Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado n. 164.026/11

Assunto: Inconstitucionalidade dos arts. 2º, 3º, 4º e 5º da Resolução n. 06, de 23 de novembro de 2011, da Câmara Municipal de São Paulo.

Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Resolução n. 06/11 da Câmara Municipal de São Paulo (arts. 2º a 5º). Décimo terceiro Subsídio de agentes políticos municipais (Vereadores). Revisão anual. Vinculação ao reajuste do funcionalismo público. Efeito retroativo. Reajuste automático. Reserva de Ato Normativo. 1. É inconstitucional a previsão de décimo terceiro subsídio (art. 2º) aos agentes políticos municipais (Vereadores) porque a Constituição não autoriza a extensão dos direitos sociais fundamentais senão aos servidores públicos, falecendo razoabilidade e interesse público na sua outorga aos agentes políticos investidos em postos de relação não profissional, eventual e transitória (arts. 29, VI, e 39, § 3º, CF; arts. 111, 124, § 3º, 128 e 144, CE). 2. Incompatível com a anterioridade do subsídio em relação à legislatura e a inalterabilidade do subsídio de Vereadores durante a legislatura regra que autoriza sua revisão anual (art. 3º), e da aplicação do índice de revisão dos vencimentos dos servidores públicos municipais, por configurar vinculação vedada (arts. 111, 115, XI e XV, e 144, CE; arts. 29, VI, e 37, X e XIII, CF). 3. Inconstitucionalidade também da eficácia retroativa (art. 4º) pelos mesmos motivos. 4. Afronta à reserva de ato normativo expresso na regra que determina que, à míngua de nova resolução para a legislatura subsequente, o valor deverá ser atualizado monetariamente (art. 5º), pois, a falta de fixação implica a manutenção do valor atual para a nova legislatura (art. 29, VI, CF; art. 144, CE).

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos arts. 2º, 3º, 4º e 5º da Resolução n. 06, de 23 de novembro de 2011, da Câmara Municipal de São Paulo, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – O Ato Normativo Impugnado

1. A Resolução n. 06, de 23 de novembro de 2011, de iniciativa da Mesa Diretora da Câmara Municipal de São Paulo, dispôs sobre a fixação do subsídio dos Vereadores paulistanos para a legislatura que se inicia em 2013, e estabeleceu o seguinte:

“Art. 2º. Os agentes políticos a que se refere o art. 1º desta Resolução farão jus a um décimo terceiro subsídio, a ser pago no mês de dezembro.

Art. 3º. No curso da Legislatura indicada no art. 1º, o subsídio fixado será corrigido monetariamente, todo mês de março, a partir do ano de 2014, pelo índice aplicável para tal fim aos servidores da Câmara Municipal de São Paulo, conforme definido em lei específica, observados os limites previstos no art. 29, VI, ‘f’ e inciso VII”.

Art. 4º. A partir do mês de março de 2011, a remuneração dos Vereadores fixada em abril de 2007, fica atualizada monetariamente no percentual de 22,67% (vinte e dois inteiros e sessenta e sete centésimos por cento), percentual esse aplicado aos servidores da Câmara Municipal de São Paulo para fins de reposição de perdas inflacionárias no respectivo período.

Parágrafo único. No mês de março de 2012, o valor apurado na forma do ‘caput’ será atualizado de acordo com o critério estabelecido no art. 3º.

Art. 5º. Na hipótese de não ser editada, na época própria, a norma de fixação do subsídio para a legislatura subsequente, conforme o previsto no art. 14, inciso VI da Lei Orgânica do Município, será mantido o valor estabelecido no art. 1º, atualizado monetariamente nos moldes do art. 3º.

(...)

Art. 7º. Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário, em especial a Resolução nº 05, de 24 de agosto de 1992”.

2. Apenas para registrar, a Resolução n. 05/92, que vinculava o subsídio dos Vereadores paulistanos a 75% (setenta e cinco por cento) dos pagos aos Deputados Estaduais, é objeto de ação direta de inconstitucionalidade por incompatibilidade com os arts. 111, 115, XV, e 144, da Constituição Estadual, em trâmite neste egrégio Tribunal de Justiça (Processo n. 0034958-32.2011.8.26.0000), cuja petição inicial está assim ementada:

“Constitucional. Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Resolução n. 05/92 da Câmara Municipal de São Paulo. Vinculação dos subsídios dos Vereadores aos dos Deputados Estaduais. Aumento de despesa sem prévia cobertura financeira. Moralidade administrativa. 1. Há vinculação proibida pelo art. 115, XV, da Constituição Estadual, na fixação, em resolução da Câmara Municipal, do valor dos subsídios dos Vereadores em 75% dos pagos aos Deputados Estaduais: o art. 29, VI, da Constituição Federal, não expressa subordinação ou dependência, senão limite máximo da remuneração. 2. Vinculação que implica reajuste automático desconsiderando a própria autonomia municipal e a diversidade do regime jurídico da remuneração dos agentes políticos municipais detentores de mandato eletivo. 3. Violação do princípio da moralidade administrativa (art. 111, Constituição Estadual) que alberga a inalterabilidade do subsídio durante a legislatura municipal, não bastasse sua incorporação pelo art. 144 da Constituição Estadual”.

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

3. Os dispositivos impugnados do Município de São Paulo contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

4. Os dispositivos da resolução contestada são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, e que assim estabelecem:

“Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 115. Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

XI – a revisão geral anual da remuneração dos servidores públicos, sem distinção de índices entre servidores públicos civis e militares, far-se-á sempre na mesma data e por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso;

(...)

XV – é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, observado o disposto na Constituição Federal;

(...)

Art. 124 - Os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público terão regime jurídico único e planos de carreira.

(...)

§ 3º - Aplica-se aos servidores a que se refere o ‘caput’ deste artigo o disposto no art. 7º, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX da Constituição Federal.

(...)

Art. 128 – As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço.

(...)

Art. 144 – Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

5. Note-se que o disposto nos arts. 111, 115, X e XV, e 124, § 3º, da Constituição Estadual, reproduz os arts. 37, caput, e incisos X e XIII, e 39, § 3º, da Constituição Federal.

6. De outra parte, o art. 144 da Constituição Estadual, que determina a observância na esfera municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos princípios da Constituição Federal, é denominado “norma estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia municipal, remete para as disposições constantes da Constituição Federal”, como averbou o Supremo Tribunal Federal ao credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).

7. Daí decorre a possibilidade de contraste da lei local com o art. 144 da Constituição Estadual por sua remissão à Constituição Federal e a seu art. 29, VI, que assim dispõe:

“Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

(...)

V – o subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas Câmaras Municipais em cada legislatura para a subsequente, observado o que dispõe esta Constituição, observados os critérios estabelecidos na respectiva Lei Orgânica e os seguintes limites máximos:

(...)”.

A – Inadmissibilidade de Décimo terceiro subsídio

8. Vereadores, assim como o Prefeito, o Vice-Prefeito e os Secretários Municipais, são agentes políticos do Poder Executivo do Município. Não são servidores públicos porquanto têm o status de agentes não profissionais, sendo temporariamente investidos em cargos de natureza política por eleição.

9. A remissão aos direitos sociais fundamentais catalogados no art. 7º da Constituição Federal, promovida no art. 39, § 3º, da Constituição Federal e no art. 124, § 3º, da Constituição Estadual, aproveita tão somente os servidores públicos, não os agentes políticos não profissionais como os edis.

