, suplementadas se necessário.
Art. 7º. Esta lei complementar
entrará em vigor na data de sua publicação” (fls. 265/267).
2. Apesar
de a lei enunciar que seu escopo era a “atualização da estrutura básica da
organização administrativa da Prefeitura Municipal de Pradópolis”, como consta
do caput de seu art. 1º, em verdade,
seu motivo reside na edição da Súmula Vinculante n. 13 do Supremo Tribunal
Federal, debatida nas sessões de 20 e 21 de agosto de 2008 daquela Corte e
publicada no Diário da Justiça (DJe) de 11 de novembro de
“A
nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de
servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou
assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou,
ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em
qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a
Constituição Federal”.
3. Com efeito, na sessão plenária de 20 de agosto de 2008, o Supremo Tribunal Federal assentou que não incidia na proibição do nepotismo a nomeação de parente para cargo de provimento em comissão de agente político, como Secretários de Município ou de Estado ou Ministros de Estado (STF, RE 579.951-RN, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20-08-2008, v.u., DJe 23-10-2008).
4. Essa verdadeira motivação da Lei Complementar n. 170 se encontra na Mensagem n. 10, de 20 de outubro de 2008, de autoria do Chefe do Poder Executivo aludindo expressamente à referida súmula e ao entendimento de que a nomeação de Secretários Municipais estaria fora da órbita de seu raio de ação (fls. 79/91, 744/748).
5. Tanto é assim que, segundo informações prestadas pela Prefeitura Municipal de Pradópolis (fls. 254/260, 758/760), as seguintes pessoas foram investidas em cargos de provimento em comissão de Secretário Municipal após a transformação dos cargos de Diretor de Departamento: a) o irmão do Prefeito Antonio Carlos Campos Rossi, Augusto Alexandre de Campos Rossi, Diretor do Departamento de Educação nomeado pela Portaria n. 2.883, de 03 de janeiro de 2005 (fls. 142/143, 793/79), foi exonerado pela Portaria n. 3.422, de 23 de outubro de 2008 (fls. 795/796) e, posteriormente, nomeado pela Portaria n. 4.307, de 15 de janeiro de 2009, para o cargo de Secretário Municipal de Educação (fls. 797/798); b) o filho do Vice-Prefeito, Ricardo Ornellas Ramos, nomeado Chefe do Setor de Licitação e Contrato pela Portaria n. 2.905, de 21 de janeiro de 2005 (fls. 799/800), foi exonerado pela Portaria n. 3.423, de 23 de outubro de 2008 (fls. 803/804) e, posteriormente, nomeado pela Portaria n. 4.309, de 19 de janeiro de 2009, Secretário Municipal de Administração Geral; c) Ângela Maria Campos Rossi, irmã do Prefeito, nomeada para o cargo (de provimento em comissão) de Diretor de Escola do Centro Integrado de Educação Municipal Zaíra Ometto pela Portaria n. 6.153, de 01 de abril de 1996 (fl. 807), foi exonerada pela Portaria n. 4.236, de 10 de novembro de 2008 (fls. 808/809) e, posteriormente, nomeada para Secretária de Cultura pela Portaria n. 4.335, de 09 de fevereiro de 2009 (fls. 810/811). Consta, ainda, que Douglas de Cássio Ramos, filho do Vereador Osmar Ramos, nomeado Chefe do Setor de Água e Esgoto pela Portaria n. 3.639, de 05 de março de 2007 (fls. 812/813).
6. É importante destacar que a exoneração dos antigos cargos de direção e chefia teve como fundamento, como se constata da análise das respectivas portarias, o cumprimento à Súmula Vinculante 13 do Supremo Tribunal Federal, bem como que os atos de investidura nos novos cargos de Secretário contam com explícita alusão de que as atribuições dos novos cargos correspondem às atribuições dos antigos.
7. Isto
é corroborado pelo § 1º do art. 1º da Lei Complementar n. 170, de 13 de
novembro de 2008, que procedeu à simples redenominação dos antigos
Departamentos em Secretarias, mantendo suas atribuições estabelecidas na Lei
Complementar n. 19, de 21 de setembro de 1993 (arts.
8. A edição da Lei Complementar n. 170/08 implicou a parcial revogação da Lei Complementar n. 19, de 21 de setembro de 1993 (fls. 460/654), que disciplinava a organização administrativa do Poder Executivo, que assim dispunha, no que interessa:
“Art.
§ 1º. Os órgãos permanentes compõem a
estrutura organizacional básica e duradoura da Prefeitura Municipal.
§ 2º. Os órgãos transitórios serão
instituídos, extintos ou reiterados, anualmente, pela Lei de Diretrizes
Orçamentárias, com a finalidade precípua de implantar ou de dar continuidade
aos programas anuais específicas da Municipalidade.
Art.
I – GABINETE E ASSESSORIA;
II –
DEPARTAMENTO DE Administração;
III –
Departamento de Finanças;
IV –
Departamento de Obras e Serviços;
V –
Departamento de Educação, Cultura, Esportes e Lazer;
VI –
Departamento de Saúde e Promoção Social;
VII –
Conselhos Municipais.
(...)
Art.
9. Os cargos e as atribuições dos órgãos
previstos no art. 15 da Lei Complementar n. 19 foram descritos nos arts.
“Art. 36. Na medida em que o
desenvolvimento do Município venha a exigir e, consequentemente, comportar uma
estrutura administrativa de maior porte, serão criadas e implantadas
Secretarias Municipais e seus titulares serão sempre nomeados em comissão, nos
termos do disposto nos artigos 79 e 80, da Lei Orgânica do Município” (fl. 480).
10. Embora alterada pelo advento das Leis Complementares n.
109, de 30 de dezembro de 2004 (arts. 2º e 3º) e n. 121, de 17 de novembro de
11. De outra parte, no Município de Pradópolis, houve criação de vários cargos de provimento em comissão, como demonstra a narrativa a seguir projetada. A Lei Complementar n. 44, de 29 de março de 1996, assim dispõe:
“Art. 1º. Ficam criados no
Departamento de Educação, Cultura, Esportes e Lazer, Divisão de Educação, 3 (três)
cargos de ‘Diretor de Escola’, cuja carga horária, requisitos para
preenchimento e padrão de vencimento mensal estão dispostos nesta lei.
§ 1º. Os cargos de que tratam o
‘caput’ deste artigo são de provimento em comissão, regidos pela Consolidação
das Leis do Trabalho (CLT) e pelas disposições da Lei Complementar n° 18, de 21
de setembro de 1993, naquilo que não conflitar com o disposto nesta lei.
§ 2º. Os cargos serão distribuídos
nas unidades escolares da seguinte maneira:
I – 1 (um) cargo para o Centro
Integrado de Educação Municipal (CIEM) Dorival Rossi;
II – 1 (um) cargo para o Centro
Integrado de Educação Municipal (CIEM) Zaíra Ometto;
III - 1 (um) cargo para o Centro
Integrado de Educação Municipal (CIEM) Luiz Ometto.
§ 3º. A função-atividade cometida aos
ocupantes dos cargos criados por esta lei será estabelecida por ato do Poder
Executivo Municipal, com base nas disposições do Regimento Comum das Escolas
Municipais de Pradópolis, aprovado pela Portaria da Delegacia de Ensino de
Jaboticabal, da Secretaria de Estado da Educação, publicada no Diário Oficial
do Estado em 31 de janeiro de 1995, e alterações posteriores.
§ 4º. Os requisitos para
preenchimento de cada um dos cargos de Diretor de Escola são os seguintes:
I – licenciatura plena em pedagogia,
com habilitação em administração escolar;
II – atividade docente de efetivo
exercício ou em comissão no cargo do magistério público municipal.
§ 5º. A carga horária semanal do
ocupante do cargo será 30 (trinta) horas.
§ 6º. O vencimento mensal atribuído a
cada um dos cargos criados por esta lei é aquele constante do padrão 11-A da
Tabela de Vencimentos da Prefeitura Municipal de Pradópolis, instituída pela
Lei Complementar n° 18, de 21 de setembro de 1993, modificada posteriormente.
§ 7º. Os ocupantes dos cargos criados
por esta lei subordinam-se ao Diretor de Educação, Cultura, Esportes e Lazer.
