EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado n : 32.610/2008

Assunto: Inconstitucionalidade da Lei n. 6.039, de 27 de outubro de 1999, cuja redação foi alterada pelo art. 2º e 6º, da Lei n. 6763, de 04 de dezembro de 2002 e pela Lei n. 7.687, de 08 de março de 2006, todas do Município de Sorocaba.

Ementa. Inconstitucionalidade da Lei n. 6.039, de 27 de outubro de 1999, cuja redação foi alterada pelo art. 2º e 6º, da Lei n. 6.763, de 04 de dezembro de 2002 e pela Lei n. 7.687, de 08 de março de 2006, todos do Município de Sorocaba. Dispositivos legais que instituem e regulamentam a obrigatoriedade dos servidores públicos municipais ativos, inativos e pensionistas a se associarem à Assistência à Saúde do Servidor Público Municipal de Sorocaba e impõem a obrigatoriedade de contribuições tanto dos mesmos, como do Poder Público, para tal custeio. Violação dos princípios da isonomia e da razoabilidade (art. 111 da CE), bem como, art. 144 da CE, na medida em que violaram, também, o princípio federativo, assentado nos arts. 1º e 18 da CF e no art. 1º , da CE.. Ação Direta visando à declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais impugnados.

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no artigo 116, inciso VI, da Lei Complementar n.º 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto nos artigos 125, § 2º, e 129, inciso IV, da Constituição da República e artigo 74, inciso VI, e 90, inciso III, da Constituição Estadual, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 32.610/08), vem, respeitosamente, promover perante esse Colendo Tribunal de Justiça a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, em face da Lei n. 6.039 de 27 de outubro de 1999, cuja redação foi alterada pelo art. 6º, da Lei n. 6763, de 04 de dezembro de 2002 e pela Lei n. 7.687, de 08 de março de 2006, todas do Município de Sorocaba.

A Lei n. 6.039, de 27 de outubro de 1999, que “ dispõe sobre a criação da Assistência à Saúde do Servidor Público Municipal de Sorocaba e dá outras providências”, criou a Assistência à Saúde do Servidor Público Municipal de Sorocaba e seus dependentes, mediante contribuição e de filiação obrigatória, garantindo mediante mecanismos que visem a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (art. 1º) - fls. 163.

O art. 3º, da Lei n. 6.039, de 27 de outubro de 1999, cuja redação foi dada pelo art. 1º, da Lei n. 7.687, de 08 de março de 2006, (fls. 431) passou a ter a seguinte redação:

“ Art. 3º - Os beneficiários são classificados em :

I - Segurados:

É segurado obrigatório, servidor ocupante de cargo em provimento efetivo abrangido pelo Estatuto dos servidores Públicos Municipais de Sorocaba, que preste serviço à Prefeitura Municipal, Câmara Municipal, Autarquias e Fundações Públicas do Município de Sorocaba, aposentado e pensionista.

II - Dependentes:

Para efeitos desta Lei, consideram-se dependentes os inscritos na Fundação da seguridade Social dos Servidores Públicos Municipais de Sorocaba, como beneficiário para fins de previdência, aplicando-se os mesmos critérios para a perda da qualidade de dependente.

§1º - Equipara-se à condição de segurado obrigatório o agente e o ex-agente político que manifestar o desejo de aderir à assistência saúde do servidor público municipal de Sorocaba no prazo máximo de 60 (sessenta) dias da nomeação”.

§2º - É dever do segurado e seu beneficiário, manter atualizado seu cadastro da Fundação da Seguridade, comunicando qualquer alteração no prazo máximo de 30 (trinta) dias, sob pena do não cumprimento ser enquadrado nas punições previstas no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Sorocaba, além de responder pelos gastos realizados indevidamente.

§3º - Os ocupantes de cargo em comissão serão equiparados à condição de segurado obrigatório, desde que manifestem o desejo de aderir à assistência à saúde do servidor público municipal de Sorocaba até 60 (sessenta) dias de sua nomeação”.

Como se pode observar, o art. 3º, da Lei n. 6.039/99 (fls. 419), estabelece que o servidor ocupante de cargo de provimento efetivo ou em comissão abrangido pelo estatuto dos servidores Públicos Municipais que preste serviço à Prefeitura, Câmara, Autarquias e Fundações do Município de Sorocaba, o aposentado e os pensionistas são segurados obrigatórios.

Além dos segurados obrigatórios, de acordo com o art. 8º da Lei n. 4.168/93, com a redação dada pelo art. 2º, da Lei n. 6.763/02 é segurado facultativo o servidor em gozo de licença sem remuneração, desde que recolha as contribuições relativas ao segurado e ao Poder Municipal previstas no art. 132, da Lei n. 4.168/93, cuja redação foi dada pelo art. 2º, da Lei n. 6.763/02.

