Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado n. 164.111/11

Assunto: Inconstitucionalidade do art. 3º da Lei n. 15.401, de 06 de julho de 2011, do Município de São Paulo.

Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei n. 15.401/11 do Município de São Paulo (art. 3º). Décimo terceiro Subsídio de agentes políticos municipais (Prefeito, Vice-Prefeito e Secretários). 1. É inconstitucional a previsão em lei municipal de décimo terceiro subsídio aos agentes políticos municipais (Prefeito, Vice-Prefeito e Secretários) porque a Constituição não autoriza a extensão dos direitos sociais fundamentais senão aos servidores públicos, falecendo razoabilidade e interesse público na sua outorga aos agentes políticos investidos em postos de relação não profissional, eventual e transitória (arts. 29, V, e 39, § 3º, CF; arts. 111, 124, § 3º, 128 e 144, CE). 2. Jurisprudência sublinhando que a aplicabilidade de direitos sociais, arrolados no art. 7º, da Magna Carta [como, por exemplo, o décimo terceiro salário (gratificação natalina)], aos agentes públicos, somente tem cabimento à vista de expressa previsão normativa constitucional. 3. Sem previsão constitucional, não há como estender aos agentes políticos não profissionais a gratificação natalina.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do art. 3º da Lei n. 15.401, de 06 de julho de 2011, do Município de São Paulo, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – O Ato Normativo Impugnado

1. A Lei n. 15.401, de 06 de julho de 2011, de iniciativa da Mesa Diretora da Câmara Municipal de São Paulo, dispôs sobre a fixação do subsídio do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais para o exercício de 2012, com a instituição de décimo terceiro subsídio no seu art. 3º, verbis:

“Art. 3º. Os agentes políticos a que se referem os arts. 1º e 2º desta lei farão jus a um décimo terceiro subsídio, a ser pago no mês de dezembro”.

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

2. O dispositivo impugnado do Município de São Paulo contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

3. Com efeito, a Constituição Estadual, aplicável aos Municípios por força de seu art. 144, estabelece:

“Art. 144 – Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

4. O art. 144 da Constituição Estadual, que determina a observância na esfera municipal, além das regras da Constituição Estadual, dos princípios da Constituição Federal, é denominado “norma estadual de caráter remissivo, na medida em que, para a disciplina dos limites da autonomia municipal, remete para as disposições constantes da Constituição Federal”, como averbou o Supremo Tribunal Federal ao credenciar o controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal por esse ângulo (STF, Rcl 10.406-GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 31-08-2010, DJe 06-09-2010; STF, Rcl 10.500-SP, Rel. Min. Celso de Mello, 18-10-2010, DJe 26-10-2010).

5. Daí decorre a possibilidade de contraste da lei local com o art. 144 da Constituição Estadual por sua remissão à Constituição Federal e a seus arts. 29, V, e 39, § 3º, que assim dispõem:

“Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

(...)

V - subsídios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;

(...)

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(...)

§ 3º. Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir”.

6. Além disso, a previsão legal enfocada manifesta sua incompatibilidade com os arts. 111 e 128 da Constituição Estadual, e, especialmente, com o art. 124, § 3º, da Constituição Estadual (que reproduz o quanto disposto no art. 39, § 3º, da Constituição Federal), igualmente aplicáveis aos Municípios por obra do citado art. 144, in verbis:

“Art. 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 124 - Os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público terão regime jurídico único e planos de carreira.

(...)

§ 3º - Aplica-se aos servidores a que se refere o ‘caput’ deste artigo o disposto no art. 7º, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX da Constituição Federal.

(...)

Art. 128 – As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço”.

7. Prefeito, Vice-Prefeito e Secretários Municipais são agentes políticos do Poder Executivo do Município. Não são servidores públicos porquanto têm o status de agentes não profissionais, sendo temporariamente investidos em cargos de natureza política por eleição ou comissão.

8. A remissão aos direitos sociais fundamentais catalogados no art. 7º da Constituição Federal, promovida no art. 39, § 3º, da Constituição Federal e no art. 124, § 3º, da Constituição Estadual, aproveita tão somente os servidores públicos, não os agentes políticos não profissionais.

