EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 15.675/09
Assunto:
Inconstitucionalidade de cargos em comissão previstos na Lei Complementar
Municipal nº 65, de 26.12.2002, e Lei Complementar Municipal nº 161, de
12.02.2009, de Itaquaquecetuba.
Ementa:
1) Lei Complementar Municipal nº 65, de 26.12.2002, e Lei Complementar Municipal nº 161, de 12.02.2009, de Itaquaquecetuba. Cargos de provimento em comissão de “Assessor Técnico”, e outros relacionados ao “Programa de Saúde da Família”.
2) Cargos meramente técnicos ou burocráticos. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 111, art. 115 I, II e V, e art. 144).
3) Inconstitucionalidade reconhecida.
O
Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição
prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de
novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e art. 129,
inciso IV, da Constituição da República, e ainda art. 74, inciso VI, e art. 90,
inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações
colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 15.675/09, que segue como anexo), vem
perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE de
dispositivos da Lei Complementar
Municipal nº 65, de 26.12.2002, e da Lei Complementar Municipal nº 161, de
12.02.2009, ambas de Itaquaquecetuba,
pelos fundamentos expostos a seguir.
1)Atos normativos
impugnados.
A Lei Complementar Municipal nº 65, de
26.12.2002, de Itaquaquecetuba, conforme respectiva rubrica, “Dispõe sobre organização administrativa da
Prefeitura Municipal de Itaquaquecetuba, criando, modificando, alterando,
transformando, extinguindo cargos, escalas de referências, tabelas de
vencimentos e dando outras providências” (cf. fls. 443, vol. III do Pt. nº
15.675/09).
Referida
lei é a fonte normativa dos cargos públicos existentes na administração
municipal de Itaquaquecetuba, na medida em que seu art. 45 assim dispõe:
“Art. 45. O
quadro de funcionários da Prefeitura Municipal, passa a ser constituído
conforme os seguintes anexos, que ficam fazendo parte integrante desta lei:
a)
ANEXO
I – Organograma;
b)
ANEXO
II – Quadro Analítico da Distribuição dos Funcionários por Órgãos;
c)
ANEXO
III – Quadro Geral do Pessoal;
d)
ANEXO
IV – Quadro de Cargos Criados;
e)
ANEXO
V – Quadro de Cargos Mantidos;
f)
ANEXO
VI – Quadro de Cargos Transformados;
g)
ANEXO
VII – Quadro de Cargos a serem extintos;
h)
ANEXO
VIII – Tabelas de Referências; e
i)
ANEXO
IX – Descrição dos Cargos.”
Ocorre que, observando-se os anexos da referida lei, verifica-se que foi prevista a existência de cargos de provimento em comissão de “Assessor Técnico” que não preenchem o perfil e os requisitos constitucionais para essa forma de ingresso no serviço público.
O Anexo II da Lei Complementar Municipal nº 65, de 26.12.2002, de Itaquaquecetuba, que trata do “Quadro analítico da distribuição de funcionários por órgão”, demonstra claramente qual a lotação dos referidos cargos na estrutura da administração municipal, sendo oportuno transcrever os trechos dos referido anexo que apontam para cargos de provimento em comissão de Assessor Técnico que deveriam ser de provimento efetivo.
Da mesma forma, nesse referido Anexo II há a previsão de cargos na Secretaria da Saúde que são de
provimento em comissão, mas possuem natureza essencialmente técnica ou
burocrática. São eles os que seguem: Médico
do Programa de Saúde da Família, Enfermeiro do Programa de Saúde da Família,
Auxiliar de Enfermagem do Programa de Saúde da Família, Agente Comunitário de
Saúde do Programa de Saúde da Família, Técnico de Higiene Dental do Programa de
Saúde da Família.
Segue a transcrição dos preceitos acima sintetizados:
“ANEXO II (fls. 487, vol. III, do pt.
15.675/09)
QUADRO ANALÍTICO DA DISTRIBUIÇÃO DE
FUNCIONÁRIOS POR ÓRGÃO
ÓRGÃO 01 – GABINETE DO PREFEITO
|
Nº DE CARGOS |
DENOMINAÇÃO |
REFERÊNCIA |
FORMA DE PROVIMENTO |
|
... |
... |
... |
... |
|
01 |
ASSESSOR TÉCNICO DE COMUNICAÇÃO SOCIAL |
14-B |
Comissão |
ÓRGÃO 02 – SECRETARIA MUNICIPAL DE
ADMINISTRAÇÃO (fls.