O art. 6, da Lei n. 6.763, de 04 de dezembro de 2002, alterou, também, os arts. 4º e 5º , da Lei n. 6.039 de 27 de outubro de 1999.

De acordo com o art. 4º da Lei n. 6.039/99, cuja redação foi dada pelo art. 6º, da Lei n. 6.763/02, “A contribuição a cargo do Poder Público Municipal e dos beneficiários, destinadas à Assistência Saúde dos Servidores Públicos Municipais de Sorocaba incidirão sobre a base de contribuição fixada no art. 132, da Lei n. 4.168/93, com a redação dada pelo art. 2º desta Lei”.

O art. 132, da Lei n. 4.168/93, cuja redação foi dada pela Lei n. 6.763/02, por sua vez determina que:

“Art. 132 - A contribuição a cargo do Poder Público Municipal, dos segurados e dos beneficiários, destinados à Seguridade Social, incidirão sobre a base de contribuição prevista no art. 22, nunca superior ao limite teto da tabela prevista no Anexo I da presente lei: (NR)”.

Verifica-se, assim, que não só os beneficiários facultativos e obrigatórios, mas também, o próprio Poder Público contribuirão para a Assistência de Saúde dos Servidores Públicos Municipais de Sorocaba, sendo que, sobre a base de contribuição prevista no art. 132, da Lei n. 4.168/93, com a redação dada pelo art. 2º, da Lei n. 6.763/02.

Através da leitura do art. 10, da Lei n. 6.039/99, constata-se que em caso de insuficiência financeira da Assistência à Saúde dos Servidores Municipais da Prefeitura de Sorocaba, esta garantirá os compromissos daquela pelo prazo de máximo de 120 (cento e vinte dias), a título de antecipação de suas contribuições, ou seja, acabará por financiar, nesta hipótese, de forma direta a mencionada Assistência à Saúde.

Com efeito, dispõe o art. 10, da Lei n. 6.039/99:

“Art. 10 - Nos casos de insuficiência financeira da Assistência à Saúde do Servidor, a Prefeitura Municipal de Sorocaba garantirá os seus compromissos pelo prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias, a título de antecipação de suas contribuições”.

Nos termos do parágrafo 2º, do art. 1º, da Lei n. 6.039/99, o gerenciamento administrativo e financeiro da Assistência à Saúde do Servidor, será realizado pela Diretoria Executiva da Fundação da Seguridade Social dos Servidores Públicos Municipais de Sorocaba, mediante registros contábeis distintos”.

Como se pode constatar, os servidores municipais de Sorocaba, além de poderem obter atendimento médico pelo Sistema de Saúde Único (SUS), desfrutam de uma assistência médica própria, que é custeada, em grande parte, pelo Poder Público.

Em primeiro lugar, insta observar que de acordo com o inciso XX do art. 5º da Constituição Federal, ninguém é obrigado a se associar ou permanecer associado.

Daí porque, os servidores públicos ativos, inativos e pensionistas, não podem ser compelidos a associarem-se à Assistência à Saúde do Servidor Público do Município de Sorocaba, responsável pela assistência médica-hospitalar, se assim não desejarem, em pese o dispositivo impugnado, considerá-los contribuintes obrigatórios (art. 3º, da Lei n. 6.039/99).

Acrescente-se, ainda, que a Lei n. 6.039/99, viola, também, o parágrafo 1º do art. 149, da Constituição Federal, que admite a instituição de contribuição, cobrada de seus servidores, apenas para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social mas, não de assistência à saúde.

Nestes termos, observa-se que compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais e, que os Estados, Distrito Federal e Município devem instituir contribuição, apenas para o custeio, do regime de previdência dos servidores públicos.

Observe-se que não se pode confundir contribuições para o custeio do regime de previdência dos servidores públicos, com contribuições de custeio para a assistência à saúde do servidores públicos, na medida em que as primeiras, de acordo com José Afonso da Silva, “são prestações pecuniárias aos segurados e a qualquer pessoa que contribua para a previdência social na forma dos planos previdenciários” (Curso de Direito Constitucional Positivo, 29 ed., p.833), tais como seguro-desemprego, auxílio-reclusão e outros.

Portanto, não resta a menor dúvida que o parágrafo 1º do art. 149, da Constituição Federal, destina-se a sustentar o regime de previdência e não ao custeio dos serviços de saúde, sejam médicos, ambulatoriais, hospitalares ou odontológicos.