10. Daí decorre que, no exercício da competência constitucionalmente delineada, cabe à Câmara de Vereadores fixar a título de remuneração a esses agentes políticos exclusivamente o subsídio mensal, não comportando a concessão de décimo terceiro subsídio.

11. Ademais, soa desarrazoada e distanciada do interesse público a outorga da gratificação natalina a agente público que não desempenha função profissional na Administração Pública, uma vez que o benefício é ontologicamente concebido como vantagem pecuniária àqueles que têm relação de natureza permanente e profissional com a Administração Pública.

12. A literatura manifesta que a extensão dos direitos sociais “só valem para os servidores públicos, não abrangendo os agentes políticos, pois é apenas dos primeiros que cogita o art. 39, § 3º” (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009, 26ª ed., p. 273), sendo incisiva ao resumir que:

“As vantagens oriundas do art. 39, § 3°, da Constituição, se aplicam aos servidores públicos e aos agentes políticos organizados em carreira, mas, não se aplicam aos agentes políticos (detentores de mandato ou comissionados) que tampouco gozam de décimo-terceiro salário, férias e remuneração de horas extraordinárias.

(...)

Os agentes políticos dos Poderes Executivo e Legislativo não gozam, como visto, da extensão promovida no art. 39, § 3º, ao art. 7º da Constituição, restrita aos agentes públicos investidos em cargos de provimento eletivo” (Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes públicos, São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 89, 213).

13. Outro não é o entendimento da jurisprudência. O colendo Órgão Especial do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim julgou:

“Ação direta de inconstitucionalidade – sustentada inconstitucionalidade dos artigos 4º e 5º, caput, §§ 1º, 4º e 5°, da Lei n° 11.600, de 09 de abril de 2008, em sua redação original e na que foi dada pelo artigo 1º, I e II, da Lei n° 11.622, de 05 de maio de 2008, do Município de Ribeirão Preto, que ‘Fixa os subsídios do Prefeito, Vice-Prefeito, Secretários e Vereadores para a legislatura a iniciar-se em 1º de janeiro de 2009 e dá outras providências’, e ‘Dá nova redação ao parágrafo 4° e acrescenta o parágrafo 5º ao artigo 5º da Lei n° 11.600, de 09/04/08’, respectivamente - vedada é a vinculação do reajuste dos subsídios do Chefe do Poder Executivo, do Vice, e de seus auxiliares diretos à revisão geral anual do funcionalismo público municipal - é vedada a fixação dos subsídios dos Vereadores em percentual dos subsídios dos Deputados Estaduais - é vedada, ainda, a vinculação do reajuste dos subsídios dos Vereadores à revisão geral anual do funcionalismo público municipal ou à alteração dos subsídios dos Deputados Estaduais, eis que inalterável o valor daqueles durante a legislatura, por força da reintrodução pela EC 23/2000, da chamada ‘regra da legislatura’ aos parlamentares municipais - vedada é a instituição de décimo terceiro subsídio a quem tem vínculo não profissional com a Administração Pública - é vedada a expansão do subsídio como parcela única concebido, para abranger valores excedentes à remuneração do mandato parlamentar estadual (ajuda de custo, jeton, verba de gabinete e outras) - violação dos artigos 1º, 111, 115, XI, XII e XV, 124, § 2º, 144 e 297, da CE - ação procedente, assentando-se, ademais, a fim de que os Vereadores da atual Legislatura de Ribeirão Preto não fiquem sem remuneração, que, a este título, na corrente receberão o subsídio que vigorou na Legislatura anterior, obviamente que sem a revisão anual e observados os limites estabelecidos no inciso VI, do art. 29 da Constituição Federal” (TJSP, ADI 994.09.002644-6, Rel. Des. Palma Bisson, v.u., 10-02-2010).

14. Desse julgamento consta a seguinte fundamentação:

“Igualmente, vedada é a instituição de décimo terceiro subsidio a quem tem vinculo não profissional com a Administração Pública.

Referida verba nada mais é que o décimo terceiro salário, este que a Constituição Federal, no seu art. 7°, inciso VIII, garante ser direito dos trabalhadores, aplicável tal dispositivo, por força do § 3º do art. 39 da mesma Magna Carta, aos servidores ocupantes de cargo público.

Nem por isso, todavia, os detentores de mandato eletivo, como são o Prefeito, o Vice e os Vereadores, têm direito de percebê-lo.

É que esses agentes políticos são remunerados, como visto acima, exclusivamente por subsidio, fixado, na dicção expressa do § 4º do art. 39 da CF/88, em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória...

Pois não custa lembrar um dado por assim dizer histórico, mas importantíssimo nesse passo: chama-se hoje de décimo terceiro salário a tradicional gratificação de Natal, que acabou por ser em lei transformada.

Reproduzo o art. 1º da Lei n° 4.090, de 13 de julho de 1962 para isso comprovar: ‘No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da gratificação a que fizer jus’.

Os agentes políticos empregados do Estado não são. Segundo lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 8ª edição, págs. 135/137), ‘O vínculo que tais agentes entretêm com o Estado não é de natureza profissional, mas de natureza política. Exercem um munus público. Vale dizer, o que os qualifica para o exercício das correspondentes funções não é a habilitação profissional, a aptidão técnica, mas a qualidade de cidadãos, membros da civitas e por isto candidatos possíveis a condução dos destinos da Sociedade’.

Daí serem merecedores de um tratamento jurídico diferenciado frente às classes dos servidores públicos em geral e perceberem exclusivamente, eu insisto, o subsídio de qualquer gratificação despido, e, sendo essa justamente a natureza jurídica do décimo terceiro salário, não fazem jus à percepção dessa verba, afigurando-se inconstitucional a norma que o contrário preveja.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça assim vem entendendo:

‘RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXDEPUTADOS ESTADUAIS. POSTULAÇÃO DE PAGAMENTO DE 13° SALÁRIO. INOCORRENCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO COM O PODER PUBLICO. INVIABILIDADE. DEPUTADO ESTADUAL, NÃO MANTENDO COM O ESTADO, COMO É DA NATUREZA DO CARGO ELETIVO, RELAÇÃO DE TRABALHO DE NATUREZA PROFISSIONAL E CARÁTER NÃO EVENTUAL SOB VÍNCULO DE DEPENDÊNCIA, NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO TRABALHADOR OU SERVIDOR PÚBLICO, TAL COMO DIMANA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTS. 7°, INCISO VIII, E 39, § 3º), PARA 0 FIM DE SE LHE ESTENDER A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA’ (RMS n° 15.476-BA, 5ª T., Relator o Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, J. 16.03.2004, negaram provimento, V.U.)”.

15. Essa orientação está afinada ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EX-DEPUTADOS ESTADUAIS. POSTULAÇÃO DE PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO. INOCORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO COM O PODER PÚBLICO. INVIABILIDADE. DEPUTADO ESTADUAL, NÃO MANTENDO COM O ESTADO, COMO É DA NATUREZA DO CARGO ELETIVO, RELAÇÃO DE TRABALHO DE NATUREZA PROFISSIONAL E CARÁTER NÃO EVENTUAL SOB VÍNCULO DE DEPENDÊNCIA, NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO TRABALHADOR OU SERVIDOR PÚBLICO, TAL COMO DIMANA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTS. 7º, INCISO VIII, E 39, § 3º), PARA O FIM DE SE LHE ESTENDER A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA.

Recurso a que se nega provimento” (STJ, RMS 15.476-BA, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 16-03-2004, v.u., DJ 12-04-2004, RSTJ 192/584).