Art. 2º. Serão estendidas aos
ocupantes dos cargos criados por esta lei as majorações e eventuais revisões
salariais concedidas aos servidores deste município, de acordo com o disposto
no art. 182, e seus parágrafos, da Lei Complementar n° 18, de 21 de setembro de
1993.
Art. 3º. As despesas decorrentes da
execução da presente lei correrão por conta de verbas próprias consignadas no
orçamento municipal vigente, suplementadas se necessário, ou por abertura de
crédito especial para a finalidade.
Art. 4º. O Poder Executivo Municipal
baixará os decretos, portarias ou os atos administrativos necessários à
regulamentação e aplicação desta lei.
Art. 5º. Esta lei entra em vigor na
data de sua publicação, com efeitos retroativos a 1º de fevereiro de 1996,
revogadas as disposições em contrário” (fls. 206, 655/656).
12. E a Lei Complementar n. 119, de 26 de agosto de 2005, dispõe no que interessa:
“Art. 1º. Ficam criados, no Quadro
Geral de Pessoal da Prefeitura Municipal de Pradópolis, consolidado na Lei
Complementar n° 18, de 21 de setembro de 1.993, com suas modificações
posteriores, que instituiu o regime jurídico único dos servidores públicos
municipais:
(...)
II – no Anexo II, do Quadro de Cargos
em Comissão (QCC) ou Empregos Públicos em Comissão (EPC):
(...)
3 – junto ao Departamento de Cultura,
Esportes e Lazer, 1 (um) cargo ou emprego de Chefe da Banda Municipal de
Pradópolis, referência 6-A, com jornada de trabalho de 20 horas semanais e
requisito de escolaridade de primeiro grau, com inscrição na Ordem dos Músicos
do Brasil.
Parágrafo único. As atribuições e
competências dos cargos e empregos, efetivos e em comissão, criados na forma
deste artigo, no âmbito de suas atividades, consistem em:
(...)
VI – Chefe da Banda Municipal de
Pradópolis:
a) dirigir grupos instrumentais, como
banda de músicas e fanfarras escolares, observando e orientando seus
componentes na maneira de executar peças ou arranjos específicos, assegurando a
interpretação da obra musical;
b) planejar, coordenar e controlar todas
as atividades da banda ou fanfarra escolar, com a participação direta e pessoal
do Instrutor de Música, de modo a proceder à seleção de instrumentistas e de
ajustar os músicos adequados à composição dos grupos;
c) participar da direção dos ensaios e
da orientação aos músicos, assim como na forma de interpretação e de desfile
nas paradas musicais, de modo a obter resultados expressivos nas apresentações
e nas competições locais, regionais e estaduais, com vistas a promover o
desenvolvimento cultural e projetar o Município de Pradópolis;
d) organizar e realizar, juntamente com
o Instrutor de Música, retretas e concertos públicos, assim como participar dos
eventos festivos e populares comemorativos das datas cívicas do calendário
histórico e oficial do Município de Pradópolis;
e) executar outras tarefas correlatas
determinadas pelo superior imediato, o Diretor do Departamento de Cultura,
Esportes e Lazer.
Art. 2º. Ficam criados, no Quadro do
Magistério Público Municipal de Pradópolis, do Plano de Carreira e Remuneração
do Magistério Público Municipal, instituído pela Lei Complementar n° 83, de 7
de maio de 2.001, com suas modificações posteriores:
I – no Anexo II, do Quadro de Cargos
em Comissão (QCC) ou Empregos Públicos em Comissão (EPC), da Classe de Suporte
Pedagógico, junto ao Departamento de Educação:
1 – 6 (seis) cargos ou empregos de
Coordenador Pedagógico, referência 10-A, com jornada de trabalho de 40 horas
semanais e requisito de escolaridade superior de Pedagogia, ou pós-graduação na
área da Educação;
2 – 2 (dois) cargos ou empregos de
Diretor de Escola, referência 12-A, com jornada de trabalho de 40 horas
semanais e requisito de escolaridade de curso superior de Pedagogia, ou
pós-graduação na área da Educação.
Parágrafo único. As atribuições e
competências dos cargos ou empregos em comissão, criados na forma deste artigo,
no âmbito de suas atividades funcionais, consistem em:
I – Coordenador Pedagógico:
a) coordenação das atividades de ensino
em unidades educacionais, mediante planejamento, orientação, supervisão e
avaliação, para assegurar regularidade no desenvolvimento do processo
educativo;
b) realização de estudos e pesquisas
relacionados às atividades de ensino, com a utilização de documentação e outras
fontes de informações para análise dos resultados dos métodos utilizados, com
vistas a atualizar e ampliar o próprio campo de conhecimento;
c) colaboração na fase de elaboração
do ‘curriculum’ pleno da escola, opinando sobre suas implicações no processo de
coordenação das atividades docentes, a fim de contribuir para o planejamento
eficaz do sistema de ensino;
d) supervisão dos planos de trabalho
e métodos de ensino aplicados, orientando, diretamente, a execução e a seleção
destes, assim como sobre a utilização do material didático, de modo a assegurar
a eficiência do processo educativo;
e) execução de outras tarefas
correlatas determinadas pelo superior imediato, o Diretor do Departamento de
Educação.
II – Diretor de Escola:
a) direção de estabelecimento de
ensino fundamental de primeiro e segundo graus, mediante o planejamento, a
organização, e coordenação da execução dos programas de ensino e dos serviços
administrativos, de forma a possibilitar o desempenho regular das atividades
docentes e discentes;
b) elaboração do ‘curriculum’,
calendário escolar e organização das atividades administrativas, com vistas a
assegurar a obtenção de bons índices de rendimento escolar;
c) análise do plano de organização
das atividades dos professores como distribuição de turnos, horas/aula,
disciplinas e turmas sob sua responsabilidade, com o exame detalhado de todas
as suas implicações, para verificar sua adequação às necessidades do ensino;
d) coordenação dos trabalhos
administrativos, supervisionando a admissão de alunos, elaborando a previsão de
materiais e equipamentos, providenciando alimentos e transporte para os alunos,
a fim de assegurar o funcionamento regular do estabelecimento de ensino sob sua
direção;
e) execução de outras tarefas
correlatas determinadas pelo superior imediato, o Diretor do Departamento de
Educação” (fls. 312/317, 683/690).
13. A Lei Complementar n. 132, de 10 de março de 2006, reestruturando o quadro geral de pessoal da Prefeitura Municipal, criou o cargo de provimento em comissão de Coordenador da 3ª Idade, nos seguintes termos:
“Art. 2º. Ficam criados novos cargos
ou empregos públicos não existentes no Quadro Geral de Pessoal, instituído pela
Lei Complementar n° 18, de 1.993, observados os seguintes quantitativos:
(...)
b) 1 (um) de Coordenador da 3ª Idade,
referência 4-A, de provimento em comissão, com 40 (quarenta) horas semanais e
requisito de escolaridade de primeiro grau completo.
(...)
§ 2º. São atribuições do cargo em
comissão de Coordenador da 3ª Idade:
I – organizar e coordenar as
atividades da terceira idade, visando a socialização, a melhoria da qualidade
de vida, o resgate da auto-estima e o exercício da cidadania, proporcionando
diversão, recreação e lazer, estimulando o interesse pelas atividades físicas,
esportivas, socioculturais e turísticas, além da formação de novas amizades;
II – realizar programação temática
por meio de palestras, cursos, grupo e atividades sócio-recreativas,
destacando: novos relacionamentos, saída do isolamento, recolocação
profissional, reencontro do idoso com a natureza, saúde, sexualidade e beleza,
a música como terapia e lazer, criatividade e arte na terceira idade etc.;
III – desenvolver atividades nas
áreas cultural, sócio-recreativa, física e esportiva, informativas e
filantrópicas, cursos e oficinas de trabalhos manuais, artesanato e costura,
bem como organizar festival de lazer e cultura;
IV – as atividades da terceira idade
deverão ser desenvolvidos dentro da seguinte programação:
a) cursos e oficinas de bordado,
pintura, tapeçaria, jardinagem, costura e moda;
b) sócio-recreativas e de lazer, por
meio de passeios, viagens, desfiles de moda, bailes, jogos, confraternizações e
gincanas;
c) atividades filantrópicas, por meio
de visitas a asilos, orfanatos e doentes, bingos, gincanas, bailes e campanhas
beneficentes;
d) atividades físicas e esportivas de
ginástica, vôlei, basquete, hidroginástica, caminhas, torneios esportivos ou
amistosos” (fls. 303/304, 697/703).