489, vol. III, do pt. 15.675/09)
|
Nº DE CARGOS |
DENOMINAÇÃO |
REFERÊNCIA |
FORMA DE PROVIMENTO |
|
... |
... |
... |
... |
|
01 |
ASSESSOR TÉCNICO DA SECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO |
30-B |
Comissão |
ÓRGÃO 04 – SECRETARIA MUNICIPAL DE
EDUCAÇÃO E CULTURA (fls.
495, vol. III, do pt. 15.675/09)
|
Nº DE CARGOS |
DENOMINAÇÃO |
REFERÊNCIA |
FORMA DE PROVIMENTO |
|
... |
... |
... |
... |
|
40 |
ASSESSOR TÉCNICO ADMINISTRATIVO |
01-B |
Comissão |
ÓRGÃO 05 – SECRETARIA MUNICIPAL DE
ESPORTE E LAZER (fls.
501, vol. III, do pt. 15.675/09)
|
Nº DE CARGOS |
DENOMINAÇÃO |
REFERÊNCIA |
FORMA DE PROVIMENTO |
|
... |
... |
... |
... |
|
01 |
ASSESSOR TÉCNICO DA SECRETARIA DE ESPORTE E LAZER |
14-B |
Comissão |
ÓRGÃO 08 – SECRETARIA MUNICIPAL DO
MEIO AMBIENTE E SANEAMENTO (fls. 505, vol. III, do pt. 15.675/09)
|
Nº DE CARGOS |
DENOMINAÇÃO |
REFERÊNCIA |
FORMA DE PROVIMENTO |
|
... |
... |
... |
... |
|
01 |
ASSESSOR TÉCNICO DA SECRETARIA DO MEIO AMBIENTE E
SANEAMENTO |
30-B |
Comissão |
ÓRGÃO 09 – SECRETARIA MUNICIPAL DE
OBRAS E SERVIÇOS URBANOS (fls. 507, vol. III, do pt. 15.675/09)
|
Nº DE CARGOS |
DENOMINAÇÃO |
REFERÊNCIA |
FORMA DE PROVIMENTO |
|
... |
... |
... |
... |
|
40 |
ASSESSOR TÉCNICO ADMINISTRATIVO |
01-B |
Comissão |
ÓRGÃO 11 – SECRETARIA MUNICIPAL DE
PROMOÇÃO SOCIAL (fls.
515, vol. III, do pt. 15.675/09)
|
Nº DE CARGOS |
DENOMINAÇÃO |
REFERÊNCIA |
FORMA DE PROVIMENTO |
|
... |
... |
... |
... |
|
01 |
ASSESSOR TÉCNICO DO SETOR DE PROMOÇÃO SOCIAL |
19-B |
Comissão |
ÓRGÃO 12 – SECRETARIA MUNICIPAL DA
RECEITA (fls. 517,
vol. III, do pt. 15.675/09)
|
Nº DE CARGOS |
DENOMINAÇÃO |
REFERÊNCIA |
FORMA DE PROVIMENTO |
|
... |
... |
... |
... |
|
01 |
ASSESSOR TÉCNICO DA SECRETARIA DA RECEITA |
30-B |
Comissão |
ÓRGÃO 13 – SECRETARIA MUNICIPAL DE
SAÚDE (fls. 520, 522,
523, vol. III, do pt. 15.675/09)
|
Nº DE CARGOS |
DENOMINAÇÃO |
REFERÊNCIA |
FORMA DE PROVIMENTO |
|
... |
... |
... |
... |
|
40 |
ASSESSOR TÉCNICO ADMINSITRATIVO |
01-B |
Comissão |
|
... |
... |
... |
... |
|
16 |
MÉDICO DO PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA |
69-B |
Comissão |
|
09 |
ENFERMEIRO PADRÃO DO PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA |
43-B |
Comissão |
|
18 |
AUXILIAR DE ENFERMAGEM DO PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA |
14-B |
Comissão |
|
81 |
AGENTE COMUNITÁRIO DA SAÚDE DO PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA |
16-A |
Comissão |
|
08 |
CIRURGIÃO DENTISTA DO PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA |
50-B |
Comissão |
|
08 |
ATENDENTE DE CONSULTÓRIO DENTÁRIO DO PROGRAMA DE SAÚDE DA
FAMÍLIA |
21-A |
Comissão |
|
08 |
TÉCNICO DE HIGIENE DENTAL DO PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA |
31-A |
Comissão |
As
descrições das funções dos mencionados cargos de provimento em comissão
demonstram claramente tratar-se de cargos técnicos ou burocráticos, cujo
provimento, necessariamente, deveria ocorrer através de concurso público.