16. Nesse julgamento foi assentado que:

“Qual referido, os recorrentes ex-Deputados Estaduais, à exceção de Carla Acrux Miranda, Cristiane Acrux Miranda e Maria das Graças Oliveira, dependentes da ex-deputada Ana Oliveira, buscam-lhes seja estendida, na condição de pensionistas da Caixa de Previdência dos Parlamentares e, posteriormente, da Superintendência de Recursos Humanos do Poder Legislativo Estadual, pelo exercício de mandato eletivo, a gratificação de natal.

De logo, convém ressaltar que o só fato de não mais exercerem o mandato e passarem a pensionista não faz incidir o 13º, com base no art. 201, §§ 5º e 6º, da Constituição Federal. É que, se na ativa não faziam jus à vantagem, como se verá, não se altera essa situação com a passagem para a aposentadoria, eis que a disciplina desta é específica, no caso.

Dispõe o art. 7º, VIII, da Lei Magna:

‘Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria.’

E o art. 39, § 3º:

‘§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.’

Inquestionável que, por força do art. 7º, VIII c⁄c o art. 39, § 3º, a gratificação natalina somente se aplica aos servidores ocupantes de cargo público.

E sobre o conceito de servidor público tal como dimana da Constituição, assim pontifica o ilustre publicista Celso Antônio Bandeira de Mello:

‘8. Servidor público, como se pode depreender da Lei Maior, é a designação genérica ali utilizada para englobar, de modo abrangente, todos aqueles que mantêm vínculos de trabalho profissional com as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público. Em suma: são os que entretêm com o Estado e com as pessoas de Direito Público da Administração indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência.’

Compreendem as seguintes espécies:

‘a) servidores titulares de cargos públicos no Estado (anteriormente denominados funcionários públicos), nas autarquias e fundações de Direito Público da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, assim como no Poder Judiciário e na esfera administrativa do Legislativo;

b) servidores empregados das pessoas supra-referidas...’ (Curso de Direito Administrativo - 14ª ed, Malheiros, p. 223⁄224)

No mesmo sentido, o il. constitucionalista José Afonso da Silva, com remissão a Celso Antônio Bandeira de Mello, Hely Lopes Meirelles e Carmem Lúcia Antunes Rocha, asseverando:

‘O elemento subjetivo do órgão público - o titular - denomina-se genericamente agente público, que, dada a diferença de natureza das competências e atribuições a ele cometidas, se distingue em: agentes políticos, titulares de cargos que compõem a estrutura fundamental do governo, e agentes administrativos, titulares de cargo, emprego ou função pública, compreendendo todos aqueles que mantêm com o Poder Público relação de trabalho, não eventual, sob vínculo de dependência, caracterizando-se, assim pela profissionalidade e relação de subordinação hierárquica’ (Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 22ª ed., p. 658)

Desse modo, a aplicabilidade de direitos sociais, arrolados no art. 7º, da Magna Carta, nomeadamente, no caso, o 13º salário, aos agentes públicos, somente tem cabida se expressamente autorizada pelo texto constitucional, qual o refere o § 3º, do art. 39.

‘O exame da Constituição Federal, com as alterações da EC 19, em especial do art. 37 e seus incisos X, XI, XII, XIII e XV e do at. 39, § 1º, demonstra que há um sistema remuneratório para os ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da Administração direta, autárquica e fundacional, para os membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, para os detentores de mandato eletivo e para os demais agentes políticos...’

(Direito Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meirelles, 28ª ed., Malheiros, p. 448).

Insista-se, sem previsão constitucional, não há como estender aos autores-recorrentes a gratificação natalina.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso”.

17. Conforme consta desse leading case, perfilhado pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, “a aplicabilidade de direitos sociais, arrolados no art. 7º, da Magna Carta, nomeadamente, no caso, o 13º salário, aos agentes públicos, somente tem cabida se expressamente autorizada pelo texto constitucional, qual o refere o § 3º, do art. 39”, tanto que o decisum reitera essa premissa na conclusão ao sublinhar que “sem previsão constitucional, não há como estender aos autores-recorrentes a gratificação natalina”.

18. Em síntese, somente a Constituição Federal pode estender aos agentes políticos não profissionais a gratificação natalina (décimo terceiro), observada a razoabilidade e o interesse público.

19. Nem se alegue que o Superior Tribunal de Justiça alterou sua convicção posteriormente, entendendo que a aplicabilidade dos direitos sociais, e da gratificação natalina, aos agentes políticos somente é cabível se expressamente autorizada por lei (REsp 837.188-DF, AgRg-REsp 742.171-DF, REsp 801.160-DF).

20. E isto porque a atenta leitura desses paradigmas revela a expressa conservação da conclusão do precedente no tocante à necessidade de previsão normativa constitucional, in verbis:

“Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que, por força da permanência do parágrafo 3º do mesmo artigo 39 do texto constitucional, ‘(...) o servidor que ocupe cargo (o que exclui os que exercem mandato eletivo e os que ocupam emprego público) fará jus a: décimo terceiro salário, adicional noturno, salário família, remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, a 50% à do normal, adicional de férias.’ (in Direito Administrativo, 10ª ed., Atlas, 1999, págs. 369⁄70), ou seja, os agentes públicos que detêm mandato eletivo não fazem jus ao décimo terceiro subsídio, na forma do texto constitucional.

E a analogia utilizada pelo Tribunal a quo, trazendo à espécie o Decreto-Lei nº 2.310⁄86, que se aplica, exclusivamente, aos servidores públicos, já que fala de vencimentos, salários, soldos e proventos e, não, em subsídio, é impertinente.

Como se vê, a aplicabilidade dos direitos sociais, nomeadamente no caso como gratificação natalina, aos agentes políticos somente tem cabida se expressamente autorizada por lei, o que não há na espécie.

Outro não é o entendimento desta Corte Superior, em caso semelhante:

‘RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EX-DEPUTADOS ESTADUAIS. POSTULAÇÃO DE PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO. INOCORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO COM O PODER PÚBLICO. INVIABILIDADE. DEPUTADO ESTADUAL, NÃO MANTENDO COM O ESTADO, COMO É DA NATUREZA DO CARGO ELETIVO, RELAÇÃO DE TRABALHO DE NATUREZA PROFISSIONAL E CARÁTER NÃO EVENTUAL SOB VÍNCULO DE DEPENDÊNCIA, NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO TRABALHADOR OU SERVIDOR PÚBLICO, TAL COMO DIMANA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTS. 7º, INCISO VIII, E 39, § 3º), PARA O FIM DE SE LHE ESTENDER A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA.

Recurso a que se nega provimento.’ (RMS nº 15.476⁄BA, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, in DJ 12⁄4⁄2004).

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso especial, para excluir da condenação a percepção à gratificação natalina” (STJ, REsp 837.188-DF, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 26-02-2008, v.u., DJe 04-08-2008).

“Trata-se de agravo regimental interposto por ADRIANO JOSÉ VALENTE E OUTROS, ex-deputados federais, contra decisão que deu provimento ao recurso especial da UNIÃO sob o fundamento de que os agentes políticos não possuem direito à gratificação natalina.

Sustentam que o precedente utilizado pela decisão agravada para fundamentar o entendimento não se aplica ao caso dos autos, ‘onde é discutido o direito, com fundamento legal, de ex-congressistas que integraram a Câmara dos Deputados e o Senado Federal à percepção da gratificação natalina, e o paradigma invocado por V. Exa. é pertinente a ex-parlamentares do Estado da Bahia, unidade da Federação onde não havia nenhum ordenamento normativo a fundamentar a pretensão daquelas partes’ (fl. 230).