14. A Lei n. 1.215, de 17 de novembro de 2005, criou os seguintes cargos:
“Art. 4º. Para
os fins do artigo anterior, ficam criados, no Quadro Geral de Pessoal da
Prefeitura Municipal de Pradópolis:
(...)
III – no Anexo
II, dos cargos de provimento em comissão da classe de suporte pedagógico,
previsto na Lei Complementar n° 83, de 7 de maio de 2.001:
a) um cargo de Diretor de Creche,
referência 12-A, com carga horária de 40 horas semanais e requisito de
escolaridade de formação em curso de graduação em pedagogia ou em nível de
pós-graduação em Educação;
b) um cargo de Subdiretor de Creche,
referência 11-A, com carga horária de 40 horas semanais e requisito de
escolaridade de ensino médio” (fls. 722/727).
15. Anote-se, ainda, que a Lei Complementar n. 83, de 07 de maio de 2001, referida no art. 2º da Lei Complementar n. 119, de 26 de agosto de 2005, assim dispõe:
“Art. 4º. O
Quadro do Magistério Público Municipal de Pradópolis será composto conforme os
Anexos I, II e III, pelo conjunto de cargos e funções distribuídos em:
(...)
II – classes
de suporte pedagógico, constituídas de:
a) cargo de provimento em comissão de
Diretor de Escola e de Coordenador Pedagógico;
(...)
§ 1º. Para
habilitar-se ao cargo de Diretor de Escola, o docente terá que contar com, pelo
menos, cinco anos de exercício no magistério publico municipal ou estadual.
§ 2º. A
nomeação para o cargo em comissão de Coordenador Pedagógico, será precedida de
processo de seleção e entrevista, entre os docentes das unidades escolares da
rede municipal, observado o requisito previsto no parágrafo anterior, nos
termos e critérios a serem fixados por Decreto do Executivo Municipal.
(...)
Art. 5º. O
campo de atuação dos integrantes do Quadro do Magistério Público Municipal de
Pradópolis, conforme as disposições do artigo anterior, resumir-se-á ao
exercício de atividades como:
(...)
II – classe de
suporte pedagógico:
a) o Diretor de Escola terá a
responsabilidade pela administração geral da Unidade escolar em que estiver
lotado, inclusive, pelas EMEIs a ela agregadas;
b) o Coordenador Pedagógico terá a
atribuição de coordenar e acompanhar a construção e implantação de projetos e
propostas pedagógicas das unidades escolares a ele jurisdicionadas (fls. 761/785)”.
16. Esses dois cargos de provimento em comissão – Coordenador Pedagógico e Diretor de Escola – constam do Anexo II da Lei Complementar n. 83, cujo Anexo IV trata dos requisitos para o provimento.
17. De sua parte, a Lei Complementar n. 167, de 30 de junho de 2008, criou vários empregos públicos de provimento efetivo mediante prévia aprovação em concurso público em seu art. 1º, e dispôs ademais que:
“Art. 2º. Fica criado 1 (um) cargo em
comissão de Diretor de Escola, referência 12-A, no Anexo II, do QSC, lotado no
Departamento Municipal de Educação, com jornada de trabalho de 40 horas
semanais e requisito de escolaridade de curso superior de Pedagogia Plena, ou
pós-graduação em Educação, ou mestrado em Educação.
Art. 3º. As atribuições dos empregos
públicos permanentes e do cargo em comissão criados na forma do artigo
anterior, serão regulamentadas através de decreto do Poder Executivo, dentro do
prazo de 30 dias contados da data da publicação desta lei complementar” (fls.
790/792).
II – O parâmetro da fiscalização
abstrata de constitucionalidade
18. As disposições da Lei Complementar n. 170, de 13 de novembro de 2008 e, por dependência ou arrastamento, as do Decreto n. 1.413, de 24 de novembro de 2008, e das Leis Complementares n. 173, de 07 de janeiro de 2009, e n. 175, de 09 de janeiro de 2009, assim como as dos §§ 1º, 2º e 3º do art. 1º (e, por dependência ou arrastamento, as dos §§ 4º a 7º e dos arts. 2º a 5º) da Lei Complementar n. 44, de 29 de março de 1996, do número 3 do inciso II do art. 1º e dos números 1 e 2 do inciso I do art. 2º da Lei Complementar n. 119, de 26 de agosto de 2005, da alínea b do art. 2º da Lei Complementar n. 132, de 10 de março de 2006, das alíneas a e b do inciso III do art. 4º da Lei n. 1.215, de 17 de novembro de 2005, da alínea a do inciso II do art. 4º da Lei Complementar n. 83, de 07 de maio de 2001, dos arts. 2º e 3º da Lei Complementar n. 167, de 30 de junho de 2008, do Município de Pradópolis, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, a qual está subordinada a produção normativa municipal por força dos seguintes preceitos ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal:
“Art. 5º - São Poderes do Estado, independentes
e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
§ 1º - É vedado a qualquer dos
Poderes delegar atribuições.
§
2º - O cidadão, investido na função de um dos Poderes, não poderá exercer a de
outro, salvo as exceções previstas nesta Constituição.
(...)
Art. 24
- A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou
Comissão da Assembléia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de
Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos
previstos nesta Constituição.
(...)
§ 2º
- Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que
disponham sobre:
1 - criação e extinção de cargos, funções ou
empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da
respectiva remuneração;
(...)
Art.
(...)
Art. 115. Para
a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as
fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório
o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a investidura em
cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou
de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado
em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas
exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em
comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e
percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento;
(...)
Art. 144. Os
Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se
auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição.
(...)
Art. 297. São também aplicáveis no Estado, no
que couber, os artigos das Emendas à Constituição Federal que não integram o
corpo do texto constitucional, bem como as alterações efetuadas no texto da
Constituição Federal que causem implicações no âmbito estadual, ainda que não
contempladas expressamente pela Constituição do Estado”.
19. Por
um lado, é adequado afirmar que a transformação dos cargos de provimento em
comissão de Diretores de Departamento
20. Por outro, a criação indiscriminada, abusiva e artificial de cargos de provimento em comissão (diretor de escola, coordenador pedagógico, chefe da banda municipal, diretor e subdiretor de creche), disposta nas regras dos §§ 1º e 2º do art. 1º (e, por dependência ou arrastamento, as dos §§ 4º a 7º e dos arts. 2º a 5º) da Lei Complementar n. 44, de 29 de março de 1996, do número 3 do inciso II do art. 1º e dos números 1 e 2 do inciso I do art. 2º da Lei Complementar n. 119, de 26 de agosto de 2005, da alínea b do art. 2º da Lei Complementar n. 132, de 10 de março de 2006, das alíneas a e b do inciso III do art. 4º da Lei n. 1.215, de 17 de novembro de 2005, da alínea a do inciso II do art. 4º da Lei Complementar n. 83, de 07 de maio de 2001, do art. 2º da Lei Complementar n. 167, de 30 de junho de 2008, pois, não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, mas, funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo recrutados após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, é igualmente ofensiva a tais princípios (art. 111, Constituição Estadual) que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.
21. Concorre neste quadro a delegação de fixação de atribuições desses cargos a ato normativo do Chefe do Poder Executivo, constante do § 3º do art. 1º da Lei Complementar n. 44, de 29 de março de 1996 e do art. 3º da Lei Complementar n. 167, de 30 de junho de 2008, caracterizadora de violação da reserva legal e da separação de poderes, dispostas nos arts. 5º, 111 e 115, II, da Constituição Estadual.
A – Criação de cargos de
Secretários Municipais
22. Conforme acima relatado, apesar dos cargos de Diretor de Departamento resultarem da transformação de cargos de Secretários Municipais, cuidou-se de mera redenominação, pois, ambos plexos de competências têm identidade de atribuições. O expediente serviu a um único (e declarado) propósito: o de burla à proibição de nepotismo na Administração Pública porquanto a Suprema Corte sufragou o entendimento da inaplicabilidade de sua Súmula Vinculante 13 aos cargos de agentes políticos como Ministros de Estado e Secretários Estaduais ou Municipais.
