Excelentíssimo Senhor
Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
O
Procurador-Geral de Justiça, no exercício da atribuição prevista no art. 116,
inciso VI, da Lei Complementar Estadual n.º 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei
Orgânica do Ministério Público de São Paulo), e em conformidade com o disposto
nos arts. 125, § 2.º, e 129, inciso IV, da Lei Maior, e arts. 74, inciso VI, e
90, inciso III, da Constituição Estadual, com base nos elementos de convicção
existentes no incluso protocolado (PGJ n.º 25.897/2008), vem perante esse
Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido de
liminar, da Lei Complementar Municipal n. 65, 18 de dezembro de 2002, que
institui no Município de Serra Negra a Taxa de Serviços de Bombeiros e da Lei
Complementar n. 2.988, de 19 de junho de 2007, do mesmo Município, que criou o
Fundo Especial do Corpo de Bombeiros da Polícia Militar do Estado de São Paulo,
pelos motivos e fundamentos a seguir expostos:
A Lei Complementar n. 65, de 18 de dezembro de
2002, do Município de Serra Negra, em seu art. 1º, institui a Taxa de Serviços
Contra Incêndios e Salvamento - TSCIS nos seguintes termos:
“Art. 1º. Fica criada a Taxa de Serviços Contra
Incêndios e Salvamento, disciplinada por esta Lei e pelo Regulamento a ser
editado pelo Poder Executivo.
O art. 2º da Lei Complementar n. 65, por sua vez,
dispõe:
“Art.
2º. Constitui fato gerador da taxa a utilização, efetiva ou potencial, dos
serviços de prevenção, combate e extinção de incêndios, salvamento e resgate,
ou outros salvamentos em prédios localizados na zona urbana do município.
Parágrafo Único – Para os
efeitos desta Lei considera-se prédio o imóvel construído, assim definido pela
legislação do Imposto Predial e Territorial Urbano - IPTU.
O
art. 4º da referida lei, considera contribuinte da taxa, o proprietário do
prédio, o titular do domínio ou seu possuidor a qualquer título.
A Lei Municipal n. 2.988, de 19 de junho
de 2007, por sua vez, institui o Fundo Especial do Corpo de Bombeiros da
Polícia Militar do Estado de São Paulo “FEBOM” (FUMBOIR). Em seu art. 1º
estabelece que:
“Art.
1º - Fica criado o Fundo Especial do Corpo de Bombeiros da Polícia Militar do
Estado de São Paulo, com a finalidade de prover recursos para a aquisição de
bens, viaturas, equipamentos, materiais, construções, despesas de serviços e
pessoal necessários ao desempenho da atividade de bombeiros, vinculado à
Secretaria da Fazenda, para que a fração do Corpo de Bombeiros, sediada neste
Município, desenvolva a sua missão e Prevenção e Combate a Incêndio,
Salvamento, Resgate e demais serviços a ela afeto.
Parágrafo Único – O Fundo Municipal de que trata
este artigo será identificado pela sigla “FEBOM” e obedecerá a Lei Orçamentária
Anual, Lei Orgânica do Município e demais normas em vigor.
O art. 2º da Lei Municipal n. 2.988, de 19 de junho
de 2007, de outro lado, prevê quais são as receitas do “FEBOM”:
“Art.
2º. As receitas do “FEBOM” serão
constituídas de :
a)
– receita integralmente
arrecadada pela Taxa de Serviços contra Incêndios e Salvamentos (TSCIS),
prevista na Lei Complementar n. 65, de 18 de dezembro de 2002;
b)
auxílios, subvenções ou doações
de instituições públicas ou privadas, destinadas ao Corpo de Bombeiros do
Município;
c)
recursos decorrentes de
alienações de bens, viaturas,
equipamentos e materiais considerados inservíveis ou obsoletos do Corpo de Bombeiros do
Município;
d)
quaisquer outras rendas
relacionadas com as atividades do Corpo de Bombeiros do Município;
e)
juros bancários e rendas de
capital provenientes da imobilização ou aplicação de recursos do “FEBOM”.
As
citadas leis municipais afrontam diversos dispositivos da Constituição do Estado
de São Paulo. Podem ser destacados os seguintes:
“Art. 1º - O Estado de São Paulo, integrante
da República Federativa do Brasil, exerce as competências que não lhe são
vedadas pela Constituição Federal.
Art. 139 - A Segurança
Pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para
a preservação da ordem pública e incolumidade das pessoas e do patrimônio.
§ 1º - O Estado manterá a
Segurança Pública por meio de sua polícia, subordinada ao Governador do Estado.
§ 2º - A polícia do
Estado será integrada pela Polícia Civil, Polícia Militar e Corpo de Bombeiros.
