EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 31.496/2011

Assunto: Inconstitucionalidade de dispositivos das Leis Municipais nº 1.624/93, nº 2.924/2010, e das Leis Complementares Municipais nº 91/2010 e nº 95/2010, todas de Barra Bonita

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Leis Municipais que preveem o denominado “abono aniversário”, e o “auxílio alimentação” extensivo a servidores inativos e a pensionistas.

2) Inconstitucionalidade. Ofensa ao princípio da razoabilidade. Benefícios que não atendem ao interesse público e às exigências do serviço (art. 111 e 128 da Constituição Paulista, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta).

3) Inconstitucionalidade reconhecida.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 31.496/2011, que segue como anexo com seus três volumes), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE de dispositivos de Leis Municipais nº 1.624/93, nº 2.924/2010, e das Leis Complementares Municipais nº 91/2010 e nº 95/2010, todas de Barra Bonita, pelos fundamentos expostos a seguir.

1) DISPOSITIVOS IMPUGNADOS

A propositura da presente ação direta decorre de representação endereçada a esta Procuradoria-Geral de Justiça pelo DD. Procurador Regional do Trabalho da 15ª Região (Ofício PRT 15ª nº 044/2011, fls. 2).

A inconstitucionalidade está assentada em dispositivos legais que preveem o “abono aniversário”, bem como o “auxílio-alimentação”, este último extensivo a servidores inativos e a pensionistas.

Pedimos vênia para transcrever os atos normativos do Município de Barra Bonita, colocando em destaque (negrito) os dispositivos ou partes deles que são inconstitucionais.

(...)”

“Lei Municipal 1.624 de 18 de novembro de 1993 (fls. 76/77, vol. I do anexo)

‘Concede abono especial de aniversário aos servidores municipais e dá outras providências’

Art. 1º Fica concedido a partir de 1º de janeiro de 1994, a todos os servidores municipais, inclusive autárquicos, pensionistas e inativos, um abono especial de aniversário que será pago anualmente, no mês em que ocorrer seu aniversário de nascimento.

Art. 2º. O abono especial instituído através da presente lei, corresponderá ao valor de 01 (um) salário mínimo vigente e será pago no mês em que ocorrer o aniversário de nascimento do beneficiário, independente de qualquer requerimento e juntamente com a sua remuneração.

Art. 3º. Não fará jus ao abono o servidor que tenha sido penalizado, o que tenha faltado ao serviço, injustificadamente, por mais de 05 (cinco) vezes no período.

Parágrafo único. Para os efeitos do disposto no presente artigo, o período a ser considerado é entendido do dia do aniversário do servidor, até a mesma data no ano seguinte.

Art. 4º. As despesas decorrentes da presente lei, correrão por conta das dotações próprias do orçamento vigente.

(...)

Lei 2.924 de 10 de agosto de 2010 (fls. 107/108, vol. I do anexo)

‘Dispõe sobre o auxílio alimentação, consolida a legislação municipal nessa matéria e dá outras providências’

Art. 1º. Fica instituído o benefício do ‘auxílio alimentação’ com objetivo de melhoria de situação nutricional dos servidores públicos municipais.

Art. 2º. O benefício será concedido mensalmente para ser utilizado na aquisição de gêneros alimentícios através de vale-compra ou outro meio compatível, cartão eletrônico ou magnético.

Parágrafo único. O benefício fica estendido aos servidores públicos municipais, da administração direta e indireta e aos pensionistas do regime estatutário e inativos do regime estatutário.

Art. 3º. O ‘auxílio alimentação’ fixa fixado em R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) por mês.

§ 1º. No caso de admissão, nomeação, demissão ou exoneração, terá direito ao benefício o servidor efetivo que cumprir, no mínimo, a jornada de trabalho de quinze (15) dias, no mês respectivo.

§ 2º. Fica proibida a concessão de mais de um benefício ao mesmo servidor, ainda que participante de mais de um contrato de trabalho com o órgão municipal.

Art. 4º. O benefício previsto nesta lei não se incorporará à remuneração do servidor e sobre ele não incidirá nenhuma contribuição trabalhista, previdenciária ou fiscal.

Art. 5º. Fica o Poder Executivo autorizado a firmar convênios com todos estabelecimentos comerciais do Município, no ramo de gêneros alimentícios para atendimento da presente lei.

Art. 6º. As despesas decorrentes desta lei correrão por conta das dotações consignadas no orçamento/programa vigente, suplementadas, se necessário.