Nesse
sentido, no Anexo IX (fls. 614 e ss,
vol. IV do Pt. 15.675/09) da Lei
Complementar Municipal nº 65, de 26.12.2002, de Itaquaquecetuba,
encontram-se as seguintes descrições das atribuições dos aludidos cargos,
demonstrando sua natureza essencialmente técnica:
“ANEXO IX – DESCRIÇÃO DE CARGOS
...
|
3 – Agente
comunitário de saúde Descrição sumária ·
Executa serviços de acompanhamento dentro do programa de saúde na
família, sob supervisão de enfermeiro e/ou médico, auxiliando no atendimento aos
pacientes. Descrição detalhada ·
Executa serviços gerais de enfermagem como aplicar injeções e vacinas,
ministrar remédios, registrar temperaturas, medir pressão arterial, fazer
curativos e coletar material para exame de laboratório ·
Prepara e esteriliza os instrumentos de trabalho utilizados na
enfermaria e nos gabinetes médicos, acondicionando-os em lugar adequado, para
assegurar sua utilização ·
Cadastra e acompanha os pacientes para consultas e exames,
acomodando-os adequadamente, para facilitar sua realização ·
Orienta o paciente sobre a medicação e seqüência do tratamento
prescrito, instruindo sobre o uso de medicamentos e material adequado ao tipo
de tratamento, para reduzir a incidência de acidentes ·
Efetua a coleta de material para exames de laboratório e a
instrumentação em intervenções cirúrgicas, atuando sob a supervisão do
enfermeiro ou médico, para facilitar o desenvolvimento das tarefas de cada
membro da equipe do programa de saúde na família ·
Executa outras tarefas correlatas determinadas pelo superior imediato |
...
|
18 - Assessor Técnico
Administrativo – Descrição Sumária ·
Responde pelas diversas tarefas típicas da área administrativa, tais
como controle de pagamentos, controle de agenda de atividades da área,
serviços de digitação, arquivo de documentos, requisição de materiais e
preparação de relatórios, planilhas e gráficos. Descrição detalhada ·
Auxilia no controle dos gastos e recebimentos do setor onde atua. ·
Efetua cotações de preços para pequenas compras; ·
Controla os prazos e entrega dos serviços. ·
Compila dados e prepara relatórios de interesse do Departamento. ·
Confere e emite notas de devolução. ·
Executa outras tarefas correlatas determinadas pelo superior imediato. |
...
|
30 – Atendente de
Consultório Dentário Descrição sumária ·
Recepciona as pessoas em consultório dentário e auxilia o
cirurgião-dentista, acompanhando suas atividades Descrição detalhada ·
Recepciona as pessoas em consultório dentário, identificando-as,
averiguando suas necessidades e o histórico clínico para encaminhá-las ao
cirurgião dentista ·
Controla a agenda de consultas, verificando horários disponíveis e
registrando as marcações feitas, para mantê-la organizada ·
Auxilia o dentista, colocando os instrumentos à sua disposição, para
efetuar extração, obturação e tratamentos em geral ·
Procede diariamente à limpeza e à assepsia do campo de atividade
odontológica, limpando e esterilizando os instrumentos, para assegurar a
higiene e a assepsia cirúrgica ·
Orienta na aplicação de flúor para a prevenção de cárie, bem como
demonstra as técnicas de escovação para crianças e adultos, colaborando no
desenvolvimento de programas educativos ·
Convoca e acompanha os escolares da sala de aula até o consultório
dentário, controlando, através de fichário, os exames e tratamentos ·
Executa outras tarefas correlatas determinadas pelo superior imediato |
...
|
33 – Auxiliar de
Enfermagem Descrição sumária ·
Executa pequenos serviços de enfermagem, sob a supervisão do
enfermeiro, auxiliando no atendimento aos pacientes Descrição detalhada ·
Executa serviços gerais de enfermagem como aplicar injeções e vacinas,
ministrar remédios, registrar temperaturas, medir pressão arterial, fazer
curativos e coletar material para exame de laboratório ·
Prepara a esteriliza os instrumentos de trabalho utilizados na
enfermaria e nos gabinetes médicos, acondicionando-os em lugar adequado, para
assegurar sua utilização ·
Prepara os pacientes para consultas e exames, acomodando-os
adequadamente, para facilitar sua realização ·
Orienta o paciente sobre a medicação e seqüência do tratamento prescrito,
instruindo sobre o uso de medicamentos e material adequado ao tipo de
tratamento, para reduzir a incidência de acidentes ·
Efetua a coleta de material para exames de laboratório e a
instrumentação em intervenções cirúrgicas, atuando sob a supervisão do enfermeiro
ou médico, para facilitar o desenvolvimento das tarefas de cada membro da
equipe ·
Executa outras tarefas correlatas determinadas pelo superior imediato |
...
