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EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado n : 17.045/09
Assunto: Inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 15, de 23 de dezembro de 2008 (especificamente aos cargos de provimento em comissão impugnados previstos no Anexo III, V e VI), do Município de Santo Antônio de Posse.
Ementa. 1) Lei
Municipal n.º 15, de 23 de dezembro
de 2008 (especificamente aos cargos de provimento em comissão impugnados
previstos no Anexo III, V, VI) do
Município de Santo Antônio de Posse 2) Criação de cargos de provimento em
comissão, com ausência dos requisitos constitucionais das características
de chefia, direção e assessoramento. 3)
Violação dos arts. 111, 115, II e V e 144, todos da Constituição do Estado de
São Paulo. 4) Inconstitucionalidade constatada. 5) Ação Direta visando à
declaração de inconstitucionalidade da norma legal impugnada.
O PROCURADOR-GERAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
no exercício da atribuição prevista no artigo 116, inciso VI, da Lei Complementar n.º 734, de 26 de
novembro de 1993, e em conformidade com o disposto nos artigos 125, § 2º, e 129, inciso IV, da
Constituição da República e artigo 74, inciso VI, e 90, inciso III, da Constituição
Estadual, com amparo nas
informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 17.045/09),
vem, respeitosamente, promover perante
esse
Colendo
Tribunal de Justiça a presente AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, COM
PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR, postulando
a inconstitucionalidade da Lei Municipal n.
15, de 23 de dezembro de 2008 (especificamente aos cargos de provimento em
comissão impugnados previstos no Anexo III, V e VI), do Município de Santo Antônio de Posse, bem assim de todos os atos normativos anteriores que contenham
previsão dos cargos ora impugnados,
sempre de provimento em comissão (para
se evitar o efeito repristinatório), pelos motivos de fato e de direito que
passa a expor .
As Lei Complementar n. 15, de 23 de dezembro de 2008, do
Município de Santo Antônio de Posse, que “dispõe
sobre alterações na estrutura dos cargos de provimento em comissão e das
funções de confiança dos servidores da Prefeitura Municipal e dá outras
providências”,
ANEXO III
Superintendente de
Vigilância e Controle Ambiental;
Superintendente de
Administração em Saúde;
Superintendente
Técnico em Saúde;
Superintendente de
Cultura;
Superintendente de Serviços Administrativos;
Superintendente de
Finanças;
Superintendente de
Contabilidade;
Superintendente de
tecnologia da Informação;
Superintendente de
Engenharia;
Superintendente de
Esgoto;
Superintendente de
Desenvolvimento e Turismo;
Superintendente
Jurídico;
Superintendente do
Meio Ambiente;
Superintendente de
Suprimentos;
Superintendente de
Serviços Públicos;
Assessor de Saúde II;
Assessor de Saúde I;
Assessor de Educação
II;
Assessor de Educação
I;
Assessor de Promoção
Social II;
Assessor
Administrativo II;
Assessor da Guarda
Municipal I;
Assessor de
Engenharia I;
Assessor de Meio
Ambiente I;
Assessor de Meio
Ambiente II;
Assessor de Habitação
II;
Assessor de Gabinete
II;
Assessor de
Planejamento II;
Assessor de
Suprimentos I;
Assessor de Recursos
Humanos II;
Assessor de Esporte e
Lazer II;
ANEXO V
Coordenador de Merenda Escolar;
Coordenador de
Transporte Escolar;
Coordenador de
Limpeza Escolar;
Coordenador de Meio
Ambiente;
Coordenador de
Licitação;
Coordenador de
Compras;
Coordenador de
Almoxarifado;
Coordenador de
Controle Administrativo;
Coordenador de
Tecnologia de Informação;
Coordenador de
Contabilidade;
Coordenador de
Finanças;
Coordenador de
Atendimento;
Coordenador de
Cadastro;
Coordenador de
Assistência Social;
Coordenador de CRAS;
Coordenador de
Convênios e Programas;
Coordenador de
Trânsito;
Coordenador da Defesa
Civil;
Coordenador de
Vigias;
Coordenador de
Fiscalização;
Coordenador de Obras;
Coordenador de
Tratamento de Água;
Coordenador de
Tratamento de Esgoto;
Coordenador de
Manutenção do Esgoto;
Coordenador de
Desenvolvimento;
Coordenador de
Turismo;
Coordenador de
Habitação;
Coordenador de Planejamento;
Coordenador de
Esportes Coletivos;
Coordenador de
Esportes Individuais;
Coordenador de Coleta
de Lixo;
Coordenador de
Conservação;
Coordenador de
Velório;
Coordenador Jurídico
Administrativo;
Coordenador Jurídico
Contencioso;
ANEXO VI
Coordenador Jurídico;
Coordenador de Transporte
em Saúde;
Como se vê, os dispositivos legais criaram cargos públicos de provimento
'Art. 111 - A administração pública direta, indireta ou funcional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
Art. 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração (...)
V – As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (....)
Art. 144 – Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.’
Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art.1º e art.18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13ª ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p.459).
A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ªed., São Paulo, Saraiva, 2005, p.285).
A autonomia municipal envolve quatro capacidades básicas: (a) capacidade de auto-organização (elaboração de lei orgânica própria); (b) capacidade de autogoverno (eletividade do Prefeito e dos Vereadores às respectivas Câmaras Municipais); (c) capacidade normativa própria (autolegislação, mediante competência para elaboração de leis municipais); (d) capacidade de auto-administração (administração própria para manter e prestar serviços de interesse local) (Cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p.591).
Nas quatro capacidades acima estão configuradas: (a) a autonomia política (capacidades de auto-organização e de autogoverno); (b) autonomia normativa (capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de suas competências); (c) autonomia administrativa (administração própria e organização dos serviços locais); (d) autonomia financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas rendas), como se colhe, ainda uma vez, nos ensinamentos de José Afonso da Silva (ob. cit., p.591).
Para que possa exercer sua autonomia administrativa, o Município deve criar cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, estruturando-se adequadamente.
Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.
A regra, na Administração Pública, deve ser o preenchimento dos cargos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37 inciso I da Constituição Federal; bem como no art.115 inciso I da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos de natureza técnica ou burocrática.
A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade administrativa e política.
Há implícitos limites à criação, por lei, de cargos de
provimento
A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do Pretório Excelso, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33ªed., São Paulo, Malheiros, 2007, p.440).
Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor comum.
É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito administrativo, 3ªed., São Paulo, Saraiva, 1993, p.208).
Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2ª ed., 2ª tir., São Paulo, RT, 1992, p.41, g.n.).
É a natureza do cargo e das funções a ele cometidas pela lei que estabelece o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5ªed., São Paulo, RT, p.317).
Essa também é a posição do Pretório Excelso, como se infere no precedente cuja ementa é a seguir transcrita:
“E M E N T A: Concurso público:
plausibilidade da alegação de ofensa da exigência constitucional por lei que
define cargos de Oficial de Justiça como de provimento em comissão e permite a
substituição do titular mediante livre designação de servidor ou credenciamento
de particulares: suspensão cautelar deferida.
Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de cargos em comissão pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para criação de tais cargos, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior(...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p.95/96).
Veja-se, a propósito, que os cargos citados são criados em profusão, com desvio de finalidade, já que as funções a serem desempenhadas são técnicas, burocráticas ou operacionais, não exigindo dos agentes que as vocacionem qualquer vínculo de confiança com os administradores.
Observe-se que, a própria denominação das funções dos cargos ora glosados, já indica que se destinam ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, de caráter subalterno na estrutura da Administração Municipal.
Além disso, é nitidamente perceptível que se trata de hipótese em que, de forma casuísta e pormenorizada, foram criados cargos em comissão em profusão.
Admitir como válida, do ponto de vista constitucional, a criação de cargos em comissão para “chefia administrativa” e outros (assistentes, assessores, coordenadores, superintendentes, encarregados, etc.), para setores criados em profusão, com casuísmo e de forma aleatória no quadro organizacional do Município, é dar aos dispositivos constitucionais que envolvem a regra do concurso, e à sua exceção, interpretação equivocada, meramente literal.
Cumpre recordar que as exceções devem ser interpretadas restritivamente (Carlos Maximiliano, Aplicação do direito, 18ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1999, p.225).
Note-se que os cargos em comissão mencionados, criados pelos Anexos III, V e VII, da lei aqui impugnada revelam postos na administração, como visto, de caráter subalterno, em que predominará sempre o conhecimento e aptidão técnica do servidor. Não se vislumbra, em tais casos, qualquer exigência de especial relação de confiança entre o seu ocupante e o Chefe do Executivo.
Justifica-se, deste modo, a afirmação de que tais cargos não são de natureza tal que se justifique, sob o perfil dos limites constitucionais existentes na matéria em exame, o provimento em comissão.
É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça.
No julgamento da ADI 111.387-0/0-00, em 11.05.2005, o relator, Sr. Desembargador Munhoz Soares, destacou que:
“Os cargos criados, contudo, pela legislação sub judice, têm natureza técnica ou prática, ou seja, de seus titulares, nada mais se lhes podendo exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, diferenciando-se, por conseguinte, daqueles que admitem provimento em comissão, limitados a situações excepcionais, de natureza especial, justificantes da dispensa concursal pública. Aqueles cargos, especificamente impugnados, exigem que seus titulares exerçam suas funções profissionais em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos, que, pelos textos constitucionais, só podem ser providos por concurso. Não há, assim, razão lógica justificante para que sejam declarados de livre provimento e exoneração”.
Também quando do julgamento da ADI 112.403-0/1-00, em 12 de janeiro de 2005, o relator, Sr. Desembargador Barbosa Pereira destacou, em seu voto, que:
“As leis municipais ora questionadas, ao criarem cargos de provimento em comissão, sem a presença de características excepcionais hábeis a qualificá-los como sendo daqueles que exigem de seus ocupantes o requisito da confiabilidade afrontam princípios constitucionais”.
A dispensa de concurso não pode ficar apenas condicionada ao aspecto formal, de simples indicação em lei, eis que isso importaria em deixar ao legislador ordinário um poder discricionário absoluto, inclusive o de afastar a exigência do concurso para todos os cargos do serviço público, bastando, para tanto, declará-los “em comissão” e de “livre nomeação”. Restaria, assim, neutralizada toda a eficácia do princípio constitucional que impõe a aprovação prévia em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente nos incisos I, II e V, do artigo 115 da Constituição Paulista, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas.
2. PEDIDO LIMINAR.
Quando se trata do controle normativo abstrato e desde que haja a cumulativa satisfação dos requisitos concernentes ao fumus boni juris e ao periculum in mora, o poder geral de cautela autoriza a suspensão de eficácia de dispositivos legais impugnados, até o advento da decisão final. Segundo informações, os cargos de provimento em comissão estão lotados, gerando despesas para o Erário e causando, diariamente, situações de instabilidade jurídica, tendo em vista a eiva na criação dos mesmos.
Neste caso, tais requisitos se fazem presentes, de modo que está translúcida a conveniência de sustar, provisoriamente, a eficácia dos dispositivos questionados. E não é difícil demonstrá-la eis que delineada a situação de risco.
Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos mais recentes do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182). Necessária, pois, a Medida Cautelar, que se requer.
3. CONCLUSÃO E PEDIDO.
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade da norma aqui apontada.
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 15, de 23 de dezembro de 2008 (especificamente aos cargos de provimento em comissão impugnados previstos no Anexo III, V e VI), do Município de Santo Antônio de Posse, bem assim de todos os atos normativos anteriores que contenham previsão dos cargos ora impugnados, sempre de provimento em comissão (para se evitar o efeito repristinatório).
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 26 de fevereiro de 2009.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
vlcb
Protocolado nº 17.045/09 - MP
Interessado: Promotoria
de Justiça de Jaguariúna.
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei Complementar nº 15, de 23 de dezembro de 2008 (especificamente aos cargos de provimento em comissão impugnados previstos no Anexo III, V e VI), do Município de Santo Antônio de Posse, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São
Paulo, 26 de fevereiro de 2009
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
eaa
(2)
Ação Direta de Inconstitucionalidade
Autos nº. 175.665-0/7
Requerente: Procurador-Geral de Justiça de São Paulo
Requerido:
Município de Santo Antônio de Posse
Excelentíssimo Senhor Desembargador-Presidente:
Conforme se depreende dos autos, a Procuradoria-Geral de Justiça, ingressou com a presente ação a fim de que fosse declarada a inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 15, de 23 de dezembro de 2008 (especificamente dos cargos de provimento em comissão impugnados previstos no Anexo, III, V e VI), do Município de Santo Antônio de Posse, bem assim de todos os atos normativos anteriores que contenham previsão dos cargos ora impugnados, sempre de provimento em comissão (para se evitar o efeito repristinatório).
O Prefeito do Município de Santo Antônio de Posse prestou informações, dentre outros, noticiando que a Lei n. 15, de 23 de dezembro de 2008, foi revogada pela Lei Complementar n. 004, de 16 de março de 2009, fls. 38/58.
Eis em síntese, o necessário.
Depreende-se dos autos que a Lei Complementar n. 004, de 16 de março de 2009, realmente revogou a Lei Municipal n. 15, de 23 de dezembro de 2008, afastando, a inconstitucionalidade que maculava os citado dispositivo legal. Diante da nova revogação, esta ação perde seu objeto. Aliás, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que: “A lei revogada antes do ajuizamento da ação direta não é passível do controle concentrado. E a lei revogada no curso da ação torna-a prejudicada, independentemente dos efeitos que produziu.Como foi eliminada do ordenamento jurídico, entende o Supremo Tribunal Federal que “a revogação do ato normativo impugnado ocorrida posteriormente ao ajuizamento da ação direta, mas anteriormente ao seu julgamento, a torna prejudicada, independentemente da verificação dos efeitos concretos que o ato haja produzido, pois eles têm relevância no plano das relações jurídicas individuais, não, porém, no controle abstrato das normas. Ação Direta de Inconstitucionalidade não conhecida, por estar prejudicada pela perda de seu objeto.”(STF, ADIn n.070-0, DOU de 20,8,93, p.16.318). No mesmo sentido, ainda, ADIQO 612/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j.3/6/93.
À vista do exposto, aguardo a extinção da presente ação, sem julgamento do mérito, diante da perda de seu objeto.
São Paulo, 05 de novembro de 2009.
Maurício Augusto Gomes
Subprocurador-Geral de Justiça
- Assuntos Jurídicos -
vlcb