Art. 7º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário, especialmente as leis municipais nºs 1.618, de 22 de setembro de 1993; 1.913, de 13 de novembro de 1997; 2.317, de 31 de março de 2004; 2.404, de 29 de abril de 2005; 2.469, de 31 de maio de 2006; 2.553, de 29 de maio de 2007; 2.684, de 07 de abril de 2008; 2.769, de 08 de abril de 2009 e 2.895, de 23 de abril de 2010.

(...)”

“Lei Complementar nº 91 de 26 de janeiro de 2010 (fls. 130, 205/206, vols. I e II do anexo)

‘Dispõe sobre a Reorganização Administrativa da Prefeitura Municipal de Barra Bonita; o Plano de Empregos, Salários e Carreiras, cria, extingue e transforma empregos de caráter permanente e efetivo, bem como, em comissão, institui nova Tabela de Salários, o princípio da avaliação periódica de desempenho e a Consolidação das Leis dos servidores públicos municipais, além de outras providências’

...

Art. 113. Fica instituído o abono aniversário a todos os servidores municipais, da Administração Direta, Indireta, pensionistas e inativos, sendo o período de apuração da data de admissão ou do aniversário do servidor, até a mesma data do ano seguinte.

§ 1º. O valor do abono instituído no ‘caput’ será 1 (um) salário mínimo federal vigente à época da concessão.

§ 2º. Somente fará jus ao abono instituído o servidor que contar com no mínimo 180 (cento e oitenta) dias de trabalho prestados à municipalidade ou em suas esferas de governo municipal.

§ 3º. Perderá o direito ao abono o servidor que:

I – sofrer penalidade administrativa;

II – afastar-se do serviço por período superior a 06 (seis) meses, ainda que descontínuos;

III – faltar injustificadamente por mais de 05 (cinco) vezes;

§ 4º. Para os efeitos da concessão do abono aniversário, serão considerados de efetivo exercício os afastamentos previstos no artigo 71 da Lei 734 de 30 de dezembro de 1971, bem como aqueles em virtude de acidente de trabalho, com a devida abertura de Comunicação de Acidentes de Trabalho (CAT).

(...)”

“Lei Complementar nº 95 de 13 de agosto de 2010 (fls. 126/128, vol. I do anexo)

‘Dispõe sobre alterações e acréscimos de dispositivos na Lei Complementar Municipal nº 91, de 26 de janeiro de 2010’

...

Art. 4º. O art. 113 da Lei Complementar Municipal nº 91, de 26 de janeiro de 2010, passa a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 113. Fica instituído o abono aniversário a todos os servidores públicos municipais, da administração direta, indireta, pensionistas do regime estatutários e inativos do regime estatutário, sendo o período de apuração da data de admissão ou do aniversário do servidor, até a mesma do ano seguinte.’

Art. 5º. Fica acrescido o § 5º ao artigo 113 da Lei Complementar Municipal nº 91, de 26 de janeiro de 2010, com a seguinte redação:

‘§ 5º. Fica proibida a concessão de mais de um abono aniversário ao mesmo servidor, ainda que participante de mais de um contrato de trabalho com o órgão municipal.

(...)”

Em síntese, são inconstitucionais as disposições legais que preveem o “abono aniversário”, bem como aquelas que estendem o “auxílio alimentação” a servidores inativos ou a pensionistas.

Diante disso, nesta ação direta pede-se a declaração da inconstitucionalidade:

(a) da Lei Municipal nº 1.624, de 18 de novembro de 1993, em sua integralidade;

(b) da Lei nº 2.924, de 10 de agosto de 2010, a frase “e aos pensionistas do regime estatutário e inativos do regime estatutário” constante do parágrafo único do seu art. 2º;

(c) da Lei Complementar nº 95, de 13 de agosto de 2010, os artigos 4º e 5º (que modificaram o art. 113 e acrescentaram-lhe um § 5º, da Lei Complementar nº 91/2010);

(d) da Lei Complementar nº 91, de 26 de janeiro de 2010, o art. 113, e todos os seus quatro parágrafos.

Vejamos os fundamentos da inconstitucionalidade dessas normas.

2) FUNDAMENTAÇÃO

2.1) INCONSTITUCIONALIDADE DO “ABONO ANIVERSÁRIO”

A inconstitucionalidade do “abono aniversário” é manifesta.

A instituição de vantagens pecuniárias para servidores públicos só se mostra legítima se realizada em conformidade com o interesse público e com as exigências do serviço, nos termos do art. 128 da Constituição do Estado, aplicável aos municípios por força do art. 144 da mesma Carta.