§ 3º - A Polícia Militar,
integrada pelo Corpo de Bombeiros, é força auxiliar, reserva do Exército.
Art. 142 - Ao Corpo de
Bombeiros, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de
atividades de defesa civil, tendo seu quadro próprio e funcionamento definidos
na legislação prevista no § 2.º do artigo anterior.
Art. 144 - Os Municípios,
com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se
auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição.
Art. 160 - Compete ao
Estado instituir: (....)
II - taxas em razão do
exercício do poder de polícia, ou pela utilização, efetiva ou potencial, de
serviços públicos de sua atribuição, específicos ou divisíveis, prestados ao
contribuinte ou postos a sua disposição;”.
Na
ordem constitucional vigente, os Municípios integram a federação e têm
assegurada sua autonomia, atendidos os
princípios estabelecidos na Carta Magna e na Constituição do respectivo Estado
(CF, art. 29). Essa autonomia se revela pela competência outorgada a essas
entidades estatais para legislarem sobre assuntos de interesse local;
suplementarem a legislação federal e a estadual no que couber; instituírem e arrecadarem os tributos que
lhes são próprios (CF, art. 30, inciso III), ao lado de outras.
Entretanto, a competência tributária dos Municípios - e que
é consubstanciada na capacidade de instituir e arrecadar tributos - encontra
limites nas normas da Constituição da República atinentes ao Sistema Tributário
Nacional (CF., art. 145 e seguintes), que envolvem princípios incontornáveis,
dentre os quais as regras matrizes dos
tributos.
De
fato, mesmo reconhecendo-se que a Constituição da República não criou tributos,
é certo que, além de discriminar as
competências tributárias de cada pessoa política (União, Estados-membros,
Distrito Federal e Municípios), ela traçou a “norma padrão de incidência” de
cada um dos tributos que podem ser instituídos por essas entidades estatais.
Ou seja, a Constituição Federal, no seu
art. 145, ao conferir às pessoas políticas competência para a instituição de
impostos, taxas e contribuições de melhoria, classifica juridicamente os
tributos, traçando o modelo de cada um deles e vinculando ao legislador
ordinário.
Examinando o tema, Roque Antonio Carrazza deixou anotado que
“a Constituição, ao discriminar as competências tributárias, estabeleceu -
ainda que, por vezes, de modo implícito e com uma certa margem de liberdade
para o legislador - a norma padrão de incidência (o arquétipo genérico, a regra
matriz) de cada exação. Noutros termos, ela apontou a hipótese de incidência
possível, o sujeito ativo possível, o sujeito passivo possível, a base de
cálculo possível e a alíquota possível, das várias espécies e subespécies de
tributos. Em síntese, o legislador, ao exercitar a competência tributária, deverá
ser fiel à norma padrão de incidência do tributo, pré-traçada na Constituição.
O legislador (federal, estadual, municipal ou distrital) enquanto cria o
tributo, não pode fugir deste arquétipo constitucional[1]”.
No seu art.
“Art. 145
- A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os
seguintes tributos:
(....)
II
- taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva
ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao
contribuinte ou postos a sua disposição”
Essa norma constitucional (que foi
reproduzida no art. 160, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo)
autoriza a cobrança de taxas e é de observância obrigatória pelos Municípios,
por força do estabelecido no art. 144 desta mesma Carta, que impõe limites à
autonomia municipal nos princípios estabelecidos na Constituição Republicana e
nela própria.
A taxa é um tributo comum, podendo ser instituída e arrecadada por qualquer das
entidades federativas, para a remuneração de seus serviços ou custeio de suas
obras[2].
Para cobrá-la, porém, “a pessoa política (União, Estado, Distrito Federal e
Município) precisa possuir competência político-administrativa para prestar o
serviço público ou praticar o ato do poder de polícia, que são os suportes
fáticos das taxas (atuações do Estado relacionadas ao contribuinte)[3]”.
Nessa mesma linha de raciocínio,
Geraldo Ataliba observa que “a pessoa
pública competente para desempenhar a atuação, e só ela, é competente para
legislar sobre sua atividade e colocar essa atuação no núcleo da hipótese de
incidência de taxa sua[4]”.
Assim, por força da autonomia
financeira de que foram dotados, “os Municípios estão autorizados a criar as
taxas que forem necessárias ao policiamento administrativo originário de sua competência ou à manutenção dos
serviços específicos e divisíveis prestados aos munícipes ou postos à sua
disposição[5]”.
E, de outro lado, a regra matriz
constitucional das taxas fixa como hipótese de incidência uma atuação estatal
(poder de polícia ou serviço específico e divisível) direta e imediatamente
referida ao obrigado[6].