Alegam ter direito ao pagamento da gratificação natalina referente aos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, além da que seria devida no mês de dezembro posterior ao pleito.

Citam precedente desta e. Corte em amparo à tese (fls. 253⁄260).

Requerem a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito ao e. Colegiado.

Por manter a decisão, trago o feito à Turma.

É o relatório.

(...)

A decisão precedente não está a merecer reparos.

Dispõe o artigo 7º, inciso VIII, da Constituição Federal:

‘Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria.’ (nossos os grifos).

E o seu artigo 39, parágrafo 3º:

Inquestionável, como se vê, que, por força do artigo 7º, inciso VIII, combinado com o artigo 39, parágrafo 3º, a gratificação natalina somente se aplica aos servidores ocupantes de cargo público.

E, tal como emerge da Constituição Federal, sobre os conceitos de servidores ocupantes de cargo público, assim pontifica a doutrina pátria:

‘(...)

Agentes políticos: são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões , investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais.

Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Não são servidores públicos, nem se sujeitam ao regime jurídico único estabelecido pela Constituição de 1988. Têm normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhe são privativos.

(...)

Nesta categoria encontram-se os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e de Município); os membros das Corporações Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores); os membros do Poder Judiciário (Magistrados em geral); os membros do Ministério Público (Procuradores da República e da Justiça, Promotores e Curadores Públicos); os membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros); os representantes diplomáticos e demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase-judiciais, estranhas ao quadro do servidor público.

Agentes administrativos: são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico único da entidade paraestatal a que servem. São investidos a título de emprego e com retribuição pecuniária, em regra por nomeação e, excepcionalmente, por contrato de trabalho ou credenciamento (...)

Os agentes administrativos não são membros de Poder de Estado, nem o representam, nem exercem atribuições políticas ou governamentais; são unicamente servidores públicos, com maior ou menor hierarquia, encargos e responsabilidades profissionais dentro do órgão ou entidade a que servem, conforme o cargo ou a função em que estejam investidos.

(...)

A categoria dos agentes administrativos - espécie do gênero agente público - constitui a imensa massa dos prestadores de serviços à Administração direta e indireta do Estado nas seguintes modalidades admitidas pela Constituição da República de 1988: a) servidores públicos concursados (art. 37, II); b) servidores públicos exercentes de cargos em comissão ou função de confiança , sem concurso, escolhidos, preferencialmente, entre 'servidores ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional' (art. 37, V); c) servidores temporários , contratados 'por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público' (art. 37, IX). Esses servidores públicos sujeitam-se ao disposto no art. 37 e incisos; todavia, somente os servidores da Administração direta, das autarquias e das fundações públicas é que estão adstritos ao regime jurídico único imposto pela atual Carta, nos termos do art. 39.’

(Hely Lopes Meireles, in Direito Administrativo Brasileiro, 18ª edição, Malheiros Editores, págs. 72⁄75 - grifamos).

Ademais, o Decreto-Lei nº 2.310⁄86 se aplica, exclusivamente, aos servidores públicos, já que fala de vencimentos, salários, soldos e proventos e não em subsídio.

Como se vê, a aplicabilidade dos direitos sociais, como a gratificação natalina, aos agentes políticos somente tem cabida se expressamente autorizada por lei, o que não há na espécie.

Outro não é o entendimento desta e. Corte Superior:

‘RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. PENSÃO DE EX-DEPUTADO FEDERAL. INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS CONGRESSISTAS. AGENTES POLÍTICOS. PRETENSÃO AO PAGAMENTO DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A Lei nº 9.506, de 30 de outubro de 1997, nos próprios termos de seu artigo 1º, aplica-se aos benefícios em manutenção, concedidos sob a égide da lei anterior.

2. A percepção da pensão por morte no valor correspondente à integralidade dos proventos de aposentadoria do ex-parlamentar falecido é devida a partir da vigência da Lei nº 9.506⁄97, atualizados com base na legislação vigente à data da publicação desta lei.

3. A gratificação natalina depende de previsão legal.

4. Recurso especial parcialmente provido.’

(REsp 837.188⁄DF, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 04.08.2008).

Recurso a que se nega provimento.’

(RMS 15.476⁄BA, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 12⁄4⁄2004).

Por fim, anoto que o precedente citado pelos agravantes em amparo à tese (REsp nº 1.006.606⁄DF, Rel. Min.ª Laurita Vaz, DJe de 15⁄09⁄2008) não tem aplicação no presente caso.

É que, no referido julgado, a questão de mérito relativa ao direito de os ex-congressistas receberem a gratificação natalina não foi sequer analisada.

Conforme se extrai do voto proferido no citado julgado, ‘a questão referente ao mérito, consistente no direito da gratificação natalina, não foi objeto do recurso especial aventado, sendo certo que somente foi argüida no presente momento. (...) Nesse contexto, resta caracterizada uma inovação na argumentação inviável de ser examinada na presente via do regimental’ (fl. 256).

Desta forma, não merece reparos a decisão agravada, vez que em consonância com a doutrina pátria e alinhada com a jurisprudência consolidada no âmbito desta e. Corte Superior.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É o voto” (STJ, AgRg-REsp 742.171-DF, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, 03-02-2009, v.u., DJe 02-03-2009).

21. Em outro julgamento, o Superior Tribunal de Justiça reformou acórdão que conferiu a ex-parlamentares a gratificação natalina, assim fundamentando:

“Recentemente, quando do julgamento do REsp 837.188⁄DF, da lavra do ilustre Ministro Hamilton Carvalhido, em caso idêntico ao dos autos, a Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação no sentido de que os ex-parlamentares, filiados ao Instituto de Previdência dos Congressistas, não têm direito à gratificação natalina, por entender que inexiste previsão legal para o referido pagamento.

A propósito, confira-se a ementa do referido julgado:

1. A Lei nº 9.506, de 30 de outubro de 1997, nos próprios termos de seu artigo 1º, aplica-se aos benefícios em manutenção, concedidos sob a égide da lei anterior.

3. A gratificação natalina depende de previsão legal.

4. Recurso especial parcialmente provido.’

Vale destacar, também, os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AGENTES POLÍTICOS. PRETENSÃO AO PAGAMENTO DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO.

A aplicabilidade dos direitos sociais, como a gratificação natalina, aos agentes políticos somente é cabível se expressamente autorizada por lei (precedente: REsp 837.188⁄DF, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 04.08.2008).

Agravo regimental desprovido.’ (AgRg no REsp 742171⁄DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe de 02⁄03⁄2009.)

Recurso a que se nega provimento.’ (RMS 15.476⁄BA, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJU de 12⁄4⁄2004.)

Sobre o tema, vale destacar o voto proferido pelo i. Ministro Hamilton Carvalhido no REsp n.º 837.188⁄DF, que examinou com percuciência a questão, inclusive com a análise de toda legislação aplicável à espécie bem como com a aplicação do entendimento doutrinário sobre as categorias de agentes públicos destinatários dos direito sociais insertos no art. 7.º da Constituição Federal, razão pela qual peço vênia para transcrever os seguintes trechos, os quais adoto como razões de decidir (...)

Como bem ressalta a percuciente decisão, os direitos sociais inseridos no art. 7.º da Constituição Federal, somente têm aplicabilidade se autorizados pelo § 1.º do art. 39 da mesma Lei Fundamental.