Neste sentido, aliás, já se decidiu:

“CONSTITUCIONAL. LEI 7.249/98 DO ESTADO DA BAHIA. CRIA SISTEMA PRÓPRIO DE SEGURIDADE SOCIAL QUE COMPREENDE PREVIDÊNCIA. ASSISTÊNCIA SOCIAL E ASSISTÊNCIA À SAÚDE. INSTITUI CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO PARA A SAÚDE.IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 149, PARÁGRAFO ÚNICO DA CF (ADI-MC 1920/BA, Rel. Min. Nelson Jobim,pub. DJ 20/09/2002).

Além disso, como notado, por exemplo, na Apelação Cível 828.078-5/0-00, relator desembargador Laerte Sampaio julgada pela 3ª Câmara do direito Público em 21 de outubro de 2008, vige a “unicidade” da contribuição previdenciária no tocante aos servidores públicos, isto é, só pode haver uma alíquota para cobertura do sistema de previdência.

Desse modo, a Lei n. 6.039/99, cria uma contribuição associativa compulsória vedada pela Constituição Federal (art. 4º da Lei n. 6.039/99, cuja redação foi dada pelo art. 6º, da Lei n. 6.763/02).

Prevê, ainda, o art. 195, II, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.98, que “ o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social”.

Neste sentido, dos três elementos integrantes da seguridade Social (previdência, assistência social e saúde), apenas os dois primeiros (previdência e assistência social) podem ser organizados por qualquer dos entes federados, ao passo que saúde encontra forma de prestação própria, unificada, universal, genérica para todos, nos termos do art. 198, da Constituição Federal, mais conhecido como Sistema Único de Saúde

A Constituição Federal elevou o Sistema Único de Saúde – SUS à condição institucional, albergando em um só conjunto os serviços de saúde federal, estadual e municipal, sem, contudo, eliminar as atuações isoladas dos três entes federativos.

Assim, ao Município cabe, e, cooperação com a União e ao Estado, cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência (art. 23, II, da CF), e prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população (art. 30, VII, da CF).

O Sistema Único de Saúde é financiado pela União, pelo Estado e pelo Município (art.198, parágrafo único da CF), podendo o Município legislar supletivamente, inclusive, sobre os serviços a serem desenvolvidos pelo SUS no Município.

A cooperação técnica e financeira da União e do Estado, tendo em vista prestação de saúde, obedecerá a planos a serem elaborados, dependentes da aprovação da Câmara Municipal.

Sendo único o sistema, não há como se falar em municipalização da saúde pública, mesmo porque o art. 23, II, da Constituição Federal determina ser da competência da União, dos Estados e dos Municípios cuidar da saúde e da assistência pública, da prestação e garantia das pessoas portadoras de deficiência.

Não é responsabilidade única do Município a prestação de serviços de saúde. Incabível a pretendida municipalização desse importante serviço público. O Município somente deve arcar com responsabilidade através de planos previamente elaborados, que lhe assegurem a necessária assistência técnica e financeira.

Desta feita não pode o Poder Público do Município de Sorocaba, municipalizar os serviços de saúde para atender exclusivamente seus servidores municipais ativos, inativos e pensionistas, como o está fazendo.

Tal prática fere, igualmente, não só o princípio da isonomia, na medida em que os servidores públicos municipais ativos, inativos e pensionistas podem usufruir tanto de assistência médica própria, como do Sistema Único de Saúde (SUS), ao passo que os demais munícipes possuem acesso apenas a este último, mas também, o princípio da razoabilidade, posto que se já existe um Sistema Único de Saúde a disposição de todos os munícipes, não é razoável que o Poder Público custeie em grande parte a citada assistência médica própria e, ainda, a garanta em caso de insuficiência financeira da Assistência à Saúde dos Servidores Municipais da Prefeitura de Sorocaba (art. 10, da Lei n. 6.039/99).

Por outro lado, um dos princípios constitucionais estabelecidos é o denominado princípio federativo, que está assentado nos art. 1º e 18 da Constituição da República, bem como, no art. 1º da Constituição Paulista.

Como é cediço, a Constituição da República estabelece a repartição constitucional de competências entre as diversas esferas da federação brasileira. E a repartição de competências entre os entes federados é o corolário mais evidente do princípio federativo.

Referindo-se aos princípios fundamentais da Constituição, que revelam as opções políticas essenciais do Estado, José Afonso da Silva aponta que entre eles podem ser inseridos, entre outros, “os princípios relativos à existência, forma, estrutura e tipo de Estado: República Federativa do Brasil, soberania, Estado Democrático de Direito (art. 1º)” (Curso de direito constitucional positivo, 13ªed., ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p.96, g.n.).

Um dos aspectos de maior relevo, e que representa a dimensão e alcance do princípio do pacto federativo, adotado pelo Constituinte em 1988, é justamente o que se assenta nos critérios adotados pela Constituição Brasileira para a repartição de competências entre os entes federativos, bem como a fixação da autonomia, e dos respectivos limites, dos Estados, Distrito Federal e Municípios, em relação à União.