Para José Afonso da Silva, “o fato gerador da taxa é uma situação
dependente de atividade estatal: o exercício do poder de polícia ou a oferta de
serviço público ao contribuinte[7]”.
Daí que a atuação estatal, hipótese de
incidência das taxas, pode consistir tanto num serviço público como num ato de
polícia, donde se é possível inferir que o nosso sistema constitucional prevê a
cobrança tanto de taxas de serviço como de taxas de polícia.
As taxas de serviço, por expressa
definição constitucional, são aquelas cobradas pelo Poder Público, “pela
utilização, efetiva ou potencial de serviços públicos de sua atribuição,
específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”.
Serviço
público, na ilustrada dicção de Celso Antonio Bandeira de Mello, “é toda
atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível
diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as
vezes, sob um regime de direito público[8]”.
É bem de ver que nem todo serviço
público pode ser remunerado com a cobrança de taxa de serviço, mas apenas e tão-somente o serviço público
específico e divisível, como definido constitucionalmente, em contraste com
o serviço público geral e indivisível, este passível de manutenção apenas pela
receita resultante da arrecadação de impostos em geral.
Para Roque Antonio Carrazza “os
serviços públicos gerais, ditos também universais, são os prestados uti universi, isto é, indistintamente a
todos os cidadãos. Eles alcançam a comunidade, como um todo considerada,
beneficiando número indeterminado (ou, pelo menos, indeterminável) de pessoas.
É o caso dos serviços de iluminação pública, de segurança pública, de
diplomacia, de defesa externa do País, etc. Todos eles não podem ser custeados,
no Brasil, por meio de taxas, mas, sim, das receitas gerais do Estado, representadas
basicamente pelos impostos. Já os serviços públicos específicos, também
chamados de singulares, são os prestados uti
singuli. Referem-se a uma pessoa ou a um número determinado (ou, pelo
menos, determinável) de pessoas. São de utilização individual e mensurável.
Gozam, portanto, de divisibilidade, é de dizer, da possibilidade de avaliar-se
a utilização efetiva ou potencial, individualmente considerada. É o caso dos
serviços de telefone, de transporte coletivo, de fornecimento domiciliar de
água potável, de gás, de energia elétrica, etc. Estes, sim, podem ser custeados
por meio de taxas de serviço[9]”.
Assim sendo, para instituir a cobrança
de taxa de serviço público, há necessidade do preenchimento das seguintes
condições: (a) a entidade tributante
deve ser competente para a prestação do serviço público, (b) que esse serviço seja efetivamente prestado ou posto à
disposição do contribuinte e, finalmente, (c)
que o serviço seja específico e divisível.
No presente caso, a
Câmara Municipal de Serra Negra editou leis instituindo a “Taxa de Serviços
Contra Incêndios e Salvamento – TSCIS, devida pela utilização, efetiva ou
potencial, dos serviços de prevenção, combate e extinção de incêndios,
salvamento e resgate, ou de outros salvamentos em prédios localizados na zona
urbana do município, prestados pelo Corpo de Bombeiros, mediante Convênio
celebrado entre o Município e o Estado de São Paulo e cobrada com base no custo
estimado dos serviços, juntamente com o IPTU (arts. 5º e 9º), bem como regulamentou o fundo para arrecadar recursos
para o “FEBOM”.
“Data venia”, essa taxa é manifestamente
inconstitucional, pois o Município de Serra Negra não pode remunerar-se por
serviço ao qual não concorre para a sua prestação e que é da competência do
Estado de São Paulo, nos termos do art. 139, “caput”, da Carta Paulista, que dispõe ser a Segurança Pública dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, a ser mantida, dentre outros
órgãos, pelo Corpo de Bombeiros, que integra a estrutura da Polícia Militar
(CE., art. 139, §§ 1.º, 2.º e 3.º), a quem incumbe, além das atribuições
definidas em lei, a execução de atividades de defesa civil (CE., art. 142).
Pouco importa que essa cobrança decorra
de um convênio celebrado entre o Estado de São Paulo e o Município de Serra
Negra (art. 1.º da Lei Complementar Municipal n. 2.751/02). Como visto linhas
atrás, somente a pessoa política que presta o serviço público é que possui
competência para tributá-lo.
E, de mais a mais, em se tratando a
Segurança Pública de serviço público “geral” ou “universal”, que é prestado
indistintamente à coletividade, sem que sejam identificáveis os seus
beneficiários, ele é insuscetível de ser remunerado por taxa, pois, como já
teve a oportunidade de assentar o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, “sendo a Segurança Pública dever do Estado e
direito de todos, exercida para a preservação da ordem pública e da
incolumidade das pessoas e do patrimônio, através entre outras da polícia
militar, só pode ser sustentada por impostos e não por taxa” (ADInMC
1.942-DF, rel. Min. Moreira Alves, j. em 5 de maio de 1999, Informativo n.º 148
do STF, de 7 de maio de 1999).