9. Daí decorre que, no exercício da competência constitucionalmente delineada, cabe à Câmara de Vereadores fixar a título de remuneração a esses agentes políticos senão exclusivamente o subsídio mensal, não comportando a concessão de décimo terceiro subsídio.

10. Ademais, soa desarrazoada e distanciada do interesse público a outorga da gratificação natalina a agente público que não desempenha função profissional na Administração Pública, uma vez que o benefício é ontologicamente concebido como vantagem pecuniária àqueles que desempenham relação de natureza permanente e profissional na Administração Pública.

11. A literatura manifesta que a extensão dos direitos sociais “só valem para os servidores públicos, não abrangendo os agentes políticos, pois é apenas dos primeiros que cogita o art. 39, § 3º” (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009, 26ª ed., p. 273), sendo incisiva ao resumir que:

“As vantagens oriundas do art. 39, § 3°, da Constituição, se aplicam aos servidores públicos e aos agentes políticos organizados em carreira, mas, não se aplicam aos agentes políticos (detentores de mandato ou comissionados) que tampouco gozam de décimo-terceiro salário, férias e remuneração de horas extraordinárias.

(...)

Os agentes políticos dos Poderes Executivo e Legislativo não gozam, como visto, da extensão promovida no art. 39, § 3º, ao art. 7º da Constituição, restrita aos agentes públicos investidos em cargos de provimento eletivo” (Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes públicos, São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 89, 213).

12. Outro não é o entendimento da jurisprudência.

13. O colendo Órgão Especial do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim julgou:

“Ação direta de inconstitucionalidade – sustentada inconstitucionalidade dos artigos 4º e 5º, caput, §§ 1º, 4º e 5°, da Lei n° 11.600, de 09 de abril de 2008, em sua redação original e na que foi dada pelo artigo 1º, I e II, da Lei n° 11.622, de 05 de maio de 2008, do Município de Ribeirão Preto, que ‘Fixa os subsídios do Prefeito, Vice-Prefeito, Secretários e Vereadores para a legislatura a iniciar-se em 1º de janeiro de 2009 e dá outras providências’, e ‘Dá nova redação ao parágrafo 4° e acrescenta o parágrafo 5º ao artigo 5º da Lei n° 11.600, de 09/04/08’, respectivamente - vedada é a vinculação do reajuste dos subsídios do Chefe do Poder Executivo, do Vice, e de seus auxiliares diretos à revisão geral anual do funcionalismo público municipal - é vedada a fixação dos subsídios dos Vereadores em percentual dos subsídios dos Deputados Estaduais - é vedada, ainda, a vinculação do reajuste dos subsídios dos Vereadores à revisão geral anual do funcionalismo público municipal ou à alteração dos subsídios dos Deputados Estaduais, eis que inalterável o valor daqueles durante a legislatura, por força da reintrodução pela EC 23/2000, da chamada ‘regra da legislatura’ aos parlamentares municipais - vedada é a instituição de décimo terceiro subsídio a quem tem vínculo não profissional com a Administração Pública - é vedada a expansão do subsídio como parcela única concebido, para abranger valores excedentes à remuneração do mandato parlamentar estadual (ajuda de custo, jeton, verba de gabinete e outras) - violação dos artigos 1º, 111, 115, XI, XII e XV, 124, § 2º, 144 e 297, da CE - ação procedente, assentando-se, ademais, a fim de que os Vereadores da atual Legislatura de Ribeirão Preto não fiquem sem remuneração, que, a este título, na corrente receberão o subsídio que vigorou na Legislatura anterior, obviamente que sem a revisão anual e observados os limites estabelecidos no inciso VI, do art. 29 da Constituição Federal” (TJSP, ADI 994.09.002644-6, Rel. Des. Palma Bisson, v.u., 10-02-2010).

14. Desse julgamento consta a seguinte fundamentação:

“Igualmente, vedada é a instituição de décimo terceiro subsidio a quem tem vinculo não profissional com a Administração Pública.

Referida verba nada mais é que o décimo terceiro salário, este que a Constituição Federal, no seu art. 7°, inciso VIII, garante ser direito dos trabalhadores, aplicável tal dispositivo, por força do § 3º do art. 39 da mesma Magna Carta, aos servidores ocupantes de cargo público.