Ora, no caso em tela, os Autores, ora Recorridos, possuem todas as vantagens previstas na Lei n.º 7.087⁄97, que enumerou, em seu art. 31, os benefícios que seriam direcionados aos integrantes do extinto Instituto de Previdência dos Congressistas - IPC, sendo certo que, dentre eles não consta a gratificação natalina.

Por tais razões, adoto o entendimento já perfilhado por este Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os ex-parlamentares, filiados ao extinto Instituto de Previdência dos Congressistas - IPC, não possuem direito à gratificação natalina, uma vez que inexiste previsão legal a amparar tal pretensão.

Por fim cumpre registrar que a analogia utilizada pelo acórdão hostilizado não tem pertinência. Isso porque, o Decreto-Lei n.º 2.310⁄86 aplica-se, exclusivamente, aos funcionários, civis e militares, da União, dos Territórios e das autarquias federais, e aos membros do Poder Judiciário da União, do Distrito Federal e dos Territórios e do Tribunal de Contas da União, o que não é o caso dos Recorridos.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso especial e DOU-LHE PROVIMENTO para, reformando o acórdão recorrido, restabelecer a sentença de primeiro grau.

É como voto” (STJ, REsp 801.160-DF, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, 16-04-2009, v.u., DJe 18-05-2009).

22. Portanto, o art. 2º da Resolução n. 06, de 23 de novembro de 2011, é inconstitucional por incompatibilidade com os arts. 111, 124, § 3º, 128 e 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

B – Violação à proibição de vinculação

23. O art. 3º da Resolução n. 06, de 23 de novembro de 2011, contrasta com o art. 115, XV, da Constituição Estadual, que reproduz o art. 37, XIII, da Constituição Federal. O dispositivo objurgado estabelece a revisão geral anual dos subsídios dos Vereadores “pelo índice aplicável para tal fim aos servidores da Câmara Municipal de São Paulo”.

24. Não autoriza o ordenamento constitucional a vinculação entre os subsídios dos Vereadores e o dos servidores públicos municipais para fins de revisão geral anual.

25. Com efeito, centrada a controvérsia na proibição de vinculação (art. 115, XV, da Constituição Estadual, que reproduz o art. 37, XIII, da Constituição Federal), se não há norma constitucional cunhando a vinculação entre espécies remuneratórias, não é dado à lei estabelecê-la.

26. A esse respeito, bem explicava Pontes de Miranda que a vinculação proibida é “no sentido de ligação, que torne dependente ou sujeite às regras jurídicas que se editem sobre outro cargo” (Comentários à Constituição de 1967, São Paulo: Revista dos Tribunais, tomo III, 1967, p. 461), opinião perfilhada pela doutrina de Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra da Silva Martins no ordenamento jurídico vigente ao enunciarem que a “vinculação é a subordinação de um cargo a outro ou a qualquer outro fator que funcione como índice de reajuste automático, como o salário mínimo ou a arrecadação tributária para fins de remuneração” (Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo: Saraiva, 1992, vol. III, tomo III, p. 199), bem como por Hely Lopes Meirelles ao assentar que “vincular não significa remuneração igual, mas atrelada a outra, de sorte que a alteração da remuneração do cargo vinculante provoca, automaticamente, a alteração da prevista para o cargo vinculado” (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 30ª ed., 2005, p. 410).

27. Nesse sentido, a doutrina observa que “as manifestações da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sempre indicaram a impossibilidade de vinculação entre carreiras diversas, interditando que os estipêndios de uma determinada categoria correspondessem a um percentual de outro e, conseqüentemente, que o aumento concedido a uma fosse estendido à outra, impedindo ‘majorações de vencimentos em cadeia’. Assim, por exemplo, a vinculação, prevista em lei estadual, da alteração dos subsídios do Governador, do Vice-Governador e dos Secretários de Estado às propostas de fixação dos vencimentos dos servidores públicos em geral ofende o inciso XIII do art. 37. O que não se coaduna com a noção proibitiva do art. 37, XIII, é uma vinculação positiva, diferentemente da inserção de um limite, tornando o vencimento ou subsídio de uma carreira dependente de outra”(Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes públicos, São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 133-136).

28. Insta observar que o atrelamento automático da revisão dos subsídios dos parlamentares municipais aos vencimentos dos servidores públicos municipais é inconstitucional, pois a alteração dos valores devidos a estes implica a automática modificação dos subsídios dos edis, desconsidera a diversidade do regime jurídico da remuneração dos agentes políticos municipais detentores de mandato eletivo, perceptível em seu perfil constante na Constituição Federal.

29. Fértil é a jurisprudência ao censurar a vinculação do reajuste ou revisão dos subsídios de agentes políticos municipais, como os edis, a dos servidores públicos municipais:

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 4º DA LEI Nº 11.894, DE 14 DE FEVEREIRO DE 2003. - A Lei Maior impôs tratamento jurídico diferenciado entre a classe dos servidores públicos em geral e o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais. Estes agentes públicos, que se situam no topo da estrutura funcional de cada poder orgânico da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, são remunerados exclusivamente por subsídios, cuja fixação ou alteração é matéria reservada à lei específica, observada, em cada caso, a respectiva iniciativa (incisos X e XI do art. 37 da CF/88). - O dispositivo legal impugnado, ao vincular a alteração dos subsídios do Governador, do Vice-Governador e dos Secretários de Estado às propostas de refixação dos vencimentos dos servidores públicos em geral ofendeu o inciso XIII do art. 37 e o inciso VIII do art. 49 da Constituição Federal de 1988. Sobremais, desconsiderou que todos os dispositivos constitucionais versantes do tema do reajuste estipendiário dos agentes públicos são manifestação do magno princípio da Separação de Poderes. Ação direta de inconstitucionalidade procedente”(STF, ADI 3.491-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 27-09-2006, v.u., DJ 23-03-2007, p. 71, RTJ 201/530).

“Ação direta de inconstitucionalidade - sustentada inconstitucionalidade dos artigos 4º e 5º, caput, §§ 1º, 4º e 5º, da Lei nº 11.600, de 09 de abril de 2008, em sua redação original e na que foi dada pelo artigo 1º, I e II, da Lei nº 11.622, de 05 de maio de 2008, do Município de Ribeirão Preto, que ‘Fixa os subsídios do Prefeito, Vice-Prefeito, Secretários e Vereadores para a legislatura a iniciar-se em 1º de janeiro de 2009 e dá outras providências’, e ‘Dá nova redação ao parágrafo 4º e acrescenta o parágrafo 5º ao artigo 5º da Lei n° 11.600, de 09/04/08’, respectivamente - vedada é a vinculação do reajuste dos subsídios do Chefe do Poder Executivo, do Vice, e de seus auxiliares diretos à revisão geral anual do funcionalismo público municipal - é vedada a fixação dos subsídios dos Vereadores em percentual dos subsídios dos Deputados Estaduais - é vedada, ainda, a vinculação do reajuste dos subsídios dos Vereadores à revisão geral anual do funcionalismo público municipal ou à alteração dos subsídios dos Deputados Estaduais, eis que inalterável o valor daqueles durante a legislatura, por força da reintrodução pela EC 23/2000, da chamada ‘regra da legislatura’ aos parlamentares municipais - vedada é a instituição de décimo terceiro subsídio a quem tem vínculo não profissional com a Administração Pública - é vedada a expansão do subsídio como parcela única concebido, para abranger valores excedentes à remuneração do mandato parlamentar estadual (ajuda de custo, jeton, verba de gabinete e outras) violação dos artigos 1º, 111, 115, XI, XII e XV, 124, § 2º, 144 e 297, da CE - ação procedente, assentando-se, ademais, a fim de que os Vereadores da atual Legislatura de Ribeirão Preto não fiquem sem remuneração, que, a este título, na corrente receberão o subsídio que vigorou na Legislatura anterior, obviamente que sem a revisão anual e observados os limites estabelecidos no inciso VI, do art. 29 da Constituição Federal” (TJSP, ADI 994.09.002644-6, Órgão Especial, Rel. Des. Palma Bisson, 10-02-2010, v.u.).