|
54 – Cirurgião
Dentista Descrição sumária ·
Diagnostica e trata afecções da boca, dentes e região maxilofacial,
utilizando processos clínicos ou cirúrgicos, para promover e recuperar a
saúde bucal Descrição detalhada ·
Examina os dentes e a cavidade bucal, utilizando aparelhos por via
direta, para verificar a presença de cáries e outras afecções ·
Identifica as afecções quanto à extensão e profundidade, valendo-se de
instrumentos especiais, exames radiológicos e/ou laboratoriais, para
estabelecer o plano de tratamento ·
Executa serviços de extrações, utilizando boticões, alavancas e outros
instrumentos, para prevenir infecções mais graves ·
Restaura as cáries dentárias, empregando instrumentos, aparelhos e
substâncias especiais para evitar o agravamento do processo e estabelecer a
forma e função do dente ·
Faz a limpeza profilática dos dentes e gengivas, extraindo tártaro,
para eliminar a instalação de focos e infecção ·
Executa serviços inerentes ao tratamento de afecções da boca, usando
procedimentos clínicos, cirúrgicos e protéticos, para promover a conservação
de dentes e gengivas ·
Verifica os dados de cada paciente, registrando os serviços a executar
e os já executados, utilizando fichas apropriadas, para acompanhar a evolução
do tratamento ·
Orienta a comunidade quanto à prevenção das doenças da boca e seus
cuidados, coordenando a Campanha de Prevenção da Saúde Bucal, para promover e
orientar o atendimento a população em geral ·
Zela pelos instrumentos utilizados no consultório, limpando-os e
esterelizando-os, para assegurar sua higiene e utilização ·
Executa outras tarefas correlatas determinadas pelo superior imediato |
...
|
83 – Enfermeiro Descrição sumária ·
Executa serviços de enfermagem, empregando processos de rotina e/ou
específicos, para possibilitar a proteção e a recuperação da saúde individual
ou coletiva Descrição detalhada ·
Executa diversas tarefas de enfermagem como: administração de sangue e
plasma, controle de pressão arterial, aplicação de respiradores artificiais e
outros tratamentos, pondo em prática seus conhecimentos técnicos, para
proporcionar o bem-estar físico, mental e social aos pacientes ·
Presta primeiros socorros no local de trabalho, em caso de acidentes ou
doença, fazendo curativos ou imobilizações especiais, administrando
medicamentos, para posterior atendimento médico ·
Supervisiona a equipe de enfermagem, treinando, coordenando e
orientando sobre o uso de equipamentos, medicamentos e materiais mais
adequados de acordo com a prescrição do médico, para assegurar o tratamento
ao paciente ·
Mantém os equipamentos e aparelhos em condições de uso imediato,
verificando periodicamente seu funcionamento e providenciando sua
substituição ou conserto, para assegurar o desempenho adequado dos trabalhos
de enfermagem ·
Supervisiona e mantém salas, consultórios e demais dependências em
condições de uso, assegurando sempre a sua higienização e limpeza dentro dos
padrões de segurança exigidos ·
Promove a integração da equipe como unidade de serviço, organizando
reuniões para resolver os problemas que surgem, apresentando soluções através
de diálogo com os funcionários e avaliando os trabalhos e as diretrizes ·
Desenvolve o programa de saúde da mulher, orientações sobre
planejamento familiar, às gestantes, sobre os cuidados na gravidez, a
importância do pré-natal, etc. ·
Efetua trabalho com crianças para prevenção da desnutrição,
desenvolvendo programa de suplementação alimentar ·
Executa programas de prevenção de doenças em adultos, identificação e
controle de doenças como diabetes e hipertensão ·
Desenvolve o programa com adolescentes, trabalho de integração
familiar, educação sexual, prevenção de drogas, etc. ·
Executa a supervisão das atividades desenvolvidas no PAS, controle de
equipamentos e materiais de consumo; faz cumprir o planejamento e os projetos
desenvolvidos no início do ano ·
Participa de reuniões de caráter administrativo e técnico de
enfermagem, visando o aperfeiçoamento dos serviços prestados ·
Efetua e registra todos os atendimentos, tratamentos executados e
ocorrências verificadas em relação ao paciente, anotando em prontuários,
ficha de ambulatório, relatório de enfermagem da unidade, para documentar a
evolução da doença e possibilitar o controle de saúde ·
Faz estudos e previsão de pessoal e materiais necessários às
atividades, elaborando escalas de serviços e atribuições diárias,
especificando e controlando materiais permanentes e de consumo para assegurar
o desempenho adequado dos trabalhos de enfermagem ·
Executa outras tarefas correlatas determinadas pelo superior imediato |
...