Nem por isso, todavia, os detentores de mandato eletivo, como são o Prefeito, o Vice e os Vereadores, têm direito de percebê-lo.

É que esses agentes políticos são remunerados, como visto acima, exclusivamente por subsidio, fixado, na dicção expressa do § 4º do art. 39 da CF/88, em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória...

Pois não custa lembrar um dado por assim dizer histórico, mas importantíssimo nesse passo: chama-se hoje de décimo terceiro salário a tradicional gratificação de Natal, que acabou por ser em lei transformada.

Reproduzo o art. 1º da Lei n° 4.090, de 13 de julho de 1962 para isso comprovar: ‘No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da gratificação a que fizer jus’.

Os agentes políticos empregados do Estado não são. Segundo lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 8ª edição, págs. 135/137), ‘O vínculo que tais agentes entretêm com o Estado não é de natureza profissional, mas de natureza política. Exercem um munus público. Vale dizer, o que os qualifica para o exercício das correspondentes funções não é a habilitação profissional, a aptidão técnica, mas a qualidade de cidadãos, membros da civitas e por isto candidatos possíveis a condução dos destinos da Sociedade’.

Daí serem merecedores de um tratamento jurídico diferenciado frente às classes dos servidores públicos em geral e perceberem exclusivamente, eu insisto, o subsídio de qualquer gratificação despido, e, sendo essa justamente a natureza jurídica do décimo terceiro salário, não fazem jus à percepção dessa verba, afigurando-se inconstitucional a norma que o contrário preveja.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça assim vem entendendo:

‘RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXDEPUTADOS ESTADUAIS. POSTULAÇÃO DE PAGAMENTO DE 13° SALÁRIO. INOCORRENCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO COM O PODER PUBLICO. INVIABILIDADE. DEPUTADO ESTADUAL, NÃO MANTENDO COM O ESTADO, COMO É DA NATUREZA DO CARGO ELETIVO, RELAÇÃO DE TRABALHO DE NATUREZA PROFISSIONAL E CARÁTER NÃO EVENTUAL SOB VÍNCULO DE DEPENDÊNCIA, NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO TRABALHADOR OU SERVIDOR PÚBLICO, TAL COMO DIMANA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTS. 7°, INCISO VIII, E 39, § 3º), PARA 0 FIM DE SE LHE ESTENDER A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA’ (RMS n° 15.476-BA, 5ª T., Relator o Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, J. 16.03.2004, negaram provimento, V.U.)”.

15. Essa orientação está afinada ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EX-DEPUTADOS ESTADUAIS. POSTULAÇÃO DE PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO. INOCORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO COM O PODER PÚBLICO. INVIABILIDADE. DEPUTADO ESTADUAL, NÃO MANTENDO COM O ESTADO, COMO É DA NATUREZA DO CARGO ELETIVO, RELAÇÃO DE TRABALHO DE NATUREZA PROFISSIONAL E CARÁTER NÃO EVENTUAL SOB VÍNCULO DE DEPENDÊNCIA, NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO TRABALHADOR OU SERVIDOR PÚBLICO, TAL COMO DIMANA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTS. 7º, INCISO VIII, E 39, § 3º), PARA O FIM DE SE LHE ESTENDER A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA.

Recurso a que se nega provimento” (STJ, RMS 15.476-BA, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 16-03-2004, v.u., DJ 12-04-2004, RSTJ 192/584).

16. Nesse julgamento foi assentado que:

“Qual referido, os recorrentes ex-Deputados Estaduais, à exceção de Carla Acrux Miranda, Cristiane Acrux Miranda e Maria das Graças Oliveira, dependentes da ex-deputada Ana Oliveira, buscam-lhes seja estendida, na condição de pensionistas da Caixa de Previdência dos Parlamentares e, posteriormente, da Superintendência de Recursos Humanos do Poder Legislativo Estadual, pelo exercício de mandato eletivo, a gratificação de natal.

De logo, convém ressaltar que o só fato de não mais exercerem o mandato e passarem a pensionista não faz incidir o 13º, com base no art. 201, §§ 5º e 6º, da Constituição Federal. É que, se na ativa não faziam jus à vantagem, como se verá, não se altera essa situação com a passagem para a aposentadoria, eis que a disciplina desta é específica, no caso.