“O Colendo Supremo Tribunal Federal já assentou ser inconstitucional dispositivo de lei estadual vinculando a alteração do subsídio do Governador, do Vice-Governador e dos Secretários de Estado ao reajuste dos vencimentos dos servidores públicos.(...)

‘Mutatis mutantis’ a situação é a mesma em se tratando de lei municipal que vincula a alteração do subsídio de vereador ao reajuste do funcionário público municipal. Evidente a inconstitucionalidade de dispositivo que prevê tal vinculação para o reajuste dos vereadores, porquanto também nessa hipótese ocorre violação à ‘regra da legislatura’, estatuída no artigo 29, VI, da Constituição da República. É o caso dos autos, em que a edição de lei atrelando a revisão do subsídio dos vereadores ao reajuste dos servidores municipais, ensejou alteração daquele na mesma legislatura, pelos próprios parlamentares, que assim acabaram por legislar em causa própria, em clara e inequívoca transgressão ao princípio da moralidade administrativa, que a Constituição Federal consagra (artigo 37) e protege (art. 5º, LXXIII).

Em suma, como bem anotou o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, ‘Sendo que a remuneração deve ser fixada em cada legislatura para a subsequente, não é tolerável a 'revisão anual dos subsídios',’ mesmo porque ‘Não faria sentido que, de um lado, a Carta Magna condicionasse a fixação dos subsídios dos Vereadores a legislatura e, de outro lado, mantivesse para os parlamentares, sem mais, a aplicação da regra geral do art. 37, X’ (fl. 501).

Por derradeiro, é oportuna trazer à baila vetusta decisão da Suprema Corte, da lavra do Ministro Mário Guimarães, ao julgar o RE nº 25.793/SP, em 1º de agosto de 1955, quando se decidiu que ‘Não podem as Câmaras Municipais alterar durante o período do mandato, o subsídio de seus vereadores (...), colhendo-se desse venerando acórdão citação sobre a matéria, que nos dias atuais tem inteira aplicabilidade e está assim redigida: ‘João Barbalho, comentando o art. 46, da Constituição de 91, achava que deveria a fixação do subsidio ser antes da eleição, de modo que se não soubesse quem queria o beneficiado - cautela que hoje consta da Constituição de 46, e terminava suas considerações com a citação destas palavras de Aristóteles, sempre oportuna entre nós - 'Combinai de tal forma vossas leis e vossas instituições, que os empregos não possam ser objeto de um cálculo interessado’ (V. Comentários à Constituição Federal Brasileira, pg. 235)’ (...)” (TJSP, II 161.056-0/0-00, Órgão Especial, Rel. Des. Mário Devienne Ferraz, 13-08-2008, v.u.).

30. Esses fundamentos servem perfeitamente para imputar identidade de vício de inconstitucionalidade no art. 4º de referida resolução que tenciona emprestar legitimidade às revisões conferidas ao abrigo da Resolução n. 05/92, objeto de ação direta de inconstitucionalidade anterior, conforme acima mencionado.

C – Regras da anterioridade do subsídio em relação à legislatura e de sua inalterabilidade durante a legislatura

31. Mas, a inconstitucionalidade dos arts. 3º e 4º da Resolução n. 06, de 23 de novembro de 2011, não se esgota nesse ponto.

32. O vício avança sob outra perspectiva, consistente na violação do art. 29, VI, da Constituição Federal, em face da remissão contida no art. 144 da Constituição Estadual.

33. O preceito constitucional parâmetro estabelece as regras da anterioridade da legislatura para fixação do subsídio dos agentes políticos parlamentares municipais e da inalterabilidade do subsídio durante a legislatura, que decorrem do princípio da moralidade administrativa agasalhado tanto no art. 111 da Constituição Estadual quanto no art. 37 da Constituição Federal.

34. O preceito inibe a fixação ou alteração da remuneração dos Vereadores durante a legislatura, consoante doutrina (Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Comentários à Constituição Brasileira, São Paulo: Saraiva, 1983, 3ª ed., pp. 203, 252; Pedro Calmon. Curso de Direito Constitucional Brasileiro, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1954, 3ª ed., p. 125; Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes públicos, São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 211-212) e jurisprudência (STF, RE 206.889-MG, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, 25-03-1997, v.u., DJ 13-06-1997, p. 26.718; STF, AI 720.929-RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 29-09-2008, DJe 10-10-2008; STF, AgR-AI 776.230-PR, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 09-11-2010, v.u., DJe 26-11-2010).

35. Neste sentido, proclama-se que “o subsídio do prefeito é fixado pela Câmara Municipal até o final da legislatura para vigorar na subseqüente” (STF, RE 204.889-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Menezes Direito, 26-02-2008, m.v., DJe 16-05-2008), pois “é da competência privativa da Câmara Municipal fixar, até o final da legislatura, para vigorar na subseqüente, a remuneração dos vereadores” (STF, RE 122.521-MA, 1ª Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, 19-11-1991, v.u., DJ 06-12-1991, p 17.827, RTJ 140/269). Este egrégio Tribunal abona essa orientação:

“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 3º da Lei n°. 5 357, de 31 de maio de 2000 e artigo 1º da Lei n° 5.960, de 05 de junho de 2003, ambos do Município de Franca. Leis Municipais que dispõem sobre a majoração dos subsídios de vereadores durante a própria legislatura. Aumentos variáveis no tempo. Incidente de inconstitucionalidade suscitado por uma das Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, em recurso de apelação contra sentença que julgou ação civil pública em face do referido Município e de todos os seus vereadores. Dispositivos que violam a ‘regra da legislatura’ e o princípio da moralidade administrativa. Reajuste anual que não é aplicável aos vereadores. Ofensa aos artigos 29, VI, e 37, ambos da Constituição Federal e 144 da Constituição do Estado. Argüição acolhida para declarara inconstitucionalidade dos dispositivos objurgados” (TJSP, Incidente de Inconstitucionalidade 161.056-0/0-00, Franca, Órgão Especial, Rel. Des. Mário Devienne Ferraz, v.u., 13-08-2008).

36. Não têm os agentes políticos não profissionais as garantias da revisão geral anual que, como se infere do art. 115, XI, da Constituição Estadual, igualmente violado (e que reproduz o art. 37, X, da Constituição Federal), porquanto esse direito subjetivo é exclusivo dos servidores públicos e dos agentes políticos expressamente indicados na Constituição da República, como magistrados e membros do Ministério Público e do Tribunal de Contas, em virtude do caráter profissional de seu vínculo à função pública.

37. Neste sentido, fértil é a jurisprudência:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SUBSÍDIOS DE PREFEITO E VEREADORES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Fixação para legislatura subsequente. Princípio da anterioridade. Precedentes. 2. O Tribunal a quo não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição da República. Inadmissibilidade do recurso pela alínea c do art. 102, inc. III, da Constituição da República. Precedente” (STF, AgR-RE 484.307-PR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, 23-03-2011, v.u., DJe 08-04-2011).