|
98 – Médico Descrição sumária ·
Faz exames médicos, emite diagnósticos, prescreve medicamentos e outras
formas de tratamento para diversos tipos de enfermidades, aplicando recursos
de medicina preventiva ou terapêutica, para promover a saúde e o bem-estar do
paciente Descrição detalhada ·
Examina o paciente, palpando ou utilizando instrumentos especiais para
determinar o diagnóstico ou, sendo necessário, requisitar exames
complementares e encaminhá-lo ao especialista ·
Registra a consulta médica, anotando em prontuário próprio a queixa, os
exames físico e complementar, para efetuar a orientação adequada ·
Analisa e interpreta resultados de exames de raios-X, bioquímicos,
hematológicos e outros, comparando-os com padrões normais, para confirmar ou
informar o diagnóstico ·
Prescreve medicamentos, indicando dosagem e respectiva via de
administração, assim como cuidados a serem observados, para conservar ou
restabelecer a saúde do paciente ·
Efetua exames médicos destinados à admissão de candidatos a cargos em
ocupações definidas, baseando-se nas exigências da capacidade física e mental
das mesmas, para possibilitar o aproveitamento dos mais aptos ·
Presta atendimento de urgência em casos de acidentes de trabalho ou
alterações agudas de saúde, orientando e/ou executando a terapêutica
adequada, para prevenir conseqüências mais graves ao trabalhador ·
Emite atestado de saúde, sanidade e aptidão física e mental e de óbito,
para atender às determinações legais ·
Participa de programas de saúde pública, acompanhando a implantação e
avaliação dos resultados, assim como a realização em conjunto com equipe da
unidade de saúde, ações educativas de prevenção às doenças infeccionas,
visando preservar a saúde no município ·
Participa de reuniões de âmbito local, distrital ou regional, mantendo
constantemente informações sobre as necessidades na unidade de saúde, para
promover a saúde e o bem-estar da comunidade ·
Zela pela conservação de boas condições de trabalho, quanto ao ambiente
físico, limpeza e arejamento adequados, visando proporcionar aos pacientes um
melhor atendimento ·
Executa outras tarefas correlatas determinadas pelo superior imediato |
...
|
162 – Técnico de
Higiene Dentária e 163 – Técnico em
Higiene Dental Descrição sumária ·
Atende as pessoas em consultório dentário e auxilia o
cirurgião-dentista, acompanhando suas atividades dentro do programa saúde na
família, executando tratamento preventivo Descrição detalhada ·
Cadastra as pessoas na área de sua abrangência, identificando-as,
averiguando suas necessidades e o histórico clínico para encaminhá-las ao
dentista ·
Controla a agenda de consultas, verificando horários disponíveis e
registrando as marcações feitas, para mantê-la organizada ·
Auxilia o dentista, colocando os instrumentos à sua disposição, para
efetuar extração, obturação e tratamentos em geral ·
Procede diariamente à limpeza e à assepsia do campo de atividade
odontológica, limpando e esterilizando os instrumentos, para assegurar a
higiene e a assepsia cirúrgica ·
Orienta na aplicação de flúor para a prevenção de cárie, bem como
demonstra as técnicas de escovação para crianças e adultos, colaborando no
desenvolvimento de programas educativos ·
Convoca e acompanha os pacientes até o consultório dentário,
controlando, através de fichário, os exames e tratamentos ·
Executa outras tarefas correlatas determinadas pelo superior imediato |
...”
Do mesmo modo, a Lei Complementar nº 161, de 12 de fevereiro de 2009, de Itaquaquecetuba, que, conforme respectiva rubrica, “Dispõe sobre a extinção e a transformação de cargos de provimento em comissão”¸ prevê situação de provimento sem concurso que se apresenta inconstitucional, como se verifica dos dispositivos abaixo discriminados:
“Art. 1º. Ficam
extintos 15 (quinze) cargos de Assessor Técnico Administrativo, referência
01-B, criados pela Lei Complementar nº 65, de 26 de dezembro de 2002, cargos de
provimento em comissão.