E o denominado “abono aniversário” não atende a nenhum interesse público, e tampouco às exigências do serviço, servindo apenas como mecanismo destinado a beneficiar interesses exclusivamente privados dos agentes públicos.

Vale lembrar, nesse passo, o ensinamento de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 34. Ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 495), que criticando a excessiva liberalidade da Administração Pública na concessão de vantagens pecuniárias “anômalas”, sem qualquer razão de interesse público, pontuava que:

“(...)

Além dessas vantagens, que encontram justificativa em fatos ou situações de interesse administrativo, por relacionadas direta ou indiretamente com a prestação do serviço ou com a situação do servidor, as Administrações têm concedido vantagens anômalas, que refogem completamente dos princípios jurídicos e da orientação técnica que devem nortear a retribuição do servidor. Essas vantagens anômalas não se enquadram quer como adicionais, quer como gratificações, pois não têm natureza administrativa de nenhum destes acréscimos estipendiários, apresentando-se como liberalidades ilegítimas que o legislador faz à custa do erário, com o só propósito de cortejar o servidor público.

(...)

Essa é, precisamente, a situação em que se encaixa o denominado “abono aniversário”.

Mas não é só.

As disposições legais que o instituíram e mantiveram contrariam o princípio da razoabilidade, que deve nortear a Administração Pública e a atividade legislativa e tem assento no art. 111 da Constituição do Estado, aplicável aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta.

Por força desse princípio é necessário que a norma passe pelo denominado “teste” de razoabilidade, ou seja, que ela seja: (a) necessária (a partir da perspectiva dos anseios da Administração Pública); (b) adequada (considerando os fins públicos que com a norma se pretende alcançar); e (c) proporcional em sentido estrito (que as restrições, imposições ou ônus dela decorrentes não sejam excessivos ou incompatíveis com os resultados a alcançar).

O denominado “abono aniversário” não passa por nenhum dos critérios do teste de razoabilidade: (a) não atende a nenhuma necessidade da Administração Pública, vindo em benefício exclusivamente da conveniência dos servidores públicos beneficiados por essa vantagem pecuniária; (b) é, por consequência, inadequado na perspectiva do interesse público; (c) é desproporcional em sentido estrito, pois cria ônus financeiros que naturalmente se mostram excessivos e inadmissíveis, tendo em vista que não acarretarão benefício algum para a Administração Pública.

Inconstitucionais, portanto, as previsões a respeito do “abono aniversário”, por contrariedade aos arts. 111 e 128 da Constituição Paulista, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta.

2.2) INCONSTITUCIONALIDADE DA EXTENSÃO DO “AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO” A INATIVOS E PENSIONISTAS

São inconstitucionais, de outro lado as disposições legais que estendem o “auxílio-alimentação” a servidores inativos e a pensionistas.

A razão é simples.

O “auxílio-alimentação”, previsto em leis que tratam do regime remuneratório de servidores públicos, tem natureza indenizatória.

Hely Lopes Meirelles, (Direito Administrativo Brasileiro, 34. Ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 504), a propósito das indenizações concedidas aos servidores públicos recorda que:

“(...)

São previstas em lei e destinam-se a indenizar o servidor por gastos em razão da função. Seus valores podem ser fixados em lei ou em decreto, se aquela permitir. Tendo natureza jurídica indenizatória, não se incorporam à remuneração não repercutem no cálculo dos benefícios previdenciários e não estão sujeitas ao imposto de renda. Normalmente, recebem as seguintes denominações: ajuda de custo (...) diárias (...) auxílio-transporte (...)

Outras podem ser previstas pela lei, desde que tenham natureza indenizatória.

(...)”

Nesse sentido, ainda, Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 25. Ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 308.

Ora, tratando-se de verba de caráter indenizatório, só se mostra legítima sua concessão aos servidores em atividade, não aos inativos.

Esse entendimento encontra-se, inclusive, assentado na súmula 680 do Col. STF, cujo verbete tem a seguinte redação:

“(...)

Súmula 680: O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos.

(...)”

Além disso, em inúmeros julgados o Col. STF explicitou as razões da impossibilidade de extensão da vantagem pecuniária aos inativos e pensionistas. Nesse sentido confira-se, a título exemplificativo, a ementa do AI 668.391 AgR/SC, 1ª T., rel. Min. Cármen Lúcia, j. 26/05/2009, DJe 118, 25-06-2009:

“(...)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AOS INATIVOS: NATUREZA INDENIZATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

(...)”