Dispõe o art. 7º, VIII, da Lei Magna:

‘Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria.’

E o art. 39, § 3º:

‘§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.’

Inquestionável que, por força do art. 7º, VIII c⁄c o art. 39, § 3º, a gratificação natalina somente se aplica aos servidores ocupantes de cargo público.

E sobre o conceito de servidor público tal como dimana da Constituição, assim pontifica o ilustre publicista Celso Antônio Bandeira de Mello:

‘8. Servidor público, como se pode depreender da Lei Maior, é a designação genérica ali utilizada para englobar, de modo abrangente, todos aqueles que mantêm vínculos de trabalho profissional com as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público. Em suma: são os que entretêm com o Estado e com as pessoas de Direito Público da Administração indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência.’

Compreendem as seguintes espécies:

‘a) servidores titulares de cargos públicos no Estado (anteriormente denominados funcionários públicos), nas autarquias e fundações de Direito Público da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, assim como no Poder Judiciário e na esfera administrativa do Legislativo;

b) servidores empregados das pessoas supra-referidas...’ (Curso de Direito Administrativo - 14ª ed, Malheiros, p. 223⁄224)

No mesmo sentido, o il. constitucionalista José Afonso da Silva, com remissão a Celso Antônio Bandeira de Mello, Hely Lopes Meirelles e Carmem Lúcia Antunes Rocha, asseverando:

‘O elemento subjetivo do órgão público - o titular - denomina-se genericamente agente público, que, dada a diferença de natureza das competências e atribuições a ele cometidas, se distingue em: agentes políticos, titulares de cargos que compõem a estrutura fundamental do governo, e agentes administrativos, titulares de cargo, emprego ou função pública, compreendendo todos aqueles que mantêm com o Poder Público relação de trabalho, não eventual, sob vínculo de dependência, caracterizando-se, assim pela profissionalidade e relação de subordinação hierárquica’ (Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 22ª ed., p. 658)

Desse modo, a aplicabilidade de direitos sociais, arrolados no art. 7º, da Magna Carta, nomeadamente, no caso, o 13º salário, aos agentes públicos, somente tem cabida se expressamente autorizada pelo texto constitucional, qual o refere o § 3º, do art. 39.

‘O exame da Constituição Federal, com as alterações da EC 19, em especial do art. 37 e seus incisos X, XI, XII, XIII e XV e do at. 39, § 1º, demonstra que há um sistema remuneratório para os ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da Administração direta, autárquica e fundacional, para os membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, para os detentores de mandato eletivo e para os demais agentes políticos...’

(Direito Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meirelles, 28ª ed., Malheiros, p. 448).

Insista-se, sem previsão constitucional, não há como estender aos autores-recorrentes a gratificação natalina.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso”.

17. Conforme consta desse leading case, perfilhado pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, “a aplicabilidade de direitos sociais, arrolados no art. 7º, da Magna Carta, nomeadamente, no caso, o 13º salário, aos agentes públicos, somente tem cabida se expressamente autorizada pelo texto constitucional, qual o refere o § 3º, do art. 39”, tanto que o decisum reitera essa premissa na conclusão ao sublinhar que “sem previsão constitucional, não há como estender aos autores-recorrentes a gratificação natalina”.

18. Em síntese, somente a Constituição Federal pode estender aos agentes políticos não profissionais a gratificação natalina (décimo terceiro), observada a razoabilidade e o interesse público.

19. Nem se alegue que o Superior Tribunal de Justiça alterou sua convicção posteriormente, entendendo que a aplicabilidade dos direitos sociais, e da gratificação natalina, aos agentes políticos somente é cabível se expressamente autorizada por lei (REsp 837.188-DF, AgRg-REsp 742.171-DF, REsp 801.160-DF).