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREFEITO, VICE-PREFEITO E VEREADORES. REMUNERAÇÃO. MAJORAÇÃO. FIXAÇÃO. LEGISLATURA SUBSEQUENTE. ART. 29, V, DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Tribunal de origem, ao constatar que os Atos 3 e 4/97 da Mesa da Câmara Municipal de Arapongas traduziram majoração de remuneração, agiram em conformidade com o entendimento pacífico desta Suprema Corte no sentido de que a remuneração de Prefeito, Vice-Prefeito e de Vereadores será fixada pela Câmara Municipal, para a legislatura subsequente, de acordo com o disposto no art. 29, V, da Constituição Federal. Precedentes. III – Agravo regimental improvido” (STF, AgR-AI 776.230-PR, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 09-11-2010, v.u., DJe 26-11-2010).

“CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VEREADORES. REMUNERAÇÃO. FIXAÇÃO. LEGISLATURA SUBSEQÜENTE. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. CF/88, ART. 29, V. 1. Princípio da anterioridade - A remuneração de Prefeito, Vice-Prefeito e de Vereadores será fixada pela Câmara Municipal, para a legislatura subsequente (CF, art. 29, V). Precedentes. 2. As razões do regimental não atacam os fundamentos da decisão agravada. 3. Agravo regimental improvido” (STF, AgR-RE 229.122-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, 25-11-2008, v.u., DJe 19-12-2008).

38. Esse entendimento também assenta para a inalterabilidade do subsídio dos edis durante a legislatura posterior àquela em que sua expressão monetária foi estabelecida. Neste sentido:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 164/2009, DO MUNICÍPIO DE PARISI QUE REAJUSTOU EM 5,65% A REMUNERAÇÃO DE SEUS AGENTES POLÍTICOS PARA A MESMA LEGISLATURA EXISTÊNCIA DE LEI ANTERIOR PREVENDO REAJUSTE PARA O ANO DE 2009. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PERIODICIDADE ANUAL, ANTERIORIDADE E MORALIDADE ADMINISTRATIVA OFENSA AOS ARTIGOS 29, VI E 37, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ARTIGOS 111 E 144 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA AÇÃO PROCEDENTE” (TJSP, ADI 990.10.064771-7, Órgão Especial, Rel. Des. Armando Toledo, 17-11-2010, v.u.).

“Em face do disposto no inciso VI do artigo 29 da Constituição da República, com a redação que lhe deu a Emenda constitucional nº. 25, dos 14 de fevereiro de 2000, não poderiam os senhores vereadores da Câmara Municipal de Piracicaba, na própria legislatura, atualizar seus subsídios, ainda que com invocação do inciso XV do caput do artigo 37 da Constituição da República.

Sobre esse último dispositivo, de caráter geral, prevalece aquele, específico para o subsídio dos vereadores.

Certo que reajuste não é aumento, mas manutenção do poder de compra dos subsídios. Todavia, o inciso VI do artigo 29 da Constituição da República não proíbe aumento de subsídio durante a legislatura, quando então poder-se-ia dizer possível o reajuste ou atualização, mas determina que o subsídio seja fixado para a legislatura subseqüente, com observância dos critérios previstos na própria Constituição da República e na respectiva Lei Orgânica. O que é fixo não permite, salvo expressa previsão, alterações a título de atualização” (TJSP, II 990.10.096557-0, Rel. Des. Barreto Fonseca, 05-05-2010, v.u.).

“Ação direta de inconstitucionalidade - sustentada inconstitucionalidade dos artigos 4º e 5º, caput, §§ 1º, 4º e 5º, da Lei nº 11.600, de 09 de abril de 2008, em sua redação original e na que foi dada pelo artigo 1º, I e II, da Lei nº 11.622, de 05 de maio de 2008, do Município de Ribeirão Preto, que ‘Fixa os subsídios do Prefeito, Vice-Prefeito, Secretários e Vereadores para a legislatura a iniciar-se em 1º de janeiro de 2009 e dá outras providências’, e ‘Dá nova redação ao parágrafo 4º e acrescenta o parágrafo 5º ao artigo 5º da Lei n° 11.600, de 09/04/08’, respectivamente - vedada é a vinculação do reajuste dos subsídios do Chefe do Poder Executivo, do Vice, e de seus auxiliares diretos à revisão geral anual do funcionalismo público municipal - é vedada a fixação dos subsídios dos Vereadores em percentual dos subsídios dos Deputados Estaduais - é vedada, ainda, a vinculação do reajuste dos subsídios dos Vereadores à revisão geral anual do funcionalismo público municipal ou à alteração dos subsídios dos Deputados Estaduais, eis que inalterável o valor daqueles durante a legislatura, por força da reintrodução pela EC 23/2000, da chamada ‘regra da legislatura’ aos parlamentares municipais - vedada é a instituição de décimo terceiro subsídio a quem tem vínculo não profissional com a Administração Pública - é vedada a expansão do subsídio como parcela única concebido, para abranger valores excedentes à remuneração do mandato parlamentar estadual (ajuda de custo, jeton, verba de gabinete e outras) violação dos artigos 1º, 111, 115, XI, XII e XV, 124, § 2º, 144 e 297, da CE - ação procedente, assentando-se, ademais, a fim de que os Vereadores da atual Legislatura de Ribeirão Preto não fiquem sem remuneração, que, a este título, na corrente receberão o subsídio que vigorou na Legislatura anterior, obviamente que sem a revisão anual e observados os limites estabelecidos no inciso VI, do art. 29 da Constituição Federal” (TJSP, ADI 994.09.002644-6, Órgão Especial, Rel. Des. Palma Bisson, 10-02-2010, v.u.).

“Este Colendo Órgão Especial, ao julgar ação direta de inconstitucionalidade intentada pela Procuradoria-Geral de Justiça do Estado, já decidiu pela inconstitucionalidade de lei municipal que atrelava o valor do subsídio dos vereadores a um percentual dos subsídios dos Deputados Estaduais, porque permitia que aquele (o subsídio dos vereadores) fosse reajustado na mesma legislatura, pois assim é autorizado para os Deputados da Assembléia Legislativa do Estado, enxergando-se, aí, violação ao artigo 29, VI, da Constituição Federal e, em conseqüência, ao artigo 144 da Constituição do Estado (ADIn n° 125.269-0/9-00, Rel. Des. Walter de Almeida Guilherme, j . em 26.04.2006, v.u.; em igual sentido ADIn n° 157.896-0/9-00, Rei. Des. Armando Toledo, j . em 16.07.2008, v.u).

O Colendo Supremo Tribunal Federal já assentou ser inconstitucional dispositivo de lei estadual vinculando a alteração do subsídio do Governador, do Vice-Governador e dos Secretários de Estado ao reajuste dos vencimentos dos servidores públicos. Assim está ementado o venerando acórdão em comento:

‘CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 4º DA LEI Nº 11.904, DE 14 DE FEVEREIRO DE 2003 - A Lei Maior impôs tratamento jurídico diferenciado entre a classe dos servidores públicos em geral e o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais. Estes agentes públicos, que se situam no topo da estrutura funcionai de cada poder orgânico da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, são remunerados exclusivamente por subsídios, cuja fixação ou alteração é matéria reservada à lei específica, observada, em cada caso, a respectiva iniciativa (incisos X e XI do art. 37 da CF/88) - O dispositivo legal impugnado, ao vincular a alteração dos subsídios do Governador, do Vice-Governador e dos Secretários de Estado às propostas de refixação dos vencimentos dos servidores públicos em geral ofendeu o inciso XIII do art. 37 e o inciso VIII do art. 49 da Constituição Federal de 1988. Sobremais, desconsiderou todos os dispositivos constitucionais versantes do tema do reajuste estipendiário dos agentes públicos são manifestação do magno princípio da Separação de Poderes Ação direta de inconstitucionalidade procedente’ (ADI 3491/RS, Tribunal Pleno, relator Ministro Carlos Britto, v.u, j . em 27.09.2006, DJ de 23.03.2007, p. 71).