23. Não se retira do Município a possibilidade de organização de sua estrutura administrativa. Todavia, a opção legislativa está comprometida porque foi editada com aquela intenção e não com o escopo de melhoria da organização administrativa local, tanto que beneficiados com a estratégia parentes do Chefe do Poder Executivo e de seu substituto legal que, anteriormente, exerciam os cargos de Diretores de Departamento.
24. Assinale-se, ainda, que se o Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente rechaçado reclamações insurgentes da transformação normativa de cargos de Diretores de Departamentos, Assessores etc. em Secretários, por não se incluírem os agentes políticos no raio de projeção da citada súmula, isso não impede o controle abstrato e concentrado de constitucionalidade das respectivas leis criadas pour cause da restrição constante da súmula vinculante, devendo ser considerado, outrossim, que não cabe reclamação por descumprimento de súmula vinculante por lei, somente por decisão judicial ou ato administrativo, conforme se infere do art. 7º da Lei n. 11.417/06.
25. E que, segundo a tradicional doutrina, há uma diferença essencial tanto na classificação dos órgãos públicos quanto na de cargos públicos. Com efeito, a partir do critério da posição estatal, são considerados órgãos independentes:
“(...) os originários da Constituição
e representativos dos Poderes de Estado – Legislativo, Executivo e Judiciário
-, colocados no ápice da pirâmide governamental, sem qualquer subordinação
hierárquica ou funcional, e só sujeitos aos controles constitucionais de um
Poder pelo outro. Por isso, são também chamados órgãos primários do Estado.
Esses órgãos detêm e exercem precipuamente as funções políticas, judiciais e
quase-judiciais outorgadas diretamente pela Constituição, para serem
desempenhadas pessoalmente por seus membros (agentes políticos, distintos de
seus servidores, que são agentes administrativos), segundo normas especiais e
regimentais” (Hely Lopes Meirelles. Direito
Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2003, 28ª ed., p. 69).
26. Nessa categoria são arrolados as Corporações Legislativas como o Congresso Nacional, o Senado Federal, a Câmara dos Deputados, as Assembléias Legislativas e as Câmaras de Vereadores e as Chefias do Poder Executivo como a Presidência da República, as Governadorias dos Estados e do Distrito Federal e as Prefeituras Municipais.
27. Prosseguindo a escala, Hely Lopes Meirelles localiza os órgãos autônomos e os órgãos superiores. Os primeiros estão na cúpula da Administração, imediatamente abaixo dos órgãos independentes e diretamente subordinados a seus chefes, com as seguintes características:
“Têm ampla autonomia administrativa,
financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos, com funções
precípuas de planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades
que constituem sua área de competência. Participam das decisões governamentais
e executam com autonomia as suas funções específicas, mas segundo diretrizes
dos órgãos independentes, que expressam as opções políticas do Governo.
São órgãos autônomos os Ministérios,
as Secretarias de Estado e de Município, a Advocacia-Geral da União e todos os
demais órgãos subordinados diretamente aos Chefes dos Poderes, aos quais
prestam assistência e auxílio imediatos. Seus dirigentes, em regra, não são
funcionários, mas sim agentes políticos nomeados em comissão” (op. cit., p. 70).
28. Diferente é a natureza dos órgãos superiores:
“(...) são os que detém poder de
direção, controle, decisão e comando dos assuntos de sua competência
específica, mas sempre sujeitos à subordinação e ao controle hierárquico de uma
chefia mais alta. Não gozam de autonomia administrativa nem financeira, que são
atributos dos órgãos independentes e dos autônomos a que pertencem. Sua
liberdade funcional restringe-se ao planejamento e soluções técnicas, dentro da
sua área de competência, com responsabilidade pela execução, geralmente a cargo
de seus órgãos subalternos.
Nessa categoria estão as primeiras
repartições dos órgãos independentes e dos autônomos, com variadas
denominações, tais como Gabinetes, Secretarias-Gerais, Inspetorias-Gerais,
Procuradorias Administrativas e Judiciais, Coordenadorias, Departamentos e
Divisões (...)”(op. cit., p. 70).
29. E se, consoante a mesma lição, os Chefes do Poder Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e de Município) são agentes políticos porque componentes do governo nos seus primeiros escalões mediante investidura em cargos, funções, mandatos ou comissões por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais, atuando com plena liberdade funcional no desempenho de suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias e privativas (op. cit., pp. 75-77), na categoria de agentes políticos não são incluem os dirigentes de departamentos, divisões, diretorias e chefias em virtude do diferenciado status jurídico na organização administrativa.
30. A hipótese guarda semelhança com a de atos normativos que forneciam status de Ministro de Estado a Secretários da Administração Federal e que foi rechaçada pela Suprema Corte (que negou a aquisição de foro por prerrogativa de função):
“O
parecer do Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Il.
Procurador-Geral Cláudio Fonteles, expôs o caso e opinou nestes termos (f.
21-4): ‘1. JOSÉ FRITSCH ajuíza a presente reclamação em face de ato praticado
pelo Delegado de Polícia do 1º Distrito Policial da Comarca de Chapecó - SC -
fls. 07/08 - que instaurou inquérito policial com fim de apurar infrações
previstas nos artigos 324, 325, 326 e 327, do Código Eleitoral. 2. Segundo o
reclamante, que se encontra no exercício do cargo de Secretário Nacional de
Aqüicultura e Pesca - fls.
“STF - competência penal originária: Ministros de
Estado. Para efeito de definição da competência penal originária do Supremo
Tribunal Federal, não se consideram Ministros de Estado os titulares de cargos
de natureza especial da estrutura orgânica da Presidência da República,
malgrado lhes confira a lei prerrogativas, garantias, vantagens e direitos
equivalentes aos dos titulares dos Ministérios: é o caso do Secretário Especial
de Aqüicultura e Pesca da Presidência da República. Precedentes” (STF, Inq-QO
2.044-SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 17-12-
“STF: competência penal originária: Ministros de
Estado. Para efeito de definição da competência penal originária do Supremo
Tribunal Federal, não se consideram Ministros de Estado os titulares de cargos
de natureza especial da estrutura orgânica da Presidência da República,
malgrado lhes confira a lei prerrogativas, garantias, vantagens e direitos
equivalentes aos dos titulares de ministérios: é o caso do Secretário de
Comunicação Social da Presidência da República” (STF, AgRPet 1.199-SP, Tribunal
Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 05-05-1999, v.u., DJ 25-06-1999, p. 19).
31. Vale dizer, ainda que a lei tivesse aquinhoado status de Secretário Municipal a um cargo que, ontologicamente na estrutura orgânica da Administração Pública local, não tivesse essa natureza – o que é diagnosticável por seu plexo de atribuições e seu regime jurídico a adorná-lo como órgão autônomo – nem por isso seria reputado como tal. No caso, a lei local manteve as atribuições do cargo anterior que não era qualificável como agente político e a título artificial o estimou como tal. Neste sentido, cabível a invocação de auspicioso precedente do Supremo Tribunal Federal que analisou a natureza, e não a simples denominação, do cargo de provimento em comissão à vista de suas atribuições para qualificar ou não seu ocupante como agente político:
“Trata-se
de reclamação, com pedido de medida liminar, proposta por Adilson de Castro
Reis, contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
que, nos autos do Agravo de Instrumento 830.058.5/5, teria afrontado a 13ª
Súmula Vinculante desta Corte. Alega o reclamante ser servidor da Câmara
Municipal de Suzano/SP e que o Ministério Público do Estado propôs ação civil
pública com objetivo de afastá-lo de suas funções por prática de nepotismo. Informa que o Juízo
reclamado deu efeito ativo ao Agravo citado e o afastou de suas funções (fls.
