EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº
32.483/11
Assunto: Inconstitucionalidade da Lei n. 2.327, de 22 de março de 1994 e dos artigos 7º, I, “b” e 13 da Lei n. 2.918, de 11 de dezembro de 2001.
Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade da Lei n. 2.327, de 22 de março de 1994 e dos artigos 7º, I, “b” e 13 da Lei n. 2.918, de 11 de dezembro de 2001. Cargos de Procurador Jurídico e Assessor Jurídico na Prefeitura Municipal de Olímpia. Cargos meramente técnicos ou burocráticos. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 111, art. 115 I, II e V, e art. 144). Inconstitucionalidade reconhecida.
O
Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição
prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de
novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art.
129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no
art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas
informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 032.483/2011, que segue
como anexo), vem, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
da Lei n. 2.327, de 22 de março de 1994 e dos artigos 7º, I, “b” e 13 da
Lei n. 2.918, de 11 de dezembro de 2001, do Município de Olímpia, pelos fundamentos expostos a seguir.
1) Dispositivos impugnados.
A
propositura desta ação direta de inconstitucionalidade decorre de representação
formulada pelo DD. Promotor de Justiça de Olímpia.
Ficou
evidenciado que as Leis Municipais mencionadas previram a existência de cargos em comissão em contrariedade
aos parâmetros constitucionais existentes nessa matéria, quais sejam, os cargos
de Procurador Jurídico e de Assessor Jurídico.
A
Lei n. 2.327, de 22 de março de 1994, dispõe sobre a criação de cargo de
Procurador, sendo que o art. 1º de referida legislação afirma que o posto será
incluído no Subquadro de cargo em Comissão da Prefeitura Municipal de Olímpia.
Por
sua vez, a Lei n. 2.918, de 11 de dezembro de 2001 dispõe sobre a Organização
Administrativa da Prefeitura Municipal de Olímpia, mostrando-se oportuno
transcrever o seu art. 13, segundo o qual dispõe sobre as atribuições do
Assessor Jurídico:
“ARTIGO 13.º – À
Assessoria Jurídica Compete:
I – assistir e assessorar o
Prefeito na estipulação de políticas, programas, planos, projetos, diretrizes e
metas quanto aos aspectos institucionais e jurídicos do município;
II – orientar o Prefeito no
cumprimento das decisões judiciais;
III – promover as ações de
interesse do município e defendê-lo nas contrárias;
IV – representar o município em
todos os tabelionatos, juízos e instancias;
V – examinar os aspectos
jurídicos dos atos administrativos;
VI – elaborar estudos de
natureza jurídico- administrativa;
VII – processar inquéritos e
sindicâncias;
VIII – promover a cobrança
amigável ou judicial da divida ativa do município;
IX – suplementar a legislação
federal, estadual e alienação dos bens públicos;
X – manifestar-se sobre a
administração, utilização e alienação dos bens públicos;
XI – estabelecer e impor
penalidades por infração de leis, regulamentos e normas municipais, em
conformidade com as legislações vigentes;
XII – comunicar aos demais
órgãos componentes da Administração todas as medidas
jurídico-administrativas e judiciais levadas a efeito, para o perfeito
entrosamento das ações administrativas;
XIII – elaborar todos os atos
administrativos, tais como: Leis, Decretos, Portarias, Comunicados e demais que
lhe forem solicitados pelos órgãos municipais;
XIV – dar ciência das normas
legais (federal, estadual ou municipal) aos órgãos municipais afetos a tais
medidas e
XV – executar outras tarefas
correlatas que lhe forem atribuídas pelo Prefeito Municipal.”
É perceptível que, nada obstante a descrição das
atribuições do referido cargo de provimento em comissão, não se identifica em
seu perfil o elemento diferencial
que poderia justificar o seu provimento sem a realização de concurso público,
que em realidade é essencialmente
técnico e administrativo.
2) Incompatibilidade vertical com o ordenamento constitucional.
Os
cargos postos em destaque são verticalmente incompatíveis com a ordem
constitucional vigente, em especial com
o art. 111, art. 115 incisos I, II e V, e art. 144, todos da Constituição do
Estado de São Paulo.
Embora
o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do
sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta
autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito prefixado pela
Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997,
p. 459).
A
autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos
na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David
Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso
de direito constitucional, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).
A
autonomia municipal envolve quatro capacidades básicas: (a) capacidade de
auto-organização (elaboração de lei orgânica própria); (b) capacidade de
autogoverno (eletividade do Prefeito e dos Vereadores às respectivas Câmaras
Municipais); (c) capacidade normativa própria (autolegislação, mediante
competência para elaboração de leis municipais); (d) capacidade de
autoadministração (administração própria para manter e prestar serviços de
interesse local) (Cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 591).
Nas
quatro capacidades acima estão configuradas: (a) a autonomia política
(capacidades de auto-organização e de autogoverno); (b) autonomia normativa
(capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de suas competências); (c)
autonomia administrativa (administração própria e organização dos serviços
locais); (d) autonomia financeira (capacidade de decretação de seus tributos e
aplicação de suas rendas), como se colhe, ainda uma vez, nos ensinamentos de
José Afonso da Silva (ob. cit., p. 591).
Para
que possa exercer sua autonomia administrativa, o Município deve criar cargos,
empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras,
vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.
Todavia,
a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra
balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça
através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais
relativas ao regime jurídico do serviço público.