Anota a propósito Fernanda Dias Menezes de Almeida que “avulta, portanto, sob esse ângulo, a importância da repartição de competências, já que a decisão tomada a respeito é que condiciona a feição do Estado Federal, determinando maior ou menor grau de descentralização.” Daí a afirmação de doutrinadores no sentido de que a repartição de competências é “’a chave da estrutura do poder federal’, ‘o elemento essencial da construção federal’, ‘a grande questão do federalismo’, ‘o problema típico do Estado Federal’” (Competências na Constituição Federal de 1988, 4ªed., São Paulo, Atlas, 2007, p.19/20).

Não pairaria qualquer dúvida a respeito da inconstitucionalidade de proposta de emenda constitucional ou de lei que sugerisse, por exemplo, a extinção da própria Federação: a Constituição veda, como visto, proposta de emenda “tendente a abolir”, entre outros, “a forma federativa de Estado” (art. 60 § 4º inciso I da CR/88).

A preservação do princípio federativo tem contado com a anuência do E. STF, pois como destacado em julgado relatado pelo Min. Celso de Mello:

"(...) a idéia de Federação — que tem, na autonomia dos Estados-membros, um de seus cornerstones — revela-se elemento cujo sentido de fundamentalidade a torna imune, em sede de revisão constitucional, à própria ação reformadora do Congresso Nacional, por representar categoria política inalcançável, até mesmo, pelo exercício do poder constituinte derivado (CF, art. 60, § 4º, I)." (HC 80.511, voto do Min. Celso de Mello, julgamento em 21-8-01, DJ de 14-9-01).

Por essa linha de raciocínio, pode-se também afirmar que a Lei Municipal que regula matéria cuja competência é do legislador federal está, ao desrespeitar a repartição constitucional de competências, a violar o princípio federativo.

Note-se, a esse propósito, que a Constituição da República confere competência exclusiva à União para instituir contribuições sociais e, que os Estados, Distrito Federal e Município devem instituir contribuição, apenas para o custeio, do regime de previdência dos servidores públicos. (art.149, §1º).

Desse modo, o legislador municipal, ao instituir a referida contribuição compulsória para assistência – médica hospitalar, invadiu matéria reservada à União. Isso significa usurpação de competência constitucional, e em última análise, violação do próprio princípio federativo.

Relevante notar que quando do julgamento da ADI 130.227.0/0-00 em 21.08.07, rel. des. Renato Nalini, esse E. Tribunal de Justiça acolheu a tese acima aventada (possibilidade de declaração de inconstitucionalidade de lei municipal por violação do princípio da repartição de competências estabelecido pela Constituição Federal), sendo relevante trazer excerto de voto do i. Desembargador Walter de Almeida Guilherme, imprescindível para a elucidação da questão:

“(...) Ora, um dos princípios da Constituição Federal – e de capital importância – é o princípio federativo, que se expressa, no Título I, denominado ‘Dos Princípios Fundamentais’, logo no art.1º: ‘A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito...’.

Sendo a organização federativa do Estado brasileiro um princípio fundamental da República do Brasil, e constituindo elemento essencial dessa forma de estado a distribuição de competência legislativa dos entes federados, inescapável a conclusão de ser essa discriminação de competência um princípio estabelecido na Constituição Federal.

Assim, quando o referido art.144 ordena que os Municípios, ao se organizarem, devem atender os princípios da Constituição Federal, fica claro que se estes editam lei municipal fora dos parâmetros de sua competência legislativa, invadindo a esfera de competência legislativa da União, não estão obedecendo ao princípio federativo, e, pois, afrontando estão o art.144 da Constituição do Estado (...)” (trecho do voto do i. des. Walter de Almeida Guilherme, no julgamento da ADI 130.227.0/0-00).

Assim, também, por violação de princípio constitucional estabelecido – princípio federativo , demonstrando vertical incompatibilidade com o art. 144 da Constituição Paulista deve ser reconhecida a inconstitucionalidade dos atos normativos impugnados.

Por todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade em face da Lei n. 6.039 de 27 de outubro de 1999, cuja redação foi alterada pelo art. 6º, da Lei n. 6763, de 04 de dezembro de 2002 e pela Lei n. 7.687, de 08 de março de 2006, todas do Município de Sorocaba.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito do Município de Sorocaba, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

São Paulo, 14 de setembro de 2009.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

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Protocolado nº 32.610/2008

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei n. 6.039, de 27 de outubro de 1999, cuja redação foi alterada pelo art. 2º e 6º, da Lei n. 6763, de 04 de dezembro de 2002 e pela Lei n. 7.687, de 08 de março de 2006, todas do Município de Sorocaba, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 14 de setembro de 2009.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

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