EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 19.647/11
Assunto: Inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão do Município de Pilar do Sul
Ementa:
1) Lei Complementar n. 219, de 18 de dezembro de 2007, do Município de Pilar do Sul, que institui cargos de provimento em comissão, aos quais não correspondem funções de direção, chefia ou assessoramento, mas funções próprias dos cargos de provimento efetivo.
2) Violação do art. 115, inc. II e V, da Constituição do Estado de São Paulo.
3) Pedido para que se declare a inconstitucionalidade material das expressões da referida lei que identificam tais cargos ou empregos.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI, e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE dos cargos de provimento em comissão abaixo arrolados, constantes do Anexo III, da Lei Complementar n. 219, de 18 de dezembro de 2007, do Município de Pilar do Sul, pelos fundamentos a seguir expostos.
I – DO ATO NORMATIVO
IMPUGNADO
A Lei n. 219, de 18 de dezembro de 2007, do Município de Pilar do Sul, “dispõe sobre a estrutura de cargos e salários do funcionalismo público do Município de Pilar do Sul e dá outras providências”.
O Anexo III, da referida lei, contudo, apresenta os seguintes cargos de provimento em comissão, considerados inconstitucionais:
CARGOS QUANTIDADE
Chefe dos Negócios Jurídicos 01
Chefe de Tributação 01
Chefe de Administração 01
Chefe de Recursos Humanos 01
Chefe de Fiscalização 01
Chefe de Finanças 01
Chefe de Convênios 01
Chefe de Patrimônio 01
Chefe de Obras 01
Chefe de Projetos 01
Chefe de Manutenção 01
Chefe de Urbanismo 01
Chefe de Marcenaria e Carpintaria 01
Chefe de Limpeza Pública 01
Chefe de Garagem 01
Chefe de Estradas Rurais 01
Chefe de Serviços Rurais 01
Chefe de Meio Ambiente 01
Chefe de Atendimento Social 01
Chefe de Habitação 01
Chefe de Cultura e Biblioteca 01
Chefe de Lazer e Juventude 01
Ocorre que a lei não previu as atribuições dos cargos citados.
Desse modo, referidos cargos não poderiam ter sido criados para o exercício das funções de direção, chefia ou assessoramento. Sendo destinados ao provimento em comissão, devem ter seu rol de atribuições legalmente definidos por lei, pois, de outro modo, não se acomodam na hipótese constitucional que excepciona a regra geral do concurso público.
A lacuna legal não autoriza, segundo a jurisprudência dessa Corte, a presunção de que referidas lotações se situam na administração superior ou demandam a estrita confiança do chefe do Poder Executivo.
Ademais, a previsão normativa desses cargos de provimento em comissão é contrária, destarte, ao artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal ou ao artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual, este último indicado como parâmetro de controle.
É o que será demonstrado a seguir.
II – DO DIREITO
A Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).
A autonomia concedida aos Municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).
A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d) autoadministração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).
Nessas quatro capacidades, encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa (administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas rendas, que é uma característica da autoadministração) (ob. e loc. cits).
Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).
Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.)
No caso em exame, o Legislador Municipal criou cargos de provimento em comissão sem lhes indicar o feixe de atribuições.
Essa mácula é somada à percepção de que esses cargos têm natureza inequivocamente técnica ou profissional própria dos cargos de provimento efetivo, além do que dada a estrutura administrativa do Município, revelam-se de terceiro ou quarto escalão. Cuidam-se, à evidência, de funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.
Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, RT, 6.ª ed., p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter permanente dessa vinculação.
Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.
Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF., art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.
Daí porque a exceção contida na parte final do inciso II, do artigo 115, da Constituição do Estado de São Paulo - “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” -, que, no ponto, reproduz a dicção do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, tem alcance limitado a situações excepcionais, relativas aos cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público.
Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e incriteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.
Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).
Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Editora Revista dos Tribunais, 1.ª edição, pág. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.
Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.
E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793)
Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo.
De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.
É por isso que esse Sodalício exige efetivamente que a lei
descreva as atribuições de cada um dos cargos, pois, do contrário, não é
possível ao Poder Judiciário sindicar se foram criados, efetivamente, para as
situações constitucionalmente permitidas:
“Ação direta de inconstitucionalidade – Lei Complementar n°
1.800, de 8 de março de 2005 – Criação de cargos de provimento em comissão,
destinados, muitos deles, a funções burocráticas ou técnicas de caráter
permanente - Inadmissibilidade - Dispositivo, ademais, que deixou de descrever
as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos, impossibilitando a
verificação de que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente
permitidos (direção, chefia e assessoramento) – Violação dos artigos 5°, § 1º,
111, 115, I e II e 144 da Constituição do Estado de São Paulo - Ação procedente”
(ADIN nº 152.958-0/6, j. 4/03/2009, rel. Des. Debatin Cardoso, g.n.).