Art. 2º. Os
cargos remanescentes de Assessor Técnico Administrativo ficam transformados em
Assessor Técnico de Diretoria, referência 01-B, com as seguintes atribuições:
a)prestar
assessoramento às diretorias e divisões das Secretarias Municipais;
b)realizar
estudos e pesquisas relacionados a atividades de sua área, utilizando documentação
e outras fontes de informações e analisando os resultados de métodos
utilizados, a fim de aprimorar as atividades da Secretaria Municipal;
c)assessorar
os planos e métodos de trabalho a serem aplicados na rotina da Secretaria
Municipal;
d)executar
outras tarefas correlatas determinadas pelo superior imediato.
Art. 3º. As
despesas decorrentes da execução da presente Lei Complementar correrão por
conta das dotações próprias do orçamento.
Art. 4º. Esta
Lei Complementar entrará em vigor na data de sua publicação.”
Entretanto, como demonstrado a seguir, os preceitos legais referentes aos cargos de provimento em comissão colocados em destaque acima, tanto da Lei Complementar nº 65/2002, como da Lei Complementar nº 161/2009, ambas de Itaquaquecetuba, como evidenciam as respectivas atribuições, são verticalmente incompatíveis com nossa sistemática constitucional.
2)Incompatibilidade vertical
com o ordenamento constitucional.
Os
cargos postos em destaque anteriormente são verticalmente incompatíveis com a
ordem constitucional vigente, em especial com
o art.111, art.115 incisos I, II e V, e art.144, todos da Constituição do
Estado de São Paulo, que têm a seguinte redação:
“Art.111 - A
administração Pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes
do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público.
(...)
Art.115 –
Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as
fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é
obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
I – os
cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que
preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na
forma da lei;
II – a
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em
concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V- as funções
de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo
efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
(...)
Art.144 – Os
Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se
auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição.”
Embora
o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do
sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta
autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela
Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13ª ed., São Paulo, Malheiros,
1997, p. 459).
A
autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos
na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David
Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso
de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).
A
autonomia municipal envolve quatro capacidades básicas: (a) capacidade de
auto-organização (elaboração de lei orgânica própria); (b) capacidade de
autogoverno (eletividade do Prefeito e dos Vereadores às respectivas Câmaras
Municipais); (c) capacidade normativa própria (autolegislação, mediante
competência para elaboração de leis municipais); (d) capacidade de
auto-administração (administração própria para manter e prestar serviços de
interesse local) (Cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 591).
Nas
quatro capacidades acima estão configuradas: (a) a autonomia política
(capacidades de auto-organização e de autogoverno); (b) autonomia normativa
(capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de suas competências); (c)
autonomia administrativa (administração própria e organização dos serviços
locais); (d) autonomia financeira (capacidade de decretação de seus tributos e
aplicação de suas rendas), como se colhe, ainda uma vez, nos ensinamentos de
José Afonso da Silva (ob. cit., p. 591).
Para
que possa exercer sua autonomia administrativa, o Município deve criar cargos,
empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras,
vencimentos, entre outras questões, estruturando-se adequadamente.
Todavia,
a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra
balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça
através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais
relativas ao regime jurídico do serviço público.
A
regra, na Administração Pública, deve ser o preenchimento dos cargos através de
concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade
geral (prevista inclusive no art. 37 I da Constituição Federal; bem como no
art. 115 I da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de
preenchimento dos cargos de natureza técnica ou burocrática.
A
criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração,
deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para
que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade
administrativa e política.
Há
implícitos limites à criação, por lei, de cargos de provimento
A
propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. STF, que “a criação de cargo em comissão, em moldes
artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e
administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência
constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33ª ed.,
São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).
Podem
ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria
natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança
e lealdade, isto é, verdadeiro
comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas
pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às
instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor comum.
É
esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de
certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da
autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover
a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão
necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se
desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder
contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua
confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito
administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí
a afirmação de que “é inconstitucional a
lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas,
burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos
níveis de direção, chefia e
assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores
públicos, 2ª ed., 2ª tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).
É a
natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelece o
imprescindível “vínculo de confiança” (cf.
Alexandre de Moraes, Direito
constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que
justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam
ser destinados “apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5ª ed., São Paulo, RT, p. 317).