Assim, extensão do auxílio-alimentação a servidores inativos e a pensionistas também não encontra apoio no interesse público e nas exigências do serviço, contrariando o art. 128 da Constituição Paulista, aplicável aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta.

Ademais, tais regras contrariam o princípio da razoabilidade, assentado no art. 111 da Constituição do Estado, aplicável aos Municípios por obra do art. 144 da mesma Carta.

Manifesta-se claramente o desrespeito ao princípio da razoabilidade, pela desnecessidade de previsão normativa e por sua inadequação do ponto de vista do Poder Público, bem ainda pela falta de proporcionalidade em sentido estrito, ao criar encargos que não se justificam: não se pode efetuar o pagamento de verba indenizatória a inativos e pensionistas (recorde-se mais uma vez o caráter indenizatório do auxílio-alimentação) sem que haja razão legítima para tanto.

Esse raciocínio tem sido acolhido pela doutrina como argumento suficiente para, por desconsideração a um dos três aspectos do “teste de razoabilidade”, afastar-se a legitimidade do ato normativo ou administrativo.

Confira-se: Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, 14. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 101; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, 19. ed., São Paulo, Atlas, 2006, p. 95; Gilmar Ferreira Mendes, “A proporcionalidade na jurisprudência do STF”, publicado em Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, São Paulo, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e Celso Bastos Editor, 1998, p.83.

A ofensa ao princípio da razoabilidade tem servido, em julgados desse E. Tribunal de Justiça, ao reconhecimento da inconstitucionalidade de leis que criam ônus excessivos e desnecessários para seus destinatários ou para o próprio Poder Público.

Confira-se: ADI 152.442-0/1-00, j. 07.05.08, v.u., rel. des. Penteado Navarro; ADI 150.574-0/9-00, j. 07.05.08, v.u., rel; des. Debatin Cardoso.

Último e não menos importante, impende salientar que é absolutamente desnecessária qualquer discussão em torno da modulação dos efeitos da decisão que vier a reconhecer a inconstitucionalidade dos atos normativos impugnados, na medida em que, dado o caráter alimentar dos pagamentos realizados, não ocorrerá a repetição pelas vias ordinárias.

3) DA LIMINAR.

Estão presentes, na hipótese examinada, os pressupostos do fumus bonis iuris e do periculum in mora, a justificar a suspensão liminar dos preceitos normativos impugnados.

A razoável fundamentação jurídica decorre dos motivos expostos, que indicam, de forma clara, que os dispositivos impugnados nesta ação padecem de inconstitucionalidade.

O perigo da demora decorre especialmente da ideia de que sem a imediata suspensão da vigência e eficácia dos atos normativos questionados subsistirá a sua aplicação, com realização de despesas (e imposição de obrigações à Municipalidade) que dificilmente poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.

Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos, a inativos e a pensionistas certamente não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade. Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.

Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida. Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

Diante do exposto, requer-se a concessão da liminar, para fins de suspensão imediata da eficácia dos dispositivos indicados nesta inicial.

4) CONCLUSÃO E PEDIDO.

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade das disposições legais impugnadas nesta inicial, a seguir discriminadas, do Município de Barra Bonita:

(a) da Lei Municipal nº 1.624, de 18 de novembro de 1993, em sua integralidade;

(b) da Lei nº 2.924, de 10 de agosto de 2010, a frase “e aos pensionistas do regime estatutário e inativos do regime estatutário” constante do parágrafo único do seu art. 2º;

(c) da Lei Complementar nº 95, de 13 de agosto de 2010, os artigos 4º e 5º (que modificaram o art. 113 e acrescentaram-lhe um § 5º, da Lei Complementar nº 91/2010);

(d) da Lei Complementar nº 91, de 26 de janeiro de 2010, o art. 113, e todos os seus quatro parágrafos.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Senhor Prefeito Municipal de Barra Bonita, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 09 de junho de 2011.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

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Protocolado nº 31.496/2011

Assunto: Inconstitucionalidade de dispositivos das Leis Municipais 1.624/93, 2.137/2004, 2.924/2010, e das Leis Complementares Municipais 91/2010 e 95/2010, todas de Barra Bonita

1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade.

2. Oficie-se ao interessado, com o envio de cópias, comunicando-se a propositura da ação.

3. Cumpra-se.

São Paulo, 09 de junho de 2011.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

rbl