‘Mutatis mutantis’ a situação é a mesma em se tratando de lei municipal que vincula a alteração do subsídio de vereador ao reajuste do funcionário público municipal. Evidente a inconstitucionalidade de dispositivo que prevê tal vinculação para o reajuste dos vereadores, porquanto também nessa hipótese ocorre violação à ‘regra da legislatura’, estatuída no artigo 29, VI, da Constituição da República. É o caso dos autos, em que a edição de lei atrelando a revisão do subsídio dos vereadores ao reajuste dos servidores municipais, ensejou alteração daquele na mesma legislatura, pelos próprios parlamentares, que assim acabaram por legislar em causa própria, em clara e inequívoca transgressão ao princípio da moralidade administrativa, que a Constituição Federal consagra (artigo 37) e protege (art. 5º, LXXIII).

Em suma, como bem anotou o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, ‘Sendo que a remuneração deve ser fixada em cada legislatura para a subsequente, não é tolerável a 'revisão anual dos subsídios',’ mesmo porque ‘Não faria sentido que, de um lado, a Carta Magna condicionasse a fixação dos subsídios dos Vereadores a legislatura e, de outro lado, mantivesse para os parlamentares, sem mais, a aplicação da regra geral do art. 37, X’ (fl. 501)

Por derradeiro, é oportuna trazer à baila vetusta decisão da Suprema Corte, da lavra do Ministro Mário Guimarães, ao julgar o RE nº 25.793/SP, em 1º de agosto de 1955, quando se decidiu que ‘Não podem as Câmaras Municipais alterar durante o período do mandato, o subsídio de seus vereadores (...), colhendo-se desse venerando acórdão citação sobre a matéria, que nos dias atuais tem inteira aplicabilidade e está assim redigida: ‘João Barbalho, comentando o art. 46, da Constituição de 91, achava que deveria a fixação do subsidio ser antes da eleição, de modo que se não soubesse quem queria o beneficiado - cautela que hoje consta da Constituição de 46, e terminava suas considerações com a citação destas palavras de Aristóteles, sempre oportuna entre nós - 'Combinai de tal forma vossas leis e vossas instituições, que os empregos não possam ser objeto de um cálculo interessado’ (V. Comentários à Constituição Federal Brasileira, pg. 235)’ (...)” (TJSP, II 161.056-0/0-00, Órgão Especial, Rel. Des. Mário Devienne Ferraz, 13-08-2008, v.u.).

39. Colhe-se, ademais, da Suprema Corte:

“(...) Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto de acórdão assim ementado: ‘CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. VEREADORES. SUBSÍDIOS. MAJORAÇÃO EM MEIO À LEGISLATURA. INADMISSIBILIDADE. 1. É inadmissível, por afronta aos arts. 29, VI, da CF/88, a majoração dos subsídios dos vereadores em meio à legislatura. Os dispositivos constitucionais mencionados, não perdendo de vista a moralidade e a impessoalidade da Administração, consagraram o princípio da anterioridade, segundo o qual os subsídios dos Vereadores devem ser fixados em cada legislatura para a subseqüente, portanto, antes de conhecidos os novos eleitos. 2. APELAÇÕES DESPROVIDAS’ (fl. 329). No RE, interposto com base no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se violação aos arts. 29, VI, 37, X, e 39, § 4º, da mesma Carta. O agravo não merece acolhida. O acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência da Corte como se observa do julgamento do RE 206.889/MG, Rel. Min. Carlos Velloso (...) Nesse sentido, menciono as seguintes decisões, dentre outras: AI 195.378/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RE 122.521/MA Rel. Min. Ilmar Galvão. Isso posto, nego seguimento ao recurso” (STF, AI 720.929-RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 29-09-2008, DJe 10-10-2008).

“DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VEREADORES. FIXAÇÃO DE SUBSÍDIOS. COMPETÊNCIA DA CÂMARA MUNICIPAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. OFENSA AO ART. 29, VI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: INEXISTÊNCIA. 1. A norma municipal foi declarada inconstitucional pelo órgão especial do TJ/SP, por violação aos arts. 144 da Constituição do Estado de São Paulo. 2. A fixação dos subsídios de vereadores é de competência exclusiva da Câmara Municipal, a qual deve respeitar as prescrições estabelecidas na Lei Orgânica Municipal, na Constituição do respectivo Estado, bem como na Constituição Federal. 3. Permaneceu inatacado, nas razões recursais, fundamento suficiente para a manutenção do acórdão recorrido. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, AgR-RE 494.253-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, 22-02-2011, v.u., DJe 15-03-2011).

40. Portanto, os arts. 3º e 4º da Resolução n. 06, de 23 de novembro de 2011, contrariam o disposto nos arts. 111, 115, XI e 144, da Constituição Estadual.

D – Violação à reserva de ato normativo

41. Outrossim, o art. 5º da Resolução n. 06, de 23 de novembro de 2011, também é inconstitucional. O dispositivo focalizado preceitua que à míngua de norma de fixação do subsídio para a legislatura subsequente haverá a manutenção do valor com sua atualização monetária.

42. Esse dispositivo institui outra forma de revisão automática, só para legislatura posterior. No entanto, a inovação não é compatível com o art. 29, VI, da Constituição Federal, tomado como parâmetro por conta da remissão contida no art. 144 da Constituição Estadual, exigente de norma expressa para fixação do subsídio dos Vereadores e que não admite revisão ou reajuste automático.

43. A hipótese não passou despercebida pela literatura ao destacar que se há o direito à remuneração do mandato do Vereador, há a necessidade de ato normativo fixando-o, porquanto:

“(...) a não-fixação em uma legislatura para vigorar na subsequente implica a prorrogação da vigência da resolução existente” (José Afonso da Silva. Comentário contextual à Constituição, São Paulo: Malheiros, 2006, 2ª ed., p. 306).

44. E isso porque a fixação dos subsídios dos parlamentares situa-se no campo das conveniências políticas, não se podendo instituir uma revisão automática baseada no silêncio.

III – Pedido liminar

45. À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos normativos do Município de São Paulo apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se dispêndio indevido de recursos públicos e a consequente oneração financeira do erário.

46. À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, dos arts. 2º, 3º, 4º e 5º da Resolução n. 06, de 23 de novembro de 2011, da Câmara Municipal de São Paulo.

IV – Pedido

47. Face ao exposto, requere-se o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2º, 3º, 4º e 5º da Resolução n. 06, de 23 de novembro de 2011, da Câmara Municipal de São Paulo.

48. Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de São Paulo, bem como citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 26 de janeiro de 2012.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

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Protocolado n. 164.026/11

Interessado: Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social

Assunto: Inconstitucionalidade dos arts. 2º, 3º, 4º e 5º da Resolução n. 06, de 23 de novembro de 2011, da Câmara Municipal de São Paulo.

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face dos arts. 2º, 3º, 4º e 5º da Resolução n. 06, de 23 de novembro de 2011, da Câmara Municipal de São Paulo, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 26 de janeiro de 2012.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

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