67-68). Ressalta que o entendimento do Tribunal a quo teria sido incorreto,
pois o cargo por ele ocupado na Câmara Municipal era o de Secretário
Diretor-Geral, o que configuraria uma função política. Dessa forma, sua
situação enquadrar-se-ia em uma das duas hipóteses de exceção à aplicação da
referida Súmula, conforme decidido por este Tribunal. Alega que estão presentes
os requisitos ensejadores da concessão da medida liminar. A fumaça do bom
direito evidenciar-se-ia pelo fato de o seu cargo ser político e que isso o afasta das hipóteses de nepotismo previstas na Súmula
Vinculante 13. Já o perigo da demora estaria presente em virtude da necessidade
de subsistência do reclamado e de sua família. Pugna pela concessão da liminar
para ‘determinar a suspensão do agravo de instrumento nº 839.058.5/5, em
trâmite perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao menos em
relação ao ora reclamante’. No mérito, requer a procedência do pedido a fim de
declarar nula a decisão ora reclamada. Indeferi o pedido de medida liminar às
fls. 108-111. O Tribunal a quo prestou informações às fls. 121-
32. É nítido, pois, o desvio de poder radicado nesse ato legislativo que o contamina – assim como os demais atos normativos de igual espécie ou subalternos subseqüentes – de maneira a expô-lo ao controle abstrato, concentrado, direto e objetivo de constitucionalidade por vício material de inconstitucionalidade na medida em que ele encerra, de per si e atento às circunstâncias, ofensa aos princípios de moralidade e impessoalidade porque a competência para legislar em matéria de organização administrativa foi utilizada para fim distanciado de sua finalidade, visando tão somente favorecimentos indevidos.
33. Deve ser dispensada especial atenção aos fatos determinantes
da edição da lei impugnada. Os servidores públicos investidos em cargos de
provimento em comissão de Diretor de Departamento e de Chefe de Setor foram
exonerados logo após a edição da Súmula Vinculante
34. Não é novidade alguma o controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo por desvio de poder. A esse respeito, concessa venia, reporta-se a elucidativo escólio da lavra de Caio Tácito:
“No exercício de suas atribuições
e nas matérias a eles afetas, os órgãos legislativos, em princípio, gozam de
discricionariedade peculiar à função política que desempenham.
Temos, contudo, sustentando a
necessidade de temperamento da latitude discricionária de ato do Poder Legislativo,
ainda que fundado em competência constitucional e formalmente válido.
O princípio geral de Direito de
que toda e qualquer competência discricionária tem como limite a observância da
finalidade que lhe é própria, embora historicamente vinculado à atividade
administrativa, também se compadece, a nosso ver, com a legitimidade da ação do
legislador.
Tivemos, oportunidade de
sustentar, perante o STF, em duas oportunidades, a nulidade de leis estaduais
em que, no término de governos vencidos nas urnas, eram criados cargos públicos
em número excessivo, não reclamados pela necessidade pública, e comprometendo
gravemente as finanças do Estado, tão-somente para o aproveitamento de
correligionários ou de seus familiares.
Para o desfazimento dessas leis,
que caracterizavam os chamados ‘testamentos políticos’, o STF consagrou a tese
da validade de novas leis que, anulando leis inconstitucionais, reconheciam o
abuso pelos Poderes Legislativos estaduais da competência, em princípio
discricionária, da criação de cargos públicos.
O primeiro acórdão, proferido no
MS 7.243, em sessão de 20.1.69, manteve a anulação de leis do Estado do Ceará
com as quais, no apagar das luzes de uma situação política derrotada, em apenas
56 dias, mediante 25 atos legislativos foram instituídos, sob a forma de
criação ou transformação, 3.784 novos cargos públicos, o que equivalia a
um-terço do total do funcionalismo estadual então existente, estimado em 12.000
servidores, elevando o custo mensal do pessoal a 94,24% das rendas do Estado.
Por essa forma, violava-se norma
expressa da Constituição estadual, que fixava o teto de 50% para a vinculação
da receita ao custeio do funcionalismo público, e se objetivava impedir o
funcionamento regular do Poder Executivo, no período do novo mandato que se ia
inaugurar.
Em comentário a essa decisão, que
firmou precedente memorável, destacávamos a importância da tese por ela
abonada:
‘A competência legislativa para
criar cargos públicos visa ao interesse coletivo de eficiência e continuidade
da administração. Sendo, em sua essência, uma faculdade discricionária, está,
no entanto, vinculada à finalidade, que lhe é própria, não podendo ser exercida
contra a conveniência geral da coletividade, com o propósito manifesto de
favorecer determinado grupo político, ou tornar ingovernável o Estado, cuja
administração passa, pelo voto popular, às mãos adversárias.
‘Tal abandono ostensivo do fim a
que se destina a atribuição constitucional configura autêntico desvio de poder
(détournement de pouvoir),
colocando-se a competência legislativa a serviço de interesses partidários, em
detrimento do legítimo interesse público’ (RDA
59/347 e 348).
A mesma situação se renovou, no
Estado do Rio Grande do Norte, perante outro testamento político de um governo
vencido no pleito eleitoral sucessório, em que se comprometia desmedidamente o
erário, elevando a mais de 80% a despesa com o funcionalismo público.
Em decisão proferida na Repr. 512,
julgada, por unanimidade, pelo Tribunal Pleno, em sessão de 7.12.62, o STF
reputou legítima a anulação, pela Assembléia Legislativa, de leis
inconstitucionais que compunham o testamento político em causa.
Em memorial oferecido como
advogado do novo governo estadual, ponderávamos que ‘o desvio de poder
legislativo, caracterizado no inventário político, ofende o princípio da
independência e harmonia dos Poderes, além de violar a Constituição estadual’.
Em acórdãos posteriores os RE
48.655 e 50.219 (RDA 78/269 e 281),
aplicando a orientação firmada, a Corte Suprema reafirmou a tese da anulação,
pelo Poder Legislativo, de seus próprios atos inconstitucionais.
A acolhida do cabimento do desvio
de finalidade como vício de inconstitucionalidade fora anteriormente abonada em
outro julgado do STF em voto do Min. Orozimbo Nonato, relator do RE 18.331,
que, nos termos da respectiva ementa, após recordar o conhecido axioma de que o
poder de taxar não se pode extremar como poder destruir, destaca: ‘É um poder
cujo exercício não deve ir até o abuso, o excesso, o desvio, sendo aplicável,
ainda que, a doutrina fecunda do détournement de pouvoir’ (RF 145/146).
O excesso do poder de taxar foi
igualmente repelido com respeito à lei do Estado do Rio de Janeiro que exigia
taxa judiciária em termos excessivos, sem correspondência com o serviço
prestado (Repr. 1.077, RTJ 11/55).
Comentando o sentido inovador da
jurisprudência do Pretório Excelso, registra Seabra Fagundes, entre as fecundas
criações pretorianas, ‘a extensão da teoria do desvio de poder originária e
essencialmente dirigida aos procedimentos dos órgãos executivos, aos atos do
poder legiferante, de maior importância num sistema de Constituição rígida, em
que se comete ao Congresso a complementação do pensamento constitucional nos
mais variados setores da vida social, econômica e financeira’ (RF 151/549).
Em decisão de 31.8.67, no RMS
16.912, o tema do desvio de poder como vício especial do ato legislativo foi
expressamente invocado.
Apreciando lei de organização
judiciária na qual se inseria emenda em benefício de determinado serventuário,
advertiu o Min. Prado Kelly: ‘tratava-se de reforma judiciária e a emenda
representou um desvio de poder na própria legislatura’. Sendo o mesmo Ministro
as seguintes expressões: ‘Tenho por demonstrado que a emenda não obedeceu ao
presumido escopo de interesse público e sim a uma inspiração que nem por ser
equânime ou reparadora (como pareceu ao interveniente) deixa de ser particularista
ou de favorecimento pessoal’.
Nessa decisão plenária, o Min.
Victor Nunes Leal, após aderir à posição ‘de que podemos exercer controle sobre
os desvios de poder da própria legislatura’, convocado por interpelação do Min.
Aliomar Baleeiro a declarar ‘se admitia um desvio de poder do Poder Legislativo
fora do caso de inconstitucionalidade’, não vacilou em afirmar categoricamente:
‘Admito’ (acórdão no RMS 16.912, RTJ
45/530-545, especialmente pp. 536 e 537).
Em questão relativa à permissão
para explorar linhas de ônibus, o STF apreciou a incidência do desvio de poder
legislativo, admitindo, em tese, a aplicação do princípio (RTJ 47/650 e 48/165).