20. E isto porque a atenta leitura desses paradigmas revela a expressa conservação da conclusão do precedente no tocante à necessidade de previsão normativa constitucional, in verbis:

“Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que, por força da permanência do parágrafo 3º do mesmo artigo 39 do texto constitucional, ‘(...) o servidor que ocupe cargo (o que exclui os que exercem mandato eletivo e os que ocupam emprego público) fará jus a: décimo terceiro salário, adicional noturno, salário família, remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, a 50% à do normal, adicional de férias.’ (in Direito Administrativo, 10ª ed., Atlas, 1999, págs. 369⁄70), ou seja, os agentes públicos que detêm mandato eletivo não fazem jus ao décimo terceiro subsídio, na forma do texto constitucional.

E a analogia utilizada pelo Tribunal a quo, trazendo à espécie o Decreto-Lei nº 2.310⁄86, que se aplica, exclusivamente, aos servidores públicos, já que fala de vencimentos, salários, soldos e proventos e, não, em subsídio, é impertinente.

Como se vê, a aplicabilidade dos direitos sociais, nomeadamente no caso como gratificação natalina, aos agentes políticos somente tem cabida se expressamente autorizada por lei, o que não há na espécie.

Outro não é o entendimento desta Corte Superior, em caso semelhante:

‘RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EX-DEPUTADOS ESTADUAIS. POSTULAÇÃO DE PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO. INOCORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO COM O PODER PÚBLICO. INVIABILIDADE. DEPUTADO ESTADUAL, NÃO MANTENDO COM O ESTADO, COMO É DA NATUREZA DO CARGO ELETIVO, RELAÇÃO DE TRABALHO DE NATUREZA PROFISSIONAL E CARÁTER NÃO EVENTUAL SOB VÍNCULO DE DEPENDÊNCIA, NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO TRABALHADOR OU SERVIDOR PÚBLICO, TAL COMO DIMANA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTS. 7º, INCISO VIII, E 39, § 3º), PARA O FIM DE SE LHE ESTENDER A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA.

Recurso a que se nega provimento.’ (RMS nº 15.476⁄BA, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, in DJ 12⁄4⁄2004).

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso especial, para excluir da condenação a percepção à gratificação natalina” (STJ, REsp 837.188-DF, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 26-02-2008, v.u., DJe 04-08-2008).

“Trata-se de agravo regimental interposto por ADRIANO JOSÉ VALENTE E OUTROS, ex-deputados federais, contra decisão que deu provimento ao recurso especial da UNIÃO sob o fundamento de que os agentes políticos não possuem direito à gratificação natalina.

Sustentam que o precedente utilizado pela decisão agravada para fundamentar o entendimento não se aplica ao caso dos autos, ‘onde é discutido o direito, com fundamento legal, de ex-congressistas que integraram a Câmara dos Deputados e o Senado Federal à percepção da gratificação natalina, e o paradigma invocado por V. Exa. é pertinente a ex-parlamentares do Estado da Bahia, unidade da Federação onde não havia nenhum ordenamento normativo a fundamentar a pretensão daquelas partes’ (fl. 230).

Alegam ter direito ao pagamento da gratificação natalina referente aos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, além da que seria devida no mês de dezembro posterior ao pleito.

Citam precedente desta e. Corte em amparo à tese (fls. 253⁄260).

Requerem a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito ao e. Colegiado.

Por manter a decisão, trago o feito à Turma.

É o relatório.

(...)

A decisão precedente não está a merecer reparos.

Dispõe o artigo 7º, inciso VIII, da Constituição Federal:

‘Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria.’ (nossos os grifos).

E o seu artigo 39, parágrafo 3º:

Inquestionável, como se vê, que, por força do artigo 7º, inciso VIII, combinado com o artigo 39, parágrafo 3º, a gratificação natalina somente se aplica aos servidores ocupantes de cargo público.

E, tal como emerge da Constituição Federal, sobre os conceitos de servidores ocupantes de cargo público, assim pontifica a doutrina pátria:

‘(...)

Agentes políticos: são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões , investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais.

Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Não são servidores públicos, nem se sujeitam ao regime jurídico único estabelecido pela Constituição de 1988. Têm normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhe são privativos.

(...)

Nesta categoria encontram-se os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e de Município); os membros das Corporações Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores); os membros do Poder Judiciário (Magistrados em geral); os membros do Ministério Público (Procuradores da República e da Justiça, Promotores e Curadores Públicos); os membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros); os representantes diplomáticos e demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase-judiciais, estranhas ao quadro do servidor público.