Em
suma, a Lei Complementar n. 65/02 e a Lei Municipal n. 2.988, de 19 de junho de 2007, ambas do
Município de Serra Negra, são verticalmente incompatíveis com a Constituição do
Estado de São Paulo, em especial com os seus arts. 1.º, 139, §§ 1.º a 3.º, 142,
144, e 160, inciso II.
Remanesce, no caso, a necessidade da concessão de MEDIDA LIMINAR. A plausibilidade do
direito invocado (“fumus boni iuris”)
decorre dos fundamentos jurídicos acima relacionados, ou seja, essa taxa
refere-se a serviços gerais ou universais e da competência do Estado de São
Paulo.
Registre-se que, em
condições semelhantes, esse Órgão Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça
decidiu, por maioria de votos, que:
“É o Estado quem
continua a prestar os serviços, ficando a cargo do Município tão-somente o
apoio material, num quadro que jamais autoriza a instituição da taxa de
sinistro pelo Município, que unicamente pode postular ser remunerado pelo
Estado. De toda forma, somente este último – na qualidade de prestador dos
serviços – tem capacidade para figurar no pólo ativo da relação tributária.”
(ADIn n.º 082.021.0/6-00, Rel.
Des. NIGRO CONCEIÇÃO, j. em 20
de novembro de 2002).
Mais recentemente, ao
julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade de Lei n. 137.157-0/0-00[10],
em acórdão da lavra do Desembargador Relator ROBERTO VALLIM BELLOCCHI, esse Órgão Especial voltou a decidir:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei municipal
denominada "taxa de Serviços de bombeiros" - Matéria afeta à
competência do Estado, por força dos artigos 139 e 142, da Carta Estadual - Inconstitucionalidade
decretada”.
Além disso, tal
exigência continuará sendo indevidamente cobrada dos contribuintes, ensejando o
enriquecimento sem causa da Administração e gerando dificuldades de toda ordem
na restituição dos valores pagos indevidamente.
E, é bom acrescentar,
a manutenção dessa norma no ordenamento vigente irá tumultuar ainda mais os
trabalhos do Poder Judiciário, submetendo os credores do Poder Público a longo
e penoso processo judicial, com desdobramentos inesperados e indesejáveis, ante
a resistência oposta por grande parte dos Municípios paulistas ao cumprimento
dos precatórios judiciais.
Todas essas
conseqüências indesejáveis evidenciam o “periculum
in mora” e poderão ser evitadas com a concessão da liminar que ora se
pleiteia, suspendendo-se de imediato a cobrança dessa malfadada taxa.
Posto isso, requeiro seja concedida liminarmente a suspensão
dos efeitos da legislação impugnada, e aguardo seja autorizado o processamento da
presente ação, colhendo-se as informações pertinentes do Prefeito e da Câmara
Municipal de Serra Negra, sobre as quais me manifestarei oportunamente, vindo,
no final, a ser declarada a inconstitucionalidade material da Lei Complementar
n. 65/02 e a Lei Municipal n. 2.988, de 19
de junho de 2007, ambas do Município de Serra Negra, devendo, após, ser
oficiado aos membros daquela Comuna solicitando a adoção das providências
necessárias à suspensão definitiva dos efeitos de suas execuções.
São Paulo, 08 de maio de 2008.
FERNANDO GRELLA VIEIRA
Procurador-Geral de Justiça
[1] Curso de direito constitucional tributário, 4.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 257.
[2] José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Revista dos Tribunais, São Paulo, 6.ª ed., p. 604; Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, Malheiros, São Paulo, 1996, 8.ª ed., p. 197.
[3] Cf. Sacha Calmon Navarro Coêlho, Curso de Direito Tributário Brasileiro, Forense, Rio de Janeiro, 3.ª ed., p. 148.
[4] Hipótese de Incidência Tributária, Malheiros, São Paulo, 5.ª ed., p. 137.
[5] Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 198.
[6] Geraldo Ataliba, em “Hipótese de Incidência Tributária”, 2.ª ed., pág. 164.
[7] “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 11.ª edição, pág. 645.
[8] "Curso de Direito Administrativo", Malheiros, São Paulo, 7.ª ed., p. 399.
[9] “Curso de Direito Constitucional Tributário”, RT, 4.ª ed., p. 271/272.
[10] Data do julgamento: 05/09/2007. Data de registro: 17/04/2008.