Em três situações o STF repeliu,
por inconstitucionalidade, a aplicação de sanções administrativas com a
finalidade real de constranger o contribuinte à regularidade fiscal.
Decidiu a Corte Suprema que ‘é
inadmissível a interdição de estabelecimento ou apreensão de mercadorias como
meio coercitivo para a cobrança de tributo’ (Súmulas 70 e 323).
E, dilatando o princípio à
inconstitucionalidade dos Decs.- leis 5 e 42, de 1937 – que restringiam
indiretamente a atividade comercial de empresas em débito, impedindo-as de
comprar selos ou despachar mercadoria – implicitamente configurou o abuso de
poder legislativo (Súmula 547 e acórdão no RE 63.026, RDA 10/209).
O excesso legislativo foi invocado
em acordao do STF no RE 62.731, do qual foi Relator o Min. Aliomar Baleeiro.
Afirmou-se a inconstitucionalidade de decreto-lei que vedava a purgação de mora
O poder de polícia nas profissões
somente pode ser exercido com observância do princípio da razoabilidade,
afirmou o acórdão na Repr. 930 (apud
Gilmar Ferreira Mendes, ob. cit., p.
451).
E porque o impedimento do
exercício profissional da advocacia há juizes aposentados até dois anos após a
inatividade ofendia o princípio da razoabilidade, foi declarada a
inconstitucionalidade da lei que estabelecia tal interdição temporária, por
violação àquele princípio (Repr. 1.054, RTJ
112/7).
Em parecer no qual analisamos a
inconstitucionalidade de deliberação do Banco Central do Brasil determinante da
indisponibilidade de contas bancárias do Estado – membro a suas empresas,
enfatizávamos que ‘importa desvio do Poder Legislativo decreto lei que se
utilize do bloqueio de contas bancárias como meio de cobrança regressiva de
aval a empréstimos externos’ (RDA
172/239).
Em outro parecer relativo à
validade da lei municipal que subordinava a permissão de funcionamento de
estabelecimentos comerciais aos sábados e domingos à prévia aprovação pelos
órgãos sindicais, entendíamos ocorrer violação da competência legal, a ser
exercida pelo Município, como emanação do poder de polícia.
Ressaltamos que, obrigando à intervenção
dos sindicatos para a obtenção de licença especial de funcionamento, o
legislador teve em mira o fortalecimento do sistema sindical, invadindo órbita
de competência privativa da União.
Concluímos, assim, que, ‘a toda
evidencia, a lei municipal, visando, a beneficiar o movimento sindical está
maculada pelo vício de abuso do poder normativo, caracterizado como desvio de
finalidade’ (RDA 164/460).
O tema do desvio de poder
legislativo foi amplamente estudado, no Direito italiano, por Lívio Paladin, em
ensaio sob o título ‘Osservazioni sulla discrezionalità e sull’eccesso di
potere del legislatore ordinario’ (Rivista
Trimestrale di Diritto Pubblico, ano VI, 4/993-1.046, outubro –
dezembro/56).
Pondera o autor que: ‘L’illegitimità
di ogni fine, diverso da quello costituzionalmente previsto, consente
logicametne di configurare, sul piano legisltaivo, qual vizio della causa degli
atti amministrativi, ch è l’ecesso di potere’ (‘A ilegitimidade de todo fim,
diverso daquele constitucionalmente previsto, conduz logicamente afigurar-se,
no plano legislativo, aquele vício de causa dos atos administrativos, que é o
excesso de poder’) (Rivista cit. p. 1.031).
A figura do desvio de poder legislativo
foi, pioneiramente, sustentada por Santi Romano, que, reconhecendo o poder
discricionário do legislador, destaca, porém, o limite que se impõe em face da
finalidade da competência legislativa: ‘ma la figura dele potere discrezionale
richiede per l’appunto che di esse si faccia uso conforme alle finalità da cui
il potere medismo deriva; si há altrimenti uno sviamento di potere, che
costituisse uma violazione di direitto, nel senso più próprio della parola. Son
concetti questi di commune applicazione riguado alle compentenza degli oragnia
amministrativi e non si saprebbe indicarei l pechè non possono riferirsi, nella
loro generalità, al Parlamento. In certi campoi della sua funzione legislativa,
questo non há poteri sconfinati, ma poteri discricionali, il che vuol dire
litate, e non altro, dall’obbligo di fare uso per dati motivi’ (‘mas a figura
do poder discricionário reclama precisamente que dele se faça uso conforme à
finalidade, da qual o próprio poder deriva: há de outra forma um desvio de
poder que constitui uma violação de direito no sentido próprio da palavra. São
conceitos estes de aplicação comum no que se refere à competência dos órgãos
administrativos, e não se saberá indicar por que não parecem se referir em sua
generalidade, ao Parlamento. Em certos campos de sua competência legislativa,
este não possui poderes sem fronteiras, mas poderes discricionários, importa
dizer, limitados pelo menos da obrigação de fazer uso por motivos
determinados’) (‘Osservazioni preliminari per uma teoria sui limite della
funzione legislativa nel Diritto Pubblico’, 1902, e incluído na coletânea
Scriti Minori – Diritto Costituzionale, v. I/199, 1950).
Não é outro o pensamento de
Costantino Mortati quando adverte que ‘a lei poderá estar viciada de
inconstitucionalidade não somente quando o interesse perseguido contrasta com
aquele imposto pela Constituição, mas também nos casos em que o próprio teor da
lei está em absoluta incongruência com a norma editada e o fim do interesse
público a ser perseguido e o próprio legislador afirma pretender perseguir.
Verifica-se, nessa ultima hipótese, uma modalidade de vício de legitimidade
assimilável ao excesso de poder administrativo’ (‘la legge può risultare
viziata per incostituzionalità non solo quando l’interesse perseguito contrasta
com quelllo imposto dalla Costituzione, ma anche nei casi in cui dallo stesso
tenore della legge risulti un’assouta incongruenza fra la norma dettata ed il
fine di pubblico interesse che si doveva perseguire e che lo stesso legislatore
assume di volere perseguire. Si verificherebbe in quest’ultima ipotese
un’ipotesi di vizio della legittimità assimilabile a quello dell’eccesso di
potere amministrativo’) (verbete ‘Discricionalità’, Novissimo Digesto Italiano, v. V/1.09).
Entendemos, em suma, que a
validade da norma de lei, ato emanado do Legislativo, igualmente se vincula à
observância da finalidade contida na norma constitucional que fundamenta o
poder de legislar.
O abuso de poder legislativo,
quando excepcionalmente caracterizado, pelo exame dos motivos, é vício especial
de inconstitucionalidade da lei, pelo divórcio entre o endereço real da norma
atributiva da competência e o uso ilícito que a coloca a serviço de interesse
incompatível com a sua legitima destinação.
Gilmar Ferreira Mendes dedicou
capítulo especial de sua monografia sobre controle de constitucionalidade à
avaliação do excesso de poder legislativo como vício substancial de
inconstitucionalidade. Com apoio na doutrina alemã e na lição de Canotilho,
evidencia a prevalência da vinculação do ato legislativo a uma finalidade e à
aplicação do princípio da proporcionalidade como elemento da legitimidade
constitucional das leis. Oferece, como exemplos, precedentes colhidos na
jurisprudência do STF (Controle de
Constitucionalidade, Saraiva, 1990, pp. 38-54).
Canotilho adverte que a lei é
vinculada ao fim constitucionalmente fixado e ao princípio de razoabilidade a
fundamentar ‘a transferência para os domínios da atividade legislativa da
figura do desvio de poder dos atos administrativos’ (Direito Constitucional, 4ª ed., 1986, p. 739).
E, mais amplamente, o mesmo autor
estuda o desvio de poder legislativo diante do princípio de que ‘as leis estão
todas positivamente vinculadas quanto a fim pela Constituição’ (Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, Coimbra,
1982, p. 259)’. (Caio Tácito. Desvio de Poder no Controle dos Atos
Administrativos, Legislativos e Jurisdicionais, in Revista Trimestral de Direito Público, n. 04, São Paulo:
Malheiros, 1993, pp. 33-37).
35. Enfim, a edição da Lei Complementar n. 170 caracteriza nítida incompatibilidade vertical com os princípios de moralidade, impessoalidade, razoabilidade e interesse público, constantes do art. 111 da Constituição Estadual, aplicável aos Municípios por força de seu art. 144.