Agentes administrativos: são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico único da entidade paraestatal a que servem. São investidos a título de emprego e com retribuição pecuniária, em regra por nomeação e, excepcionalmente, por contrato de trabalho ou credenciamento (...)

Os agentes administrativos não são membros de Poder de Estado, nem o representam, nem exercem atribuições políticas ou governamentais; são unicamente servidores públicos, com maior ou menor hierarquia, encargos e responsabilidades profissionais dentro do órgão ou entidade a que servem, conforme o cargo ou a função em que estejam investidos.

(...)

A categoria dos agentes administrativos - espécie do gênero agente público - constitui a imensa massa dos prestadores de serviços à Administração direta e indireta do Estado nas seguintes modalidades admitidas pela Constituição da República de 1988: a) servidores públicos concursados (art. 37, II); b) servidores públicos exercentes de cargos em comissão ou função de confiança , sem concurso, escolhidos, preferencialmente, entre 'servidores ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional' (art. 37, V); c) servidores temporários , contratados 'por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público' (art. 37, IX). Esses servidores públicos sujeitam-se ao disposto no art. 37 e incisos; todavia, somente os servidores da Administração direta, das autarquias e das fundações públicas é que estão adstritos ao regime jurídico único imposto pela atual Carta, nos termos do art. 39.’

(Hely Lopes Meireles, in Direito Administrativo Brasileiro, 18ª edição, Malheiros Editores, págs. 72⁄75 - grifamos).

Ademais, o Decreto-Lei nº 2.310⁄86 se aplica, exclusivamente, aos servidores públicos, já que fala de vencimentos, salários, soldos e proventos e não em subsídio.

Como se vê, a aplicabilidade dos direitos sociais, como a gratificação natalina, aos agentes políticos somente tem cabida se expressamente autorizada por lei, o que não há na espécie.

Outro não é o entendimento desta e. Corte Superior:

‘RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. PENSÃO DE EX-DEPUTADO FEDERAL. INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS CONGRESSISTAS. AGENTES POLÍTICOS. PRETENSÃO AO PAGAMENTO DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A Lei nº 9.506, de 30 de outubro de 1997, nos próprios termos de seu artigo 1º, aplica-se aos benefícios em manutenção, concedidos sob a égide da lei anterior.

2. A percepção da pensão por morte no valor correspondente à integralidade dos proventos de aposentadoria do ex-parlamentar falecido é devida a partir da vigência da Lei nº 9.506⁄97, atualizados com base na legislação vigente à data da publicação desta lei.

3. A gratificação natalina depende de previsão legal.

4. Recurso especial parcialmente provido.’

(REsp 837.188⁄DF, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 04.08.2008).

Recurso a que se nega provimento.’

(RMS 15.476⁄BA, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 12⁄4⁄2004).

Por fim, anoto que o precedente citado pelos agravantes em amparo à tese (REsp nº 1.006.606⁄DF, Rel. Min.ª Laurita Vaz, DJe de 15⁄09⁄2008) não tem aplicação no presente caso.

É que, no referido julgado, a questão de mérito relativa ao direito de os ex-congressistas receberem a gratificação natalina não foi sequer analisada.

Conforme se extrai do voto proferido no citado julgado, ‘a questão referente ao mérito, consistente no direito da gratificação natalina, não foi objeto do recurso especial aventado, sendo certo que somente foi argüida no presente momento. (...) Nesse contexto, resta caracterizada uma inovação na argumentação inviável de ser examinada na presente via do regimental’ (fl. 256).

Desta forma, não merece reparos a decisão agravada, vez que em consonância com a doutrina pátria e alinhada com a jurisprudência consolidada no âmbito desta e. Corte Superior.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É o voto” (STJ, AgRg-REsp 742.171-DF, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, 03-02-2009, v.u., DJe 02-03-2009).

21. Em outro julgamento, o Superior Tribunal de Justiça reformou acórdão que conferiu a ex-parlamentares a gratificação natalina, assim fundamentando:

“Recentemente, quando do julgamento do REsp 837.188⁄DF, da lavra do ilustre Ministro Hamilton Carvalhido, em caso idêntico ao dos autos, a Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação no sentido de que os ex-parlamentares, filiados ao Instituto de Previdência dos Congressistas, não têm direito à gratificação natalina, por entender que inexiste previsão legal para o referido pagamento.