A
regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos
cargos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim
se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I da
Constituição Federal; bem como no art. 115, I da Constituição do Estado de São
Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos de natureza técnica
ou burocrática.
A
criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração,
deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para
que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade
predominantemente política.
Há
implícitos limites à criação, por lei, de cargos de provimento em comissão,
visto que assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência
constitucional de concurso para acesso aos cargos públicos.
A
propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. STF, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais
e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo,
só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional
do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros,
2007, p. 440).
Podem
ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria
natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança
e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento
político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes
políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições
públicas, necessárias a todo e qualquer servidor comum.
É
esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de
certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da
autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover
a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão
necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se
desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não
poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua
confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito
administrativo, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí
a afirmação de que “é inconstitucional a
lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas,
burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos
níveis de direção, chefia e
assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores
públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p.
É a
natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o
imprescindível “vínculo de confiança” (cf.
Alexandre de Moraes, Direito
constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que
justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam
ser destinados “apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).
Essa também é a posição do E. STF (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).
Escrevendo
na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável
ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação
de cargos em comissão pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão
para criação de tais cargos:
“propiciar ao Chefe de Governo o seu
real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de
pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que
devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo
unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou
aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade
superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem
exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever
elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que
servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento
político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos,
uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare
de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria
superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre
provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de
obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de
cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas
atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer
preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos
no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).
Não
há nenhum componente nos postos de Assessor
Jurídico e de Procurador Jurídico
a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser
desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade às orientações
traçadas. Ora, não há nas leis criadoras desses cargos algum componente de
dependência da confiança do administrador público para o bom andamento
administrativo, porque ausente qualquer traço de transmissão de diretrizes
políticas para a execução administrativa, demanda essa que implica a fixação de
linhas de ação em instruções e medidas de fiscalização de sua execução, como
anotou Manoel Gonçalves Ferreira Filho (Comentários à Constituição
Brasileira, São Paulo: Saraiva, 1974, vol. II, p. 199). É o que pontuou o
eminente Ministro Octavio Gallotti no último precedente acima invocado
preconizando a necessidade de uma parcimoniosa interpretação “perquirindo a
natureza excepcional do cargo cogitado e não se bastando com a indicação formal
do legislador ordinário (cfr. Rp. 1052, Rel. Minº RAFAEL MAYER, RTJ
101/924-9)”.
Patenteado
o divórcio de sua previsão na lei local impugnada com os arts. 111 e 115, II e
V, da Constituição do Estado de São Paulo, in verbis:
“Art. 111. A administração pública
direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
razoabilidade, finalidade, motivação,
interesse público e eficiência.
(...)
Art. 115. Para
a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as
fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é
obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a investidura em
cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou
de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado
em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V – as funções de
confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo,
e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos
casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às
atribuições de direção, chefia e assessoramento;
(...)”.
A análise da Constituição Estadual revela a necessidade
de a função da advocacia pública ser desempenhada por servidor público
investido em cargo de provimento efetivo, após aprovação em concurso público e
a imprescindibilidade do regime estatutário pela translúcida indicação, na
Constituição, de sua caracterização como atividade exclusiva de Estado. Também
denota que o Chefe do Poder Executivo experimenta limites na escolha da Chefia
da instituição: apesar de ser posto comissionado, o Chefe do Poder Executivo só
pode investir na função integrante da carreira. Destarte, em se tratando da
advocacia pública é absolutamente incompatível o regime de provimento em
comissão de cargo ou emprego públicos para o desempenho das respectivas funções.
Neste sentido, a jurisprudência da Suprema Corte:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A
V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO
CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS -
PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das
atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual
traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado
pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma
inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos
membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de
investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em
concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel.
Minº Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS
DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE
JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A
REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO
ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE
CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E
PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA,
Tribunal Pleno, Rel. Minº Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p.
5.611).
“PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA
CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta
estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes
da carreira” (STF, ADI 2.581-DF, Tribunal Pleno, Rel. Minº Marco Aurélio,
16-08-2007, m.v., Dje 14-08-2008).
Comunga este entendimento o colendo Órgão Especial deste
egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em recente julgamento (ADI
173.260-0/4-00, Rel. Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).
Cabe
também registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na
prática, negativa de vigência ao art.
115, incisos I, II e V, da Constituição Estadual, bem como ao art. 37 incisos
I, II e V, da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do
art. 144 da Carta Estadual.
3) Conclusão e pedido.
Diante
de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação
declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a
inconstitucionalidade da Lei n. 2.327, de 22 de março de 1994 e dos
artigos 7º, I, “b” e 13 da Lei n. 2.918, de 11 de dezembro de 2001.
Requer-se,
ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Senhor Prefeito
Municipal de Olímpia, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do
Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado. Posteriormente,
aguarda-se vista para fins de manifestação final.
Termos
em que,
Aguarda-se
deferimento.
São Paulo, 12 de setembro de
2011.
Procurador-Geral de Justiça
ef
Protocolado nº
32.483/11
Assunto: Inconstitucionalidade da Lei n. 2.327, de 22 de março de 1994 e dos artigos 7º, I, “b” e 13 da Lei n. 2.918, de 11 de dezembro de 2001.
1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade.
2. Oficie-se ao interessado, com o envio de cópias, comunicando-se a propositura da ação.
3. Cumpra-se.
São Paulo, 12 de setembro de
2011.
Procurador-Geral de Justiça
ef