Essa
também é a posição do E. STF, como se infere no precedente cuja ementa é a
seguir transcrita:
“E M E N T A:
Concurso público: plausibilidade da alegação de ofensa da exigência
constitucional por lei que define cargos de Oficial de Justiça como de
provimento em comissão e permite a substituição do titular mediante livre
designação de servidor ou credenciamento de particulares: suspensão cautelar
deferida.
Escrevendo
na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável
ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de cargos em comissão pelo
legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para criação de tais
cargos, “propiciar ao Chefe de Governo o
seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de
pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que
devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo
unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou
aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade
superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem
exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever
elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que
servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento
político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos,
uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare
de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria
superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre
provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de
obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais,
de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de
suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de
quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito
brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).
No
caso em exame, mormente considerando as atribuições previstas nas leis aqui
indicadas para os mencionados cargos, evidencia-se claramente que se destinam
ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não
exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial confiança com o
Chefe do Executivo Municipal, ou mesmo com integrantes do primeiro escalão
governamental.
Admitir
como válida, do ponto de vista constitucional, a criação de cargos em comissão
que não ostentam os pressupostos para tanto, é dar aos dispositivos
constitucionais que envolvem a regra do concurso e à sua exceção, interpretação
equivocada, meramente literal.
Cumpre
recordar que as exceções devem ser interpretadas restritivamente (Carlos
Maximiliano, Aplicação do direito,
18ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 225).
Note-se
que os cargos em comissão glosados nesta ação direta revelam postos em que
predominará sempre o conhecimento e aptidão técnica do servidor. Não se
vislumbra, em tais casos, qualquer exigência de especial relação de confiança.
Justifica-se,
deste modo, a afirmação de que tais cargos não são de natureza tal que se
justifique, sob o perfil dos limites constitucionais existentes na matéria em
exame, o provimento em comissão.
É
necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados
desse E. Tribunal de Justiça.
No
julgamento da ADI 111.387-0/0-00, em 11.05.2005, o relator, Sr. Desembargador
Munhoz Soares, destacou que:
“Os cargos criados, contudo, pela legislação sub judice, têm natureza técnica ou prática, ou seja, de seus titulares, nada mais se lhes podendo exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, diferenciando-se, por conseguinte, daqueles que admitem provimento em comissão, limitados a situações excepcionais, de natureza especial, justificantes da dispensa concursal pública. Aqueles cargos, especificamente impugnados, exigem que seus titulares exerçam suas funções profissionais em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos, que, pelos textos constitucionais, só podem ser providos por concurso. Não há, assim, razão lógica justificante para que sejam declarados de livre provimento e exoneração”.
Também
quando do julgamento da ADI 112.403-0/1-00, em 12 de janeiro de 2005, o
relator, Sr. Desembargador Barbosa Pereira destacou, em seu voto, que:
“As leis municipais ora questionadas, ao criarem cargos de provimento em comissão, sem a presença de características excepcionais hábeis a qualificá-los como sendo daqueles que exigem de seus ocupantes o requisito da confiabilidade afrontam princípios constitucionais”.
Em
outro recente precedente, a ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008,
relator des. Elliot Akel, v.u., constou do voto do i. relator o que segue:
“(...)
Pela simples
leitura da nomenclatura a eles atribuída, resta evidente que, em sua quase
totalidade, são cargos cuja natureza é somente técnica ou burocrática, muitos de
caráter permanente, não exigindo de seus ocupantes nenhum vínculo especial de
confiança ou fidelidade com o Prefeito Municipal. Tendo em vista as
especialidades que a mera designação desses cargos sugere, mostra-se nítida a
necessidade de concurso para o preenchimento das vagas correspondentes.
Não há como
deixar de reconhecer, pois, que a Lei Municipal impugnada, ao criar tais cargos
por livre nomeação, afrontou os princípios da Administração Pública,
insculpidos no art.37 da Constituição Federal bem como no art.111 da
Constituição Estadual. A se admitir a subsistência do ato, permitir-se-á a
possibilidade de nomeação com vistas a objetivos particulares daquele que
detiver o poder de nomear os eventuais ocupantes, em flagrante desvio de
finalidade.
(...)”
No
mesmo sentido, ainda, a ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j.
16.07.2008, v.u..
Cabe
também registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na
prática, negativa de vigência ao art. 115,
incisos I, II e V da Constituição Estadual, bem como ao art. 37 incisos I, II e
V da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144
da Carta Estadual.