B – Criação de cargos de
provimento em comissão
36. Como foi exposto acima, houve ainda no Município de Pradópolis a criação indiscriminada, abusiva e artificial de cargos de provimento em comissão (diretor de escola, coordenador pedagógico, chefe da banda municipal, diretor e subdiretor de creche).
37. Todavia, esses postos existentes na Administração Pública Municipal não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, a exigirem liberdade de provimento em comissão porque não existe o componente fiduciário. Como bem pontificado em venerando acórdão deste egrégio Tribunal:
“A criação de tais cargos é exceção a
esta regra geral e tem por finalidade de propiciar ao governante o controle de
execução de suas diretrizes políticas, sendo exigido de seus ocupantes absoluta
fidelidade às orientações traçadas.
Em sendo assim, deve ser limitada aos
casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o
servidor.
(...)
Tratando-se de postos comuns – de
atribuição de natureza técnica e profissional -, em que não se exige de quem
vier a ocupá-los o estabelecimento de vínculo de confiança ou fidelidade com a
autoridade nomeante, deveriam ser assumidos, em caráter definitivo, por
servidores regularmente aprovados em concurso público de provas ou de provas e
títulos, em conformidade com a regra prevista no citado inciso II” (TJSP, ADI
173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).
38. Portanto, os cargos criados consistem em funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, e, por isso, devem ser preenchidos por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo recrutados após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.
39. A excepcional possibilidade de a lei criar cargos cujo provimento não se fundamente no processo público de recrutamento pelo sistema de mérito não admite o uso dessa prerrogativa para burla à regra do acesso a cargos e empregos públicos mediante prévia aprovação em concurso público (art. 115, II, Constituição do Estado) que decorre dos princípios de moralidade, impessoalidade e eficiência (art. 111, Constituição do Estado).
40. É
dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições
de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja
presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o
desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de
diretrizes político-governamentais. Portanto, não coaduna a criação de cargos
desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com
atribuições ou funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas,
administrativas, rotineiras, sendo, ademais, irrelevante a denominação e a
forma de provimento atribuídas, pois,
41. Neste sentido, a jurisprudência censura a criação abusiva, artificial e indiscriminada de cargos de provimento em comissão:
“Lei
estadual que cria cargos
“Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser
guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira
que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local” (STF, RE-AgR
365.368-SC, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22-05-2007, v.u., DJ
29-06-2007, p. 49)
“Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição
Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam
com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura
“Os
dispositivos em questão, ao criarem cargos em comissão para oficial de justiça
e possibilitarem a substituição provisória de um oficial de justiça por outro
servidor escolhido pelo diretor do foro ou um particular credenciado pelo
Presidente do Tribunal, afrontaram diretamente o art. 37, II da Constituição,
na medida em que se buscava contornar a exigência de concurso público para a
investidura em cargo ou emprego público, princípio previsto expressamente nesta
norma constitucional” (STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen
Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
– LEI MUNICIPAL N. 099, DE 16 DE DEZEMBRO DE 2005, DO MUNICÍPIO DE ILHA
SOLTEIRA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO, DE LIVRE PROVIMENTO E EXONERAÇÃO –
NATUREZA SOMENTE TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DOS CARGOS CRIADOS, MUITOS DE CARÁTER
PERMANENTE, NÃO EXIGINDO DE SEUS OCUPANTES NENHUM VÍNCULO ESPECIAL DE CONFIANÇA
OU FIDELIDADE COM O PREFEITO MUNICIPAL – OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 111 E NO
ART. 115, INCISOS I, II E V, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO – AÇÃO DIRETA
PROCEDENTE” (TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel,
v.u., 30-01-2008).
“Ação
direta de inconstitucionalidade – art. 1º da Lei Complementar n. 19, de
22 de agosto de 2007, do Município de Salto do Pirapora, que cria cargos em comissão,
de livre nomeação e exoneração – Notícia de exoneração, não confirmada, não
exime o Poder Judiciário da análise acerca da inconstitucionalidade, que aliás,
mostra-se manifesta – Cargos de provimento em comissão – Excepcionalidade, ante
a regra constitucional de provimento por concurso público – Natureza técnica ou
burocrática dos cargos criados, apesar de sua denominação – Não se exige de
seus ocupantes nenhum vínculo especial com o nomeante – Ação direta julgada
procedente” (TJSP, ADI 165.773-0/1-00, Órgão Especial, Rel. Des. Maurício
Ferreira Leite, v.u., 10-08-2008).
42. As
atribuições dos cargos e empregos, cujo provimento previsto nas leis municipais
é em comissão, não refletem a imprescindibilidade do elemento fiduciário em
concurso às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior,
pois, traduzem funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas,
administrativas, rotineiras.
43. Não há, evidentemente, nenhum componente nos postos de diretor de escola, coordenador pedagógico, chefe da banda municipal, diretor e subdiretor de creche a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivas aos princípios de moralidade e impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual) que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual as regras dos §§ 1º e 2º do art. 1º (e, por dependência ou arrastamento, as dos §§ 4º a 7º e dos arts. 2º a 5º) da Lei Complementar n. 44, de 29 de março de 1996, do número 3 do inciso II do art. 1º e dos números 1 e 2 do inciso I do art. 2º da Lei Complementar n. 119, de 26 de agosto de 2005, da alínea b do art. 2º da Lei Complementar n. 132, de 10 de março de 2006, das alíneas a e b do inciso III do art. 4º da Lei n. 1.215, de 17 de novembro de 2005, da alínea a do inciso II do art. 4º da Lei Complementar n. 83, de 07 de maio de 2001, do art. 2º da Lei Complementar n. 167, de 30 de junho de 2008.
C – Delegação para fixação de
atribuições de cargos públicos
44. Concorre
neste quadro a delegação de fixação de atribuições desses cargos a ato
normativo do Chefe do Poder Executivo, constante do § 3º do art. 1º da Lei
Complementar n. 44, de 29 de março de 1996 e do art. 3º da Lei Complementar n.
167, de 30 de junho de 2008, caracterizadora de violação da reserva legal e da
separação de poderes, dispostas nos arts. 5º, 24, § 2º, 1, 111 e 115, II, da
Constituição Estadual.
45. Com efeito, o procedimento mantém
incompatibilidade vertical com o princípio da legalidade – porque a reserva
legal exige lei em sentido formal para disciplina das atribuições de qualquer
função pública lato sensu (cargo ou
emprego públicos) – e o seu tratamento por decreto implica de per si invasão e delegação do espaço reservado à lei e, em ultima ratio, violação contundente à
cláusula da separação de poderes.
46. Embora distintos seus regimes
jurídicos, cargo e emprego significam o lugar e o conjunto de atribuições e
responsabilidades determinadas na estrutura organizacional, com denominação
própria, criado por lei, sujeito à remuneração e à subordinação hierárquica,
provido por uma pessoa, na forma da lei, para o exercício de uma específica
função permanente conferida a um servidor. Ponto elementar relacionado à
criação de cargos ou empregos públicos é a necessidade de a lei específica – no
sentido de reserva legal ou de lei em sentido formal, ou, ainda, de princípio
da legalidade absoluta ou restrita, como ato normativo produzido no Poder
Legislativo mediante o competente e respectivo processo - descrever as
correlatas atribuições. A criação do cargo público impõe a fixação de suas
atribuições porque todo cargo pressupõe função previamente definida em lei
(Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito
Administrativo, São Paulo: Atlas, 2006, p. 507; Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 287; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São
Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).
47. Neste sentido, é ponto luminoso na
criação de cargos ou empregos públicos a necessidade de a lei específica descrever
as correlatas atribuições, consoante expõe lúcida doutrina:
“(...) somente a lei pode criar
esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o
cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição,
que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo
permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de
ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se
necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina
essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das
competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e
das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei
estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’.
Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa
posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as
regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal
Justen Filho. Curso de Direito
Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).
48. Pois, somente a partir da descrição
precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do funcionamento
administrativo e dos direitos dos administrativos, averiguar-se a completa
licitude do exercício de suas funções pelo agente público. Trata-se de
exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em
nome da Administração Pública e, em especial, aqueles que tangenciam os
direitos dos administrados, e que se espraia à aferição da legitimidade da
forma de investidura no cargo público que deve ser guiada pela legalidade,
moralidade, pela impessoalidade e pela razoabilidade.