A propósito, confira-se a ementa do referido julgado:

1. A Lei nº 9.506, de 30 de outubro de 1997, nos próprios termos de seu artigo 1º, aplica-se aos benefícios em manutenção, concedidos sob a égide da lei anterior.

3. A gratificação natalina depende de previsão legal.

4. Recurso especial parcialmente provido.’

Vale destacar, também, os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AGENTES POLÍTICOS. PRETENSÃO AO PAGAMENTO DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO.

A aplicabilidade dos direitos sociais, como a gratificação natalina, aos agentes políticos somente é cabível se expressamente autorizada por lei (precedente: REsp 837.188⁄DF, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 04.08.2008).

Agravo regimental desprovido.’ (AgRg no REsp 742171⁄DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe de 02⁄03⁄2009.)

Recurso a que se nega provimento.’ (RMS 15.476⁄BA, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJU de 12⁄4⁄2004.)

Sobre o tema, vale destacar o voto proferido pelo i. Ministro Hamilton Carvalhido no REsp n.º 837.188⁄DF, que examinou com percuciência a questão, inclusive com a análise de toda legislação aplicável à espécie bem como com a aplicação do entendimento doutrinário sobre as categorias de agentes públicos destinatários dos direito sociais insertos no art. 7.º da Constituição Federal, razão pela qual peço vênia para transcrever os seguintes trechos, os quais adoto como razões de decidir (...)

Como bem ressalta a percuciente decisão, os direitos sociais inseridos no art. 7.º da Constituição Federal, somente têm aplicabilidade se autorizados pelo § 1.º do art. 39 da mesma Lei Fundamental.

Ora, no caso em tela, os Autores, ora Recorridos, possuem todas as vantagens previstas na Lei n.º 7.087⁄97, que enumerou, em seu art. 31, os benefícios que seriam direcionados aos integrantes do extinto Instituto de Previdência dos Congressistas - IPC, sendo certo que, dentre eles não consta a gratificação natalina.

Por tais razões, adoto o entendimento já perfilhado por este Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os ex-parlamentares, filiados ao extinto Instituto de Previdência dos Congressistas - IPC, não possuem direito à gratificação natalina, uma vez que inexiste previsão legal a amparar tal pretensão.

Por fim cumpre registrar que a analogia utilizada pelo acórdão hostilizado não tem pertinência. Isso porque, o Decreto-Lei n.º 2.310⁄86 aplica-se, exclusivamente, aos funcionários, civis e militares, da União, dos Territórios e das autarquias federais, e aos membros do Poder Judiciário da União, do Distrito Federal e dos Territórios e do Tribunal de Contas da União, o que não é o caso dos Recorridos.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso especial e DOU-LHE PROVIMENTO para, reformando o acórdão recorrido, restabelecer a sentença de primeiro grau.

É como voto” (STJ, REsp 801.160-DF, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, 16-04-2009, v.u., DJe 18-05-2009).

22. Portanto, o art. 3º da Lei n. 15.401, de 06 de julho de 2011, é inconstitucional por incompatibilidade com os arts. 111, 124, § 3º, 128 e 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

III – Pedido liminar

23. À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura do preceito legal do Município de São Paulo apontado como violador de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se dispêndio indevido de recursos públicos e a consequente oneração financeira do erário.

24. À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, do art. 3º da Lei n. 15.401, de 06 de julho de 2011, do Município de São Paulo.

IV – Pedido

25. Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei n. 15.401, de 06 de julho de 2011, do Município de São Paulo.

26. Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de São Paulo, bem como citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 20 de janeiro de 2012.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

wpmj

Protocolado n. 164.111/11

Interessado: Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital

Assunto: Inconstitucionalidade do art. 3º da Lei n. 15.401, de 06 de julho de 2011, do Município de São Paulo.

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face do art. 3º da Lei n. 15.401, de 06 de julho de 2011, do Município de São Paulo, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 20 de janeiro de 2012.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

eaa