Também
não deverá causar qualquer ponderação eventual argumentação no sentido de que
os dispositivos impugnados foram editados anteriormente à atual redação do art.
115 V da Constituição Paulista, fruto da Emenda Constitucional nº 21/2006.
Isso,
na medida em que a redação atual do dispositivo não modificou substancialmente,
com relação aos cargos em comissão, a sistemática que já vigia anteriormente,
no sentido de que: (a) a regra é o provimento efetivo e por concurso, e a
exceção o provimento em comissão; (b) para que o cargo seja provido sem
concurso é necessário, nesse caso, que se vislumbre exigência de especial relação
de confiança entre o ocupante do cargo em comissão e o titular ao qual está
vinculado; (c) isso só se verifica quando se trata de direção, chefia e
assessoramento superior da administração.
Assim,
substancialmente, o sistema de provimento de cargos públicos não mudou.
Ademais, o parâmetro de controle não é só o inciso V do art. 115, mas também os
incisos I e II deste mesmo artigo da Constituição Estadual, que fixam como
regra a exigência do concurso para o provimento de cargos públicos.
Por
último e não menos importante, é bem possível que surja a alegação de que a
declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos aqui impugnados provocará
a repristinação de leis anteriores que teriam criado alguns dos cargos, na
hipótese de vislumbrar-se que nas leis impugnadas teria ocorrido parcial
consolidação do quadro de pessoal do Município.
Tal
alegação, entretanto, não merecerá acolhimento, visto que a declaração da
inconstitucionalidade de alguns dispositivos apenas, das leis mencionadas nesta
inicial, não provocará a repristinação de leis que, anteriormente, teriam
criado os cargos impugnados, dada a cláusula final de revogação, contida
no art. 50 da Lei Complementar nº 65/2002, pelo qual “esta lei entra em vigor na data de sua publicação, ficando revogadas as
disposições em contrário (...)”. E esse dispositivo legal, que previu a
revogação da legislação anterior, não é objeto de impugnação nesta ação
direta.
Assim, declarada a inconstitucionalidade de cargos determinados, e mantida a cláusula final de revogação, não se operará o efeito repristinatório.
3)Conclusão e pedido.
Diante
de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação
declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a
inconstitucionalidade dos cargos em comissão especificados nesta inicial,
contidos Lei Complementar Municipal nº
65, de 26.12.2002, e Lei Complementar Municipal nº 161, de 12.02.2009, de
Itaquaquecetuba, ou seja, os seguintes cargos:
(a) Assessor técnico de
comunicação social, (Gabinete do Prefeito);
(b) Assessor técnico da
Secretaria de Administração (Secretaria de Administração);
(c)
Assessor Técnico Administrativo (Secretaria Municipal de
Educação e Cultura);
(d) Assessor Técnico da
Secretaria de Esporte e Lazer (Secretaria Municipal de Esporte e Lazer);
(e) Assessor Técnico da
Secretaria do Meio Ambiente e Saneamento (Secretaria do Meio Ambiente e
Saneamento);
(f)
Assessor Técnico Administrativo (Secretaria Municipal de
Obras e Serviços Urbanos);
(g) Assessor Técnico do Setor de
Promoção Social (Secretaria de Promoção Social);
(h)
Assessor Técnico da Secretaria da Receita (Secretaria da
Receita);
(i)
Assessor Técnico Administrativo, Médico do Programa de Saúde
da Família, Enfermeiro do Programa de Saúde da Família, Auxiliar de Enfermagem
do Programa de Saúde da Família, Agente Comunitário de Saúde do Programa de
Saúde da Família, Técnico de Higiene Dental do Programa de Saúde da Família,
(Secretaria de Saúde);
(j)
e ainda os cargos de Assessor Técnico de Diretoria (criados
pela Lei Complementar nº 161/2009).
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Senhor Prefeito
Municipal de Itaquaquecetuba, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral
do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente,
aguarda-se vista para fins de manifestação final.
Termos
em que,
Aguarda-se
deferimento.
São Paulo, 23 de abril de
2009.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
rbl
Protocolado nº 15.675/09
Assunto:
Inconstitucionalidade de cargos em comissão previstos na Lei Complementar
Municipal nº 65, de 26.12.2002, e Lei Complementar Municipal nº 161, de
12.02.2009, de Itaquaquecetuba.
Interessado: (...),
Procurador de Justiça
1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade.
2. Oficie-se ao interessado, com o envio de cópias, comunicando-se a propositura da ação.
3. Cumpra-se.
São Paulo, 23 de abril de 2009.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
rbl