49. Nem
se alegue, por oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria
competência para descrição das atribuições dos empregos públicos, sob pena de
convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal. A
possibilidade de regulamento autônomo para disciplina da organização
administrativa não significa a outorga de competência para o Chefe do Poder
Executivo fixar atribuições de cargo público e dispor sobre seus requisitos de
habilitação e forma de provimento. A alegação cede à vista do art. 61, § 1°,
II, a, da Constituição Federal, e do art. 24, § 2º, 1, que, em coro, exigem lei
em sentido formal. Regulamento administrativo (ou de organização) contém normas
sobre a organização administrativa, isto é, a disciplina do modo de prestação
do serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e
de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos, somente extingui-los
desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b, Constituição Federal;
art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para os fins de contenção de
despesas (art. 169, § 4°, Constituição). Bem explica Celso Antonio Bandeira de
Mello que o regulamento previsto no art. 84, VI, a, da Constituição, é:
“(...) mera competência para um
arranjo intestino dos órgãos e competências já criadas por lei’, como a
transferência de departamentos e divisões, por exemplo (Celso Antonio Bandeira
de Mello. Curso de Direito Administrativo,
São Paulo: Malheiros, 2006, 21ª ed., pp. 324-325).
50. Neste sentido, pronuncia o Supremo Tribunal Federal:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER EXECUTIVO.
COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECRETOS 26.118/05
E 25.975/05. REESTRUTURAÇÃO DE AUTARQUIA E CRIAÇÃO DE CARGOS. REPERCUSSÃO GERAL
RECONHECIDA. INOCORRENTE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO. I -
A Constituição da República não oferece guarida à possibilidade de o Governador
do Distrito Federal criar cargos e reestruturar órgãos públicos por meio de
simples decreto. II - Mantida a decisão do Tribunal a quo, que, fundado em
dispositivos da Lei Orgânica do DF, entendeu violado, na espécie, o princípio
da reserva legal. III - Recurso Extraordinário desprovido” (STF, RE 577.025-DF,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 11-12-2008, v.u., DJe 0-03-2009).
“1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Condição.
Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as
respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei
inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica
do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de
constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie
cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações,
competências, atribuições e remunerações. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação
direta. Art. 5° da Lei n° 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração
pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos
servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do Executivo.
Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal,
de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1°, inc. II, ‘a’, e 84,
inc. VI, ‘a’, da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São
inconstitucionais a lei que autorize o Chefe do Poder Executivo a dispor,
mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos
que lhe dêem execução” (STF, ADI 3.232-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar
Peluso, 14-08-2008, v.u., DJe 02-10-2008).
51.
Comunga este entendimento o
egrégio Tribunal de Justiça, como se nota da invocação de recente julgamento de
seu colendo Órgão Especial:
“Ação direta de inconstitucionalidade – leis
municipais de São Vicente – criação de cargos – não pode a lei delegar
competência reservada a ela pela Constituição do Estado para decreto
estabelecer as atribuições dos cargos (...) – ação procedente” (TJSP, ADI
170.044-0/7-00, Órgão Especial, Rel. Des. Eros Piceli, 24-06-2009, v.u.).
52. Com
maior razão a exigência de reserva legal em se tratando de cargos ou empregos
de provimento em comissão posto que serve para mensuração da perfeita subsunção
da hipótese normativa concreta ao comando constitucional excepcional que
restringe o comissionamento às funções de assessoramento, chefia e direção.
Portanto, somente se a lei possuir atribuições nela descritas desse jaez será
legítima e não abusiva nem artificial sua criação e sua forma de provimento.
Quanto aos cargos de provimento efetivo a exigência da reserva legal descritiva
de suas atribuições também é impositiva na medida em que contribui para o bom
funcionamento administrativo e o respeito aos direitos dos administrados ao
delimitar as competências de cada cargo na organização municipal.
III
– Pedido liminar
53. À
saciedade demonstrado o fumus boni iuris,
pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do
Município de Pradópolis apontados como violadores de princípios e regras da
Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento
desta ação porque geram artificialmente cargos de Secretários Municipais com o
propósito de burlar a restrição ao nepotismo e criam abusivamente cargos
públicos de provimento em comissão, permitindo a investidura (ou permanência)
de pessoas em funções públicas de maneira irregular, gerando excessivo ônus
financeiro ao erário, amplificado com a quantidade de postos disponíveis.
54. À luz
deste perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até
final e definitivo julgamento desta ação, da Lei Complementar n. 170, de 13 de
novembro de 2008 (e, por dependência
ou arrastamento, do Decreto n. 1.413, de 24 de novembro de 2008, e das Leis
Complementares n. 173, de 07 de janeiro de 2009, e n. 175, de 09 de janeiro de
2009), assim como as dos §§ 1º, 2º e 3º do art. 1º (e, por dependência ou arrastamento,
as dos §§ 4º a 7º e dos arts. 2º a 5º) da Lei Complementar n. 44, de 29 de
março de 1996, do número 3 do inciso II do art. 1º e dos números 1 e 2 do
inciso I do art. 2º da Lei Complementar n. 119, de 26 de agosto de 2005, da
alínea b do art. 2º da Lei
Complementar n. 132, de 10 de março de 2006, das alíneas a e b do inciso III do
art. 4º da Lei n. 1.215, de 17 de novembro de 2005, da alínea a do inciso II do art. 4º da Lei
Complementar n. 83, de 07 de maio de 2001, dos arts. 2º e 3º da Lei Complementar
n. 167, de 30 de junho de 2008, do Município de Pradópolis.
IV
– Pedido
55. Face
ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para
que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da
Lei Complementar n. 170, de 13 de novembro de 2008 (e, por dependência ou arrastamento, do Decreto n. 1.413, de 24 de
novembro de 2008, e das Leis Complementares n. 173, de 07 de janeiro de 2009, e
n. 175, de 09 de janeiro de 2009), dos §§ 1º, 2º e 3º do art. 1º (e, por
dependência ou arrastamento, as dos §§ 4º a 7º e dos arts. 2º a 5º) da Lei
Complementar n. 44, de 29 de março de 1996, do número 3 do inciso II do art. 1º
e dos números 1 e 2 do inciso I do art. 2º da Lei Complementar n. 119, de 26 de
agosto de 2005, da alínea b do art.
2º da Lei Complementar n. 132, de 10 de março de 2006, das alíneas a e b
do inciso III do art. 4º da Lei n. 1.215, de 17 de novembro de 2005, da alínea a do inciso II do art. 4º da Lei
Complementar n. 83, de 07 de maio de 2001, dos arts. 2º e 3º da Lei
Complementar n. 167, de 30 de junho de 2008, do Município de Pradópolis.
27. Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Pradópolis, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.
São Paulo, 14 de setembro de 2009.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
wpmj
Protocolado nº 152.122/08
Interessado: (...)
Assunto: Inconstitucionalidade de leis do Município de Pradópolis.
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei Complementar n. 170, de 13 de novembro de 2008 e, por dependência ou arrastamento, as do Decreto n. 1.413, de 24 de novembro de 2008, e das Leis Complementares n. 173, de 07 de janeiro de 2009, e n. 175, de 09 de janeiro de 2009, assim como as dos §§ 1º, 2º e 3º do art. 1º (e, por dependência ou arrastamento, as dos §§ 4º a 7º e dos arts. 2º a 5º) da Lei Complementar n. 44, de 29 de março de 1996, do número 3 do inciso II do art. 1º e dos números 1 e 2 do inciso I do art. 2º da Lei Complementar n. 119, de 26 de agosto de 2005, da alínea b do art. 2º da Lei Complementar n. 132, de 10 de março de 2006, das alíneas a e b do inciso III do art. 4º da Lei n. 1.215, de 17 de novembro de 2005, da alínea a do inciso II do art. 4º da Lei Complementar n. 83, de 07 de maio de 2001, dos arts. 2º e 3º da Lei Complementar n. 167, de 30 de junho de 2008, do Município de Pradópolis, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 15 de setembro de 2009.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
lgl