Desse último julgado, aliás, extrai-se a preciosa lição que
fundamenta esta propositura:
“... o dispositivo deixou de descrever as atribuições e
responsabilidades de cada um dos cargos criados, necessários para que se possa
analisar e concluir que foram criados exclusivamente para os casos
constitucionalmente permitidos.
Não basta denominar os cargos como sendo de diretor, chefe ou
assessor para que se abra uma exceção à regra do concurso público e se
justifique seu provimento em comissão, pois o que importa não é o rótulo, mas a
substância deles, fazendo-se necessário examinar as atribuições a serem
exercidas por seus titulares e tais atribuições devem estar definidas na lei.”
Aliás, Márcio Cammarosano, em artigo intitulado CARGOS EM COMISSÃO - BREVES CONSIDERAÇÕES QUANTO AOS LIMITES À SUA CRIAÇÃO (http://www.sertoledo.org.br/limites.html - pesquisado em 18.06.08) ensina que:
"... ofende a ordem jurídica em
vigor criar cargos em comissão que não consubstanciem competências de direção,
chefia e assessoramento, ainda que a denominação que lhes atribua seja própria
de cargos daquela espécie, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância
de cada qual. Em outras palavras: denominar cargos públicos como sendo de
diretor, chefia ou assessor não lhes atribui, por si só, a natureza que os
permita ser de provimento em comissão. Faz-se necessário examinar as
atribuições a serem exercidas por seus titulares, pois cargos públicos
consubstanciam, como já assinalado, plexos de competências. Se estas não forem
de direção, chefia ou assessoramento, haverá descompasso entre a denominação e
as atribuições inerentes ao mesmo, entre o rótulo e a substância. Estar-se-á
diante de expediente artificioso, mal disfarçada burla à exigência
constitucional de concurso; de concurso público se devessem, em rigor, ter sido
criados como cargos isolados ou iniciais de determinada carreira; de concurso
interno se devessem ter sido criados como de classe intermediária ou final de
carreira ".
Essa é, também, a orientação da Corte Constitucional, segundo a qual a norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão, ofende o disposto no art. 37, II, da CF. Para o STF, há “necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público" (ADI 3.233, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 10-5-2007, Plenário, DJ de 14-9-2007, com citação de precedentes).
Nem mesmo a eventual publicação de Decreto para dispor sobre as atribuições dos cargos pode suprir a omissão que se traduz em inconstitucionalidade.
Nesse passo, cabe gizar que, apreciando lei estadual, o STF reafirmou, em recente oportunidade, que “a delegação de poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre ‘as competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado’, é inconstitucional porque permite, em última análise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de lei” (ADI 4125, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2010, DJe-030 DIVULG 14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT VOL-02464-01 PP-00068).
Ademais, tendo em vista a estrutura administrativa do Município, depreende-se que se tratam de cargos de terceiro e quarto escalão.
Para finalizar, lembra-se que o Órgão Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça entende ser possível declarar a inconstitucionalidade material de expressões de lei criadora de cargos em comissão (ADIN n.º 11.939-0, relator Des. OLIVEIRA COSTA), cuja natureza não correspondia às características próprias dessas funções, daí porque, também aqui se impõe declarar a insubsistência dos cargos que seguem, ao final, arrolados, previstos nas leis impugnadas, por serem incompatíveis com os arts. 111; 115, incisos I, II e V e 144, da Constituição do Estado de São Paulo.
III – CONCLUSÃO
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade da norma aqui apontada.
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade parcial da Lei Complementar n. 219, de 18 de dezembro de 2007, do Município de Pilar do Sul, que “dispõe sobre a estrutura de cargos e salários do funcionalismo público do Município de Pilar do Sul e dá outras providências”, nas partes em que foram previstos os cargos de provimento em comissão a seguir apontados:
CARGOS QUANTIDADE
Chefe dos Negócios Jurídicos 01
Chefe de Tributação 01
Chefe de Administração 01
Chefe de Recursos Humanos 01
Chefe de Fiscalização 01
Chefe de Finanças 01
Chefe de Convênios 01
Chefe de Patrimônio 01
Chefe de Obras 01
Chefe de Projetos 01
Chefe de Manutenção 01
Chefe de Urbanismo 01
Chefe de Marcenaria e Carpintaria 01
Chefe de Limpeza Pública 01
Chefe de Garagem 01
Chefe de Estradas Rurais 01
Chefe de Serviços Rurais 01
Chefe de Meio Ambiente 01
Chefe de Atendimento Social 01
Chefe de Habitação 01
Chefe de Cultura e Biblioteca 01
Chefe de Lazer e Juventude 01
Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado .
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 27 de julho de 2011.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
vlcb
Protocolado nº 19.647/11
Assunto: Inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão no Município de Pilar do sul
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face dos cargos de provimento em comissão impugnados, constantes do Anexo III, da Lei Complementar n. 219, de 18 de dezembro de 2007 do Município de Pilar do Sul, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 27 de julho de 2